張 蕾

(山西省政法管理干部學(xué)院,山西 太原 030012)

在我國現(xiàn)行法律中,“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是出現(xiàn)在各類法律條文的高頻字眼,但盡管兩者在生活中含義明顯不同,但是在法律條文中含義卻差別不大。為此我們從兩者的一般含義出發(fā),經(jīng)過對法律條文中兩者應(yīng)用情況的統(tǒng)計分析,對兩者在法律條文中的意義做了總結(jié),并對法律條文中兩者的使用提出了自己的建議。

一、“必須”與“應(yīng)當(dāng)”在一般情況下的區(qū)別

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》釋義,現(xiàn)代漢語中的“必須”主要有下述兩種內(nèi)涵:首先,“表示事理上和情理上必要;一定要:學(xué)習(xí)必須刻苦鉆研”。其次,“加強(qiáng)命令語氣:明天你必須來”。此外,“必須”這個詞在日常使用中還會有另一些派生含義,例如，“上課還有十分鐘,你必須走了吧?”這里的的“必須”表示“推薦”;再如,“還有10分鐘就要上課了,你必須得去了”,這里的“必須”表示“催促”。事實(shí)上,后兩個例子中的“必須”已然包含了“事理上和情理上必要”的內(nèi)容,并沒有改變或擴(kuò)大“必須”的含義。

同樣,當(dāng)把上面例句中的“必須”替換成“應(yīng)當(dāng)”后,該語句仍然能夠保有原來句子中的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。結(jié)合到法律條文中,如果兩個詞之間的語義沒有明顯差別,那么應(yīng)該確定使用一個而放棄另一個,從而使立法更加規(guī)范。面對“必須”和“應(yīng)當(dāng)”,應(yīng)該舍去哪一個呢?

在一般情形下，“必須”較“應(yīng)當(dāng)”而言,似乎語氣上更強(qiáng)烈。在日常生活中,“必須”不僅引導(dǎo)當(dāng)下主體做相應(yīng)指令,還合理地寄希望于他人做到同樣的指令,因而此種指令一般是沒有任何選擇余地的;而“應(yīng)當(dāng)”更多是去引導(dǎo)高價值期許的指令,并且給予他人或自己一定程度上(不及“可以”)的選擇空間,如:例1.作為年輕人,你應(yīng)當(dāng)為老人讓座;例2.為了保障災(zāi)民基本生活需要,你必須立即將這批食物送到當(dāng)?shù)亍Ｔ诶?中,讓座這個行為并非強(qiáng)加,而是為他人保留了一定的余地,譬如當(dāng)“你”正處于生病狀態(tài)時,就可不再“應(yīng)當(dāng)為老人讓座”;而在例2中,被命令者看起來完全沒有其他選擇的可能性,只有將貨物送達(dá)。

從筆者上面的分析中可以看出,在現(xiàn)代漢語中,“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所處語境反映出的含義是有明顯差異的,前者體現(xiàn)出更強(qiáng)勢的命令語氣,并且為相關(guān)主體沒有留下任何選擇的空間;而后者勸導(dǎo)的語氣較平緩,留有適當(dāng)?shù)倪x擇空間?？赡芤舱腔谶@種認(rèn)識,因而在語言學(xué)界論者似乎普遍地對二者予以區(qū)分,并且?guī)缀跻恢碌卣J(rèn)為它們的區(qū)別主要在于:“應(yīng)當(dāng)”是從情理上表示必須如此、理所當(dāng)然,以及表示“估計情況必然如此”;而“必須”表示的則是“一定要;表示事實(shí)上、情理上必要”,以及表示判斷或推論的確鑿或必然。從倫理學(xué)角度分析,“應(yīng)當(dāng)”理解為道德要求的上限,“必須”則理解為道德要求的下限。而“必須”和“應(yīng)當(dāng)”在日常生活中的區(qū)別,在法律條文中卻未必區(qū)分得很明顯。接下來本文將針對“必須”和“應(yīng)當(dāng)”在法律條文中情況進(jìn)行分析與探究。

二、“必須”與“應(yīng)當(dāng)”在法律條文中使用頻率統(tǒng)計

筆者對“必須”一詞在幾部法律中出現(xiàn)的情況做了統(tǒng)計:即《民法總則》1處,《合同法》1處,《刑法》4處,《憲法》15處,《物權(quán)法》2處,合計23處。如果將類似《憲法》第一百零一條第二款“縣級以上的地方各級人民代表大會選舉并且有權(quán)罷免本級人民法院院長和本級人民檢察院檢察長。選出或者罷免人民檢察院檢察長,須報上級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)”中的“須”(語義上等同于“必須”)也包括進(jìn)來,則“必須”的出現(xiàn)次數(shù)還要分別加上《民法總則》4處、《憲法》第一百零一條、《刑法》第六十九條、第七十二條、第八十七條等8處。

