危文高

獨立于內(nèi)容的理由是哈特晚年提出的一個命題，此命題對于理解他的規(guī)則理論及其一般性的法理論有重要意義。對于這一命題，英美法理學家存在不同理解和爭議，而我國學界卻未能深入展開討論。本文的目的在于考察這個命題本身的性質(zhì)及意義，進而分析此命題是否足以支持哈特的規(guī)范性根據(jù)或來源說明。

一、何謂獨立于內(nèi)容的理由

哈特在批判邊沁的法命令理論基礎上，提出了“獨立于內(nèi)容的阻斷性理由”(content independent and peremptory reason)這個概念，他認為引入這樣一個權(quán)威性的法律理由觀念，既能放棄邊沁的法的命令理論，又能堅持法律與道德在概念上的分離。①H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.243.在哈特看來，邊沁命令理論中的一個重大缺陷在于他幾乎完全從描述的意義上來界定主權(quán)，由此主權(quán)失去了它的規(guī)范意涵，變成臣民習慣性地服從，而主權(quán)者不服從于任何人。這導致邊沁對命令的理解與僅僅以命令形式提出的建議沒有多大差別。相反，哈特認為霍布斯的命令理論抓住了命令的獨特的特征，即命令者意圖的表達旨在使聽者把命令者的意志而不是他本人的意志作為行動的指引。這時，命令者的意志表達不是要在聽者如何行動的諸多考量中發(fā)揮作用，也不是作為最強或支配性理由，而是命令者意圖切斷或排除聽者的考量。因此，命令者這種意志表達構(gòu)成了行動者的一個阻斷性理由，哈特認為這是命令的一個特征。另一個特征即是他所謂的“獨立于內(nèi)容的理由”，對此，他說道：“命令的獨立于內(nèi)容的特性在于，命令者可能對相同或不同的人們下達許多不同的命令，這些被命令的行動可能并無共同之處，然而，在以上所有情形中，命令者都有意要其意圖的表達被當成去做這些行動的理由。因此，它意在成為獨立于要去做的行動之性質(zhì)或特征的理由。就此而言，它當然非常不同于典型的行動理由，因為在典型的行動理由中，理由與行動存在內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)：在此，理由可能是行動作為手段所要達到的某些價值或可欲的結(jié)果（比如，我關(guān)窗是為了御寒），或者理由也可能是某些給定的情境，在此情境下，行動成為追求可欲結(jié)果的手段（如我關(guān)窗的理由是我感覺冷）?！雹貶.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,pp.244-245.

自從哈特引入“獨立于內(nèi)容的理由”這個觀念，它在法理學和哲學領域引起廣泛的討論和爭議。有相當多的學者認為，這個觀念成功地抓住了法律規(guī)范性的關(guān)鍵特征和權(quán)威性質(zhì)，他們認為正當性權(quán)威和其他形式的正當權(quán)威指令必然為其行動者提供獨立于內(nèi)容的理由。②Eg.,see Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford:Clarendon Press,1986,pp.35-37;Leslie Green,The Authority of the State,Oxford: Clarendon Press,1990,pp.41-62;Kenneth E. Himma,Hart and the Practical Difference Thesis,Legal Theory,2000,pp.1-43;Frederick Schauer,Authority and Authorities,Virginia Law Review,2008,pp.1935-1936.當然也有不少學者反對這種觀念，認為人們有做某事的理由不僅僅因為法律說我必須這么做。③Paul Markwick,Independent of content,Legal Theory,2003;Law and Content-Independent Reasons,Oxford Journal of Legal Studies,2000,pp.579-596;Mark Greenberg,The Standard Picture and Its Discontents,2008, http://ssrn.com/abstract=1103569.,pp.5-21.但無論支持還是反對，我們首先得弄清楚這個觀念的核心要旨。

