(山西警察學(xué)院,山西 太原 030401)

惡勢力作為共同犯罪的一種特殊表現(xiàn)形式，可以追溯到2006年我國開展的“打黑除惡”專項斗爭。從此開始，“除惡”之“惡”就是惡勢力。從打黑除惡開始，我國的刑事立法、刑事司法也針對性地進(jìn)行了調(diào)整，但是重點(diǎn)是對黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定，因為黑社會性質(zhì)組織的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于惡勢力，它對國家政權(quán)、經(jīng)濟(jì)秩序、人民生活秩序的破壞是毋容置疑的。由于刑事立法未對惡勢力進(jìn)行規(guī)定，國家以規(guī)范性文件對惡勢力加以規(guī)制，并且這已被2006年至今的司法活動證實了。所以，從“打小打早”的形勢政策和“依法嚴(yán)懲”的方針上對惡勢力的有效懲處，具有更重要的政治效果、社會效果和法律效果。

2008年1月16日，兩院兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對惡勢力的內(nèi)涵和特征以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行描述，表明了國家對惡勢力懲治的重視，這對于司法機(jī)關(guān)辦理惡勢力的刑事案件起著重要指導(dǎo)作用。在一年來的掃黑除惡司法活動中，辦理惡勢力的刑事案件出現(xiàn)了新的適用法律的問題，通過對這些問題的梳理和為了推進(jìn)辦案工作，實現(xiàn)掃黑除惡的目標(biāo)，兩院兩部于2019年4月9日適時地發(fā)布了《辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對惡勢力及其惡勢力的特征進(jìn)行了明確的具體的規(guī)定。這些規(guī)定直擊辦案的難點(diǎn)，直指惡勢力的核心特征和關(guān)鍵條件，為鏟除惡勢力提供了重要的政策支持。

一、惡勢力的內(nèi)涵

關(guān)于惡勢力的內(nèi)涵[注]惡勢力，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。，《指導(dǎo)意見》作了直接的描述，《意見》沿用了這種表述。此規(guī)定對正確認(rèn)定惡勢力具有重大意義。

(一)明確了惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的界限

自1997年修訂刑法將黑社會性質(zhì)組織犯罪入刑以來，我國在刑事立法、立法解釋和司法解釋中都沒有描述過黑社會性質(zhì)組織的內(nèi)涵，但明確了黑社會性質(zhì)組織的四個特征，即組織特征、行為特征、經(jīng)濟(jì)特征和危害特征。這四個特征的規(guī)定，對于辦理涉黑案件起到了法律標(biāo)準(zhǔn)的作用?！吨笇?dǎo)意見》和《意見》對惡勢力的規(guī)范，與黑社會性質(zhì)組織采用了不同的方式，即用概念的方式直接規(guī)定，“惡勢力，是指……”。將此概念與黑社會性質(zhì)組織的特征進(jìn)行對比分析時，確能發(fā)現(xiàn)二者的明顯區(qū)別。惡勢力的概念中已然明確了其組織特征，行為特征，危害特征，但沒有經(jīng)濟(jì)特征，可見，二者既有特征項目上的區(qū)別也有相同項目程度上的差別。

(二)明確了惡勢力的性質(zhì)

首先，惡勢力“質(zhì)”的要求是“違法犯罪組織”。此表述意味著惡勢力的行為事實中包含了違法行為和犯罪行為。正如《意見》中所述，多次的違法犯罪活動中，只要有1次犯罪行為即可。其次，惡勢力“量”的標(biāo)準(zhǔn)是“造成較為惡劣的社會影響”，這意味著惡勢力與黑社會性質(zhì)組織在社會危害上“形成非法控制或者重大影響”，有明顯的差別。另一方面，這種概括性的語言表述方式是嚴(yán)密法網(wǎng)的重要立法技術(shù)。

(三)惡勢力成為辦理涉惡刑事案件的規(guī)范用語

從《指導(dǎo)意見》專門規(guī)定“依法嚴(yán)懲惡勢力犯罪”以后，惡勢力成為刑事司法活動中的專業(yè)性用語，具有在使用上的嚴(yán)肅性和專業(yè)性。在此之前，什么是惡勢力，更多的被新聞媒體解釋和使用，并且具有隨意性。自指導(dǎo)意見之后。任何機(jī)構(gòu)，任何人不得隨意解釋惡勢力，更不能隨意使用惡勢力這個專門詞匯。