細(xì)究上述條文中“必須”的應(yīng)用含義大致包括:第一,與其他動詞共同構(gòu)成謂語,表示一種立法者價值期許的、義務(wù)性的指令,如我國《憲法》第十條第五款“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”中的“必須”。類似的還有《憲法》第五條、十八條等。第二,與其他詞構(gòu)成定語,表示對某種事實(shí)的限定,其中又包括兩種子含義:一是要限定立法者價值判斷屬性,如我國《刑法》第八十七條第四款“法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”中的“必須”,類似的還有《憲法》第六十七條第五款、《刑法》第二百三十條;二是要限定客觀情勢,如《物權(quán)法》第八十七條“不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的,應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”中的“必須”,就本篇所考察的五部法律而言,類似的還有《物權(quán)法》第八十八條。

相對應(yīng)地,“應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)在如上法律條文中的頻度為:《民法總則》83處,《合同法》320處,《刑法》78處,《憲法》14處,《物權(quán)法》118處,共613處。而其中“應(yīng)當(dāng)”的語義則主要指帶有立法者價值判斷或期許的應(yīng)為之事,具體表現(xiàn)為下述兩種情形:第一,與其他動詞構(gòu)成謂語,主要用來表示含有立法者價值期許的義務(wù)性、必為性指令,如我國《刑法》第十七條第一款“已滿十六周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”以及我國《物權(quán)法》第二百四十二條“……惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的“應(yīng)當(dāng)”;第二,與其他名詞或形容詞等構(gòu)成定語,主要用來表示一種情理上的必要(有時也指立法主體希冀的一種價值期許)而做的限定,典型者如我國《物權(quán)法》第一百零八條“善意受讓人取得動產(chǎn)后,該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅,但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外”以及我國《刑法》第六十五條“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯…”中的“應(yīng)當(dāng)”。另外,還有一種看似構(gòu)成謂語但實(shí)則起限定作用的“應(yīng)當(dāng)”,如我國《通用語言文字法》第十九條“凡以普通話作為工作語言的崗位,其工作人員應(yīng)當(dāng)具備說普通話的能力”中的“應(yīng)當(dāng)”就具有此種屬性。當(dāng)然,此種用法中的“應(yīng)當(dāng)”并未超出前兩者的內(nèi)含,故不再單列。

從以上法律條文中可以得出的結(jié)論就是:作為立法規(guī)范詞的“必須”,核心內(nèi)容與“應(yīng)當(dāng)”是一致的。因?yàn)槎叨紝儆趶V義的“應(yīng)當(dāng)”,與“是”相區(qū)別。換言之,法律條文中“必須”的應(yīng)用含義在大部分情形中是“應(yīng)當(dāng)”含義的子集,可以被他囊括。兩者的差別在于“必須”的指引語氣可能更強(qiáng)勢,而“應(yīng)當(dāng)”相對弱些。另外,“必須”作為某種事實(shí)的限定語,還可以用來表達(dá)一種客觀情勢上的“必要”,而“應(yīng)當(dāng)”代表的則是立法者主觀層面上的某種價值判斷或期許。

三、“應(yīng)當(dāng)”取代“必須”的原因分析

既然現(xiàn)有法律條文中的“必須”與“應(yīng)當(dāng)”是有很大的重合的,考慮到法律用語應(yīng)當(dāng)簡潔規(guī)范且無語意重復(fù),那么應(yīng)當(dāng)考慮剔除兩詞中的一個。筆者的意見是保留“應(yīng)當(dāng)”,并用“應(yīng)當(dāng)”取代立法表達(dá)中絕大多數(shù)的“必須”。這主要是因?yàn)?

1.立法習(xí)慣上,作為義務(wù)指引是,應(yīng)當(dāng)用得更多。從立法習(xí)慣上來講,當(dāng)設(shè)定某種義務(wù)性指引時,“應(yīng)當(dāng)”比“必須”用得更為常見和普遍(這也可以很容易地從如上檢索數(shù)據(jù)中看出);并且,統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)《物權(quán)法》對“必須”的運(yùn)用非常少,而凝聚語言學(xué)學(xué)者心智的《通用語言文字法》也并沒有使用過一次“必須”、而只是用了一次“須”(第十二條)。這應(yīng)該展示出了一種趨勢:即在現(xiàn)代漢語立法中,尤其是表達(dá)技術(shù)更為嚴(yán)肅的立法(譬如《物權(quán)法》這樣的基本法,又如主要由語言學(xué)學(xué)者措辭的《通用語言文字法》)中,“必須”一詞事實(shí)上已經(jīng)越來越少地出現(xiàn)。