(四)是否是惡勢力成為辦理涉惡刑事案件貫穿全程序與控、辯、審的必要內(nèi)容

辦理涉惡刑事案件有一個不同于普通刑事案件的重大區(qū)別，就是需要“雙重證明”內(nèi)容。一是須證明該共同犯罪是否是惡勢力，二是須證明該共同犯罪是否構(gòu)成刑法規(guī)定的具體的罪名。以尋釁滋事罪為例，筆者認(rèn)為惡勢力前提下的尋釁滋事罪與非惡勢力前提下的尋釁滋事罪是不同的，因為普通尋釁滋事罪應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》和有關(guān)司法解釋[注]《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》定罪量刑；而惡勢力背景下的尋釁滋事罪的定罪量刑應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》《司法解釋》《指導(dǎo)意見》和《意見》，按照從嚴(yán)懲處的辦案精神，也就是惡勢力下的尋釁滋事罪，法網(wǎng)更加嚴(yán)密。

在案件的控、辯、審的訴訟功能上，控訴方必須詳細(xì)而充分舉證證明涉案人員構(gòu)成惡勢力、組織惡勢力主犯、惡勢力成員；辯護(hù)方可以就其當(dāng)事人是否成立上述內(nèi)容展開辯論，進(jìn)行無罪或者罪輕辯護(hù)；審判方則須在庭審中對上述內(nèi)容進(jìn)行厘清，在上述事實清楚證據(jù)確實充分的條件下做出正確的判決。

二、惡勢力的特征認(rèn)定

(一)主體特征

惡勢力作為共同犯罪，應(yīng)當(dāng)具有刑法規(guī)定的共同犯罪的基本條件。掃黑除惡中的惡勢力是此專項斗爭中特別打擊的特殊的共同犯罪形式，為了體現(xiàn)惡勢力社會危害性的特殊性所以予以嚴(yán)懲，在其構(gòu)成條件上，必然不同于普通共同犯罪。《指導(dǎo)意見》和《意見》，對其主體特征也有其特別的規(guī)定。

1.三人以上，是其形式特征。

首先，“三人以上”確定了惡勢力的人員形式條件。此人員要求的數(shù)字超出了一般共同犯罪的“二人以上”，表明人數(shù)多是其首要的危害性表現(xiàn)。在三人以上的眾多的人員中，包含了共同犯罪人因其在共同犯罪中的作用不同包括的主犯、從犯等。

(1)關(guān)于主犯。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《意見》的規(guī)定，惡勢力的主犯包括兩類：

第一類是糾集者。這是《指導(dǎo)意見》上出現(xiàn)的一個新的名詞，即其在惡勢力的共同犯罪中起組織、策劃、指揮作用的人。所謂組織者，通常是指惡勢力組織的發(fā)起人；所謂策劃者，是指違法犯罪活動方案的謀劃者、制定者；指揮者是在實施違法犯罪活動中起決策作用的人。并且，多次違法犯罪活動是由不同的人策劃、指揮的，這些人均可以認(rèn)定為糾集者，可見惡勢力的糾集者可以是多人。這是惡勢力中最重要的主犯

第二類是在共同犯罪中起主要作用的人。這是刑法明文規(guī)定的共同犯罪中最常見的主犯，即其行為直接造成了危害結(jié)果的產(chǎn)生。在惡勢力中，除了第一類人員外，這類聽命于組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)者的命令，直接實施違法犯罪行為并造成危害后果的人，也是主犯。

(2)關(guān)于其他成員。惡勢力違法犯罪活動中通常會涉及許多人，是否所有參與或者與案件有關(guān)的人都是惡勢力的成員？《意見》顯然是持否定態(tài)度，需要在辦案的過程中厘清，防止擴(kuò)大打擊面。根據(jù)《意見》認(rèn)定其他成員應(yīng)當(dāng)包括兩個要素：主觀要素和客觀要素。

首先，關(guān)于主觀要素。根據(jù)刑法的規(guī)定，惡勢力作為共同犯罪，其共同犯罪人在主觀上應(yīng)當(dāng)具有共同故意。惡勢力其他成員的認(rèn)定，在共同故意上具有復(fù)雜性，不僅須確認(rèn)其知道或者應(yīng)當(dāng)知道與他人一起實施共同犯罪，而且在須確認(rèn)知道的內(nèi)容上設(shè)定是多元的：其一，與他人經(jīng)常糾集在一起；其二，為了共同實施違法犯罪。也就是需要取到兩方面的證據(jù)，方能證明其具有共同故意。

其次，關(guān)于客觀要素。根據(jù)刑法的規(guī)定，惡勢力作為共同犯罪，其共同犯罪人在客觀上應(yīng)當(dāng)具有共同行為。同樣在共同行為上也具有復(fù)雜性，需要具備兩方面的要素：其一，是聽從組織策劃者指揮者的命令；其二，是參與了違法犯罪活動。如果只是表面上接受了命令，但沒有實際的參與實施違法犯罪活動，不能認(rèn)定為是惡勢力的其他成員。

為了全面打擊和震懾惡勢力，解決司法實踐中的疑難問題，《意見》還明確了實踐中難以認(rèn)定的幾種惡勢力成員。一是在逃人員，即有證據(jù)證明其是黑惡勢力的成員，但尚未歸案的；二是不予追究刑事責(zé)任的人員，即其參與實施了違法惡勢力的違法犯罪活動，但因法定情形不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；三是已經(jīng)受到行政處罰或者刑事處罰的人，即其曾因違法犯罪活動已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)或者人民法院追究法律責(zé)任，現(xiàn)被認(rèn)定其違法犯罪活動屬于惡勢力違法犯罪活動的人。此三種人可以認(rèn)定為“三人以上”的范圍。

依法嚴(yán)懲，不枉不縱是本次專項斗爭的原則，《意見》同時明確四類人員不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力成員。一是臨時雇用惡勢力進(jìn)行違法活動的；二是被惡勢力雇用進(jìn)行違法犯罪的；三是被惡勢力利用進(jìn)行違法犯罪活動的；四是受蒙蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的。這四類人不能夠成為惡勢力的成員，其關(guān)鍵的原因是不具備共同犯罪的共同故意。

2.經(jīng)常糾集在一起，是其實質(zhì)特征。

這個特征是惡勢力與普通共同犯罪的顯著區(qū)別，三人以上偶爾糾集在一起進(jìn)行犯罪的，不是惡勢力。這表明惡勢力成員之間的關(guān)系是較為緊密的。如何衡量“經(jīng)?！?？根據(jù)《意見》的精神，筆者認(rèn)為在2年之內(nèi)聯(lián)系較為密切，在一起多次實施共同犯罪，就可以認(rèn)定為經(jīng)常糾集在一起。

(二)行為特征

惡勢力的行為特征是惡勢力的核心特征，是其具有嚴(yán)重社會危害性的主要體現(xiàn)。所以《意見》也作了多元的要求：行為手段、行為空間、行為性質(zhì)等方面進(jìn)行了明確的要求。

1.行為手段，表現(xiàn)為暴力、威脅或者其他手段。

暴力、威脅是惡勢力貫常使用的犯罪手段，因為此類手段直接危及公民的人身權(quán)利，所以我國刑事立法將此類犯罪手段作為諸犯罪的法定犯罪手段予以懲罰。隨著社會的發(fā)展，犯罪分子也在采用規(guī)避法律的方式進(jìn)行自我保護(hù)，近幾年來惡勢力的犯罪手段發(fā)生了很大的變化，不采用直接的暴力、威脅手段而采用使他人產(chǎn)生恐懼的變相暴力、威脅手段，如跟蹤貼靠、潑灑污物等使他人不能正常生活、工作，本次專項斗爭將此類行為稱之為軟暴力，明確作為黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的犯罪手段予以打擊，正如黃京平教授所言：“開啟了對軟暴力的刑事規(guī)制”。2019年4月9日兩院兩部發(fā)布了《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，規(guī)定滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等行為是軟暴力，并明確了四種具體表現(xiàn)形式[注]《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》二：(一)侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的手段，包括但不限于跟蹤貼靠、揚(yáng)言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報、誣告陷害、破壞、霸占財物等；(二)擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑灑污物、斷水?dāng)嚯?、堵門阻工，以及通過驅(qū)趕從業(yè)人員、派駐人員據(jù)守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區(qū)、經(jīng)營場所等；(三)擾亂社會秩序的手段，包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等；(四)其他符合本意見第一條規(guī)定的“軟暴力”手段。。