與此同時,“必須”在法律中并不具有日常語境里的強(qiáng)烈語氣。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在日常生活中,“應(yīng)當(dāng)”與“必須”兩者的確有所不同:“必須”往往用來表示一種“唯一性”的指引,并且“必須”也具有更為強(qiáng)烈的語氣。但是,在法律條文中兩者的差異并不明顯。如: “一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,應(yīng)當(dāng)予以追究”與“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究”。通過比對上述《憲法》第五條“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的兩種表述看出,從法律指引的角度看二者并沒有什么明顯區(qū)別;甚至也沒有語氣輕重的區(qū)別。如果說“必須”的語氣更重,那么人們必定會產(chǎn)生這樣的疑問:既然“必須”引導(dǎo)的是指人們要嚴(yán)格依法辦事,那么是否“應(yīng)當(dāng)”就代表依法辦事還有回旋的余地?答案當(dāng)然是否定的,因?yàn)樗械姆梢?guī)范都要得到遵守。所以說,“在日常語言中,‘必須’與‘應(yīng)當(dāng)’是有差別的:‘必須’約束力較強(qiáng),具有強(qiáng)制性;‘應(yīng)當(dāng)’的約束力較弱,一般不具有強(qiáng)制性。但在法律上具有同樣的約束力。法律中有關(guān)義務(wù)的規(guī)定都是必須命題”。

2.在現(xiàn)有法律條文中,“必須”的使用規(guī)律性并不很明顯。更多的似乎是立法者的隨意運(yùn)用。我們不妨通過比照《憲法》第二十七條第二款以及第七十六條第二款中的“應(yīng)當(dāng)”與“必須”來證立這個判斷,“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須(應(yīng)當(dāng))依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)”,“全國人民代表大會代表應(yīng)當(dāng)(必須)同原選舉單位和人民保持密切的聯(lián)系,聽取和反映人民的意見和要求,努力為人民服務(wù)”。如果“必須”真的統(tǒng)一被用來表達(dá)一種語氣更強(qiáng)烈的“應(yīng)當(dāng)”,那么就只能認(rèn)為立法者認(rèn)定國家機(jī)關(guān)和國家工作人員只有依靠人民而全國人民代表大會代表卻僅需要同人民保持密切聯(lián)系。而從法理以及邏輯的角度講,如果一定要說兩者有程度的差別,似乎也應(yīng)該是代表更“必須”依靠群眾(因?yàn)樗苯訛槿罕娝x)而政府“應(yīng)當(dāng)”依靠群眾就好(因?yàn)檎谴硭x因而直接對代表負(fù)責(zé))。筆者認(rèn)為,并不是憲法表述者們對“人大代表”以及“政府”真的有什么程度不同的期許,更不是憲法表述者認(rèn)定“政府”應(yīng)當(dāng)比“人大代表”更依靠群眾,只是因?yàn)榱⒎ㄕ邆儺?dāng)時對“應(yīng)當(dāng)”、“必須”兩詞的使用沒有明確的規(guī)則才導(dǎo)致的這種情況。

3.少部分的“必須”具有“應(yīng)當(dāng)”不具有的含義。從前面法律條文的統(tǒng)計中可以發(fā)現(xiàn),在“必須”一詞的使用上,除了表示一種價值判斷或價值期許的含義以外,還有一種含義是用來指稱一種客觀情勢上的必然性,典型條文如《物權(quán)法》第八十七、第八十八條中的“必須”。這就是說,現(xiàn)有法律條文中的“必須”實(shí)際上用于兩種顯然不同的意義:一種具有強(qiáng)烈的主觀價值屬性;另一種則帶有明顯的客觀情勢屬性。前一種含義的“必須”其本質(zhì)含義包含在了“應(yīng)當(dāng)”一詞中,后一種含義的“必須”則可以保留。

四、“必須”與“應(yīng)當(dāng)”在法律條文中使用分析的結(jié)論與建議

如上的分析表明,在同一個法律體系下,同時以“必須”和“應(yīng)當(dāng)”設(shè)定法律規(guī)范,不僅無法體現(xiàn)正面的規(guī)范效果,還可能會減損法律規(guī)范的效力,因此有必要厘清現(xiàn)階段兩者混同使用的情況。筆者建議,除了保留一種客觀情勢上之“必須”外,其他所有情形中的“必須”都要被“應(yīng)當(dāng)”所取代,以保證我國立法用語的單義性、穩(wěn)定性和體系性:或者如果實(shí)在要保留用以表述規(guī)范意圖的“必須”,那么不妨明確地劃分“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的適用范圍。譬如說,所有“必須”都用來針對國家機(jī)關(guān)及其工作人員設(shè)定義務(wù)性規(guī)范,而所有“應(yīng)當(dāng)”都用來針對私權(quán)主體設(shè)定義務(wù)性規(guī)范。

此外,在某些特定的情形中,基于純粹行文的因素,在“應(yīng)當(dāng)”取代“必須”的過程中,可能還涉及一個表述轉(zhuǎn)換的問題,而不能像執(zhí)行“替換”命令那樣簡單地替換就可以。典型的如《刑法》第八十七條第四款“法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”中的“必須”和“須”,如果同時換成“應(yīng)當(dāng)”似乎從上下文來看略顯重復(fù)。因而不妨整個表述為,“法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經(jīng)過二十年。有特定情形的,應(yīng)當(dāng)報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。