2.空間特征，表現(xiàn)為在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)。

所謂一定的區(qū)域，是指惡勢力在一個較大的相對固定空間范圍內(nèi)多次實施違法犯罪。此要求不僅是表現(xiàn)在一個較大的空間范圍，而且要求它具有一定的社會功能，居住著一定數(shù)量的居民。所以，一定的區(qū)域應(yīng)當(dāng)包含這幾個關(guān)鍵詞：固定、較大空間、居民、社會功能，這樣才能反映出惡勢力的社會危害程度。

所謂一定的行業(yè)，是指惡勢力違法犯罪具有行業(yè)性。也就是其違犯罪活動，是針對生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行的，如收取保護(hù)費(fèi)，提供原料等，否則就阻止、干擾其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

3.行為內(nèi)容特征，表現(xiàn)為多次實施違法犯罪活動。

惡勢力的行為內(nèi)容在認(rèn)定上也具有多元性。

首先，必須是多次。惡勢力作為一種具有嚴(yán)重社會危害性的共同犯罪，不僅表現(xiàn)在主體的多人上，而且表現(xiàn)在行為的多次上。多次，也是認(rèn)定惡勢力的一個必備條件，其標(biāo)準(zhǔn)一般是兩年內(nèi)3次以上。

其次，其行為包括二種性質(zhì)，即違法活動和犯罪活動。多次實施的都是犯罪活動，當(dāng)然是惡勢力；多次實施的違法活動中，只要有1次是犯罪活動，也是惡勢力。并且，規(guī)定3次以上的尋釁滋事行為包括沒有受行政處罰的行為和已經(jīng)受行政處罰的行為，進(jìn)一步密織法網(wǎng)，這也是針對惡勢力企圖通過把握其行為的度來逃避法律制裁的有效應(yīng)對，顯示出強(qiáng)大的國家管理能力。

第三，行為觸犯的罪名明確為七種：尋釁滋事罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫交易罪、敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、故意毀壞財物罪、故意傷害罪。這樣一方面說明惡勢力的常見罪名，另一方面表明多人實施上述犯罪有可能是惡勢力犯罪。如果惡勢力觸犯的罪名超出了上述范圍，則必須以暴力、威脅的手段實施。

(三)危害性特征

《意見》對惡勢力的危害性特征作了概括性描述，[注]《意見》4：為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。筆者認(rèn)為其中“為非作惡，欺壓百姓”是此特征的核心內(nèi)容，因為：

1.目的使然。本次掃黑除惡專項斗爭的重要目的就是要增強(qiáng)人民群眾的安全感、幸福感，對于欺壓百姓的行為當(dāng)然嚴(yán)懲不貸。

2.犯罪特征使然。惡勢力與黑社會性質(zhì)組織相比較，惡勢力的違法犯罪活動發(fā)生在基層人民群眾中，長期且嚴(yán)重影響著人民群眾的生活和工作。

3.《意見》特別規(guī)定?！兑庖姟返?條作出明確說明，僅有違法犯罪活動，但不能認(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力；惡勢力實施的違法犯罪活動，應(yīng)包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動。

因此，在認(rèn)定惡勢力的危害性特征時，為非作惡，欺壓百姓是必須認(rèn)定的硬性條件。

三、惡勢力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定

《指導(dǎo)意見》將惡勢力分為：惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)二個類型，并且《意見》對惡勢力犯罪集團(tuán)進(jìn)一步作出明確的規(guī)定。

(一)內(nèi)涵界定

《意見》第11條對惡勢力犯罪集團(tuán)，以概念的形式進(jìn)行了規(guī)定[注]惡勢力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢力全部認(rèn)定條件，同時又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織。,此規(guī)定表明兩個內(nèi)容：

1.惡勢力犯罪集團(tuán)是“犯罪組織”。

此表述是一般惡勢力與惡勢力犯罪集團(tuán)最清晰的界限，惡勢力是“違法犯罪組織”，但其組織程度不及惡勢力犯罪集團(tuán)，較為松散，這其中是有質(zhì)的區(qū)別，即此犯罪集團(tuán)是以實施犯罪活動而建立和存在的。

2.惡勢力犯罪集團(tuán)要符合惡勢力的基本條件。

如上所述，惡勢力須具備主體特征、行為特征和危害性特征。盡管《意見》要求“符合惡勢力全部認(rèn)定條件”，但惡勢力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定條件需符合惡勢力的基本條件，因為惡勢力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定條件較惡勢力更為嚴(yán)格。

(二)特征認(rèn)定

1.主體特征。

在具備惡勢力的基本主體條件的前提下，《意見》又強(qiáng)調(diào)了指出了作為犯罪集團(tuán)的主體的特別要求。

(1)關(guān)于主犯。明確指出起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子是惡勢力犯罪集團(tuán)的首要分子，此規(guī)定一方面與刑法第二十六條作了一致的表述；另一方面與一般惡勢力的“糾集者”加以區(qū)分。對非集團(tuán)性質(zhì)的惡勢力成員不能稱為“首要分子”，規(guī)范和嚴(yán)肅了法律用語。

(2)關(guān)于其他成員。根據(jù)《意見》第11條的規(guī)定，[注]惡勢力犯罪集團(tuán)的其他成員，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道是為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，仍接受首要分子領(lǐng)導(dǎo)、管理、指揮，并參與該組織犯罪活動的犯罪分子。其他成員也與惡勢力其他成員的條件不同：首先，此犯罪集團(tuán)的其他成員是“犯罪分子”，而非“違法犯罪分子”，可見此類人員性質(zhì)嚴(yán)重；其次，其共同故意的內(nèi)容強(qiáng)調(diào)是明知自己參加的是“較為固定的犯罪組織”，而非“經(jīng)常糾集在一起”，可見對其他成員認(rèn)定是嚴(yán)格的，也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時收集證據(jù)證明的。

上述皆為在惡勢力犯罪集團(tuán)認(rèn)定時須認(rèn)真考量的要素。

2.行為特征。

首先，行為具有組織性。犯罪集團(tuán)犯罪活動的突出特征就是有組織地實施，即在首要分子的預(yù)謀策劃下，按照預(yù)定的方案分工合作完成犯罪，認(rèn)定惡勢力成為犯罪集團(tuán)必須證明其犯罪活動是有組織地實施的。

其次，行為具有犯罪性。作為認(rèn)定犯罪集團(tuán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“多次犯罪活動”，是指必須有三次犯罪活動，這是質(zhì)的要求；而“伴隨實施違法活動”是量的描述，即違法活動不可以作為認(rèn)定惡勢力犯罪集團(tuán)的定性依據(jù)。

第三，行為具有危害的相當(dāng)性。為了突顯其集團(tuán)犯罪的行為特點(diǎn)，《意見》明確：“惡勢力犯罪集團(tuán)所實施的違法犯罪活動，參照《指導(dǎo)意見》第10條第二款的規(guī)定認(rèn)定。”該條規(guī)定了六類黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為。將黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為作為惡勢力犯罪集團(tuán)的行為表現(xiàn)，可以認(rèn)為其行為達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性。這些行為的共同特征是以犯罪組織為核心而實施的：第一類是為了組織的非法利益實施的行為，如為了樹立犯罪組織的非法權(quán)威，為了犯罪組織的經(jīng)濟(jì)利益，為了增強(qiáng)犯罪組織的犯罪能力等；第二類是首要分子直接組織、指揮的行為；第三類是雖然是組織成員個人實施的但被首要分子認(rèn)可或者默許的行為；第四類是基于組織的紀(jì)律規(guī)約的行為。

總之，在為期三年的掃黑除惡專項斗爭中，惡勢力的認(rèn)定是一個關(guān)乎本次專項斗爭效果，關(guān)乎涉惡刑事案件辦案質(zhì)量的重要問題，兩院兩部公布了五個規(guī)范性文件，以指導(dǎo)司法活動在法律的軌道上嚴(yán)懲惡勢力，建立我國人民群眾良好生活工作環(huán)境，實現(xiàn)掃黑除惡的目標(biāo)。