要理解“獨立于內(nèi)容的理由”，關(guān)鍵在于理解“獨立于什么內(nèi)容”，以及“獨立于”是什么意思，是命令者自身的背景內(nèi)容，還是接受命令者行動的內(nèi)容。從哈特的表述來看，更多地指向后者，因為命令如果本身有其背景內(nèi)容的話，也包括在命令者所要傳達的意圖之中。因此，“獨立的內(nèi)容”應該指向被命令的行動者。如果結(jié)合哈特前面談到命令的第一個特征即“阻斷性”，我們也能理解此點，它關(guān)系到被命令者行動本身以及行動者自己的考量。因此，我們可以反過來理解哈特的獨立于內(nèi)容的表述，即從依賴于內(nèi)容的行動著手。通常情形下，人們行動總有一定的目的和價值考量④這樣的說法當然不能適用于所有行動，其實相當多的行動也不是完全基于目的和價值考量的結(jié)果。有些道德行動就不是基于一種理由的考量，如我見到落水的小孩奮不顧身地跳下水去救人，這不是在考量了小孩的生命重要還是我的生命或健康重要的情況下作出的選擇，而是我的本性使然，是道德的性情“推動”我不顧自身安危去救人。如若先考慮一種道德標準或理由（如獲得報酬）才決定去救人，這樣的行動說它是道德的，未免有點虛偽。參見陳嘉映：《跳水救人時想什么了？》，載《價值的理由》，中信出版社2012年版，第11-18頁；See also Claudio Michelon,Being Apart From Reasons:The Role of Reasons in Public and Private Moral Decision-Making,Springer,2006,Ch.1 and Ch.2.，正如哈特所說，行動與理由之間存在內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)。比如，我關(guān)窗是為了御寒，是因為我考量了御寒的目的而采取了關(guān)窗這個行動。但是，一旦命令加入進來，情形就不一樣。同樣是關(guān)窗的行動，但它如果來自船長向某個船員發(fā)布的命令，在這時我之所以采取關(guān)窗這個行動，不是基于我自己對于御寒目的的考量，而僅僅是因為它是船長的命令，這個命令可能與我對關(guān)窗理由的考量一致（比如都是為了御寒），也可能不一致（如船長可能考慮貨物不能受潮），更重要的是，船長的命令本身就創(chuàng)造了一個新的理由，使得我關(guān)窗的行動根本不依賴于（或獨立于）我自身對行動理由的考量，而是直接按命令的要求去做，而且我的行動可以由此（而不訴諸于內(nèi)容的考量）被正當化。所以哈特才說，獨立于內(nèi)容的理由“意在成為獨立于要去做的行動之性質(zhì)或特征的理由”。但是，有學者指出，這樣以內(nèi)容為基礎來思考獨立于內(nèi)容的理由根本搞錯了它的特征，忽視了它的本質(zhì)特征是意圖。①Stefan Sciaraffa,On Content-Independent Reasons:It’s Not in the Name,Law and Philosophy,2009,p.234.王鵬翔對獨立于內(nèi)容的理由的理解基本上與西亞拉法的一致，分別批判了“可以有任何內(nèi)容”和“與行為性質(zhì)或價值無關(guān)”的兩種理解。參見王鵬翔：《獨立于內(nèi)容的理由與法律的規(guī)范性》，《臺灣“中研院”法學期刊》2012年第11期。這里有一個問題，是哈特搞錯了獨立于內(nèi)容的理由的特征，還是我們誤解了哈特的獨立于內(nèi)容的理由？西亞拉法(Stefan Sciaraffa)的說法似乎是兼而有之，一方面哈特明顯是以內(nèi)容為基礎的方式來談論獨立于內(nèi)容的理由；另一方面，哈特也在其引用的文獻中觸及到了“意圖”這個本質(zhì)特征，根據(jù)在于，哈特引入這個觀念受到格萊斯(Grice)對自然意義（依賴于內(nèi)容）和非自然意義（獨立于內(nèi)容）區(qū)分的啟發(fā)。但很明顯，西亞拉法的目的是為了糾正哈特以內(nèi)容為基礎的理解方式，重新強調(diào)格萊斯非自然意義（意圖要素）對理解獨立于內(nèi)容的理由的關(guān)鍵作用。無論是出于對哈特的理解，還是出于對獨立于內(nèi)容的理由本身理解，有必要檢討一下以內(nèi)容為基礎的理解方式為何是一種誤解，而不是某些學者自身的誤解。

在西亞拉法看來，一種誤解②另一種誤解是認為獨立于內(nèi)容的理由指的是“可以有不同的內(nèi)容的理由”，或“可以有任何的內(nèi)容的理由”，這種觀點的代表是夏皮羅，可參見王鵬翔：《獨立于內(nèi)容的理由與法律的規(guī)范性》，《臺灣“中研院”法學期刊》2012年第11期;Stefan Sciaraffa,supra note 1,pp.237-242.由于西亞拉法和王鵬翔的批評主要針對的是以內(nèi)容為基礎的方式來理解獨立于內(nèi)容的理由，因此，盡管兩種“誤解”基于不同的角度（命令者與行動者），但以一種為例足以說明他們批判的重點。是將獨立于內(nèi)容的理由的特性理解為與行為的性質(zhì)或價值無關(guān)。格林(Leslie Green)是這種觀點的代表，“獨立于內(nèi)容的理由的標志在于它們的力量不依賴于其所要求之行為的性質(zhì)或價值”③Leslie Green,Legal Obligation and Authority,in Edward N. Zalta ed.,The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2004,,http://plato.Stanford.edu/archives/spr 2004/entries/legal-obligation/.。很明顯，格林對獨立于內(nèi)容的理由的理解基本上與哈特一致，關(guān)鍵的問題在于獨立于內(nèi)容的理由與它所要求行為的性質(zhì)或價值的關(guān)系。西亞拉法的質(zhì)疑正在此處。他說，我們可以考慮一個典型的獨立于內(nèi)容的理由的行動，比如船長命令水手清洗甲板。思考一下清洗甲板行動的性質(zhì)和價值，清洗甲板的行動是基于船長的命令，因此，它部分的性質(zhì)正是回應船長的命令，回應船長命令的行為也能達到某些可欲的結(jié)果（如使甲板清潔）。④See note①,p.236.而格林把獨立于內(nèi)容的理由理解為不依賴于命令所要求的行動的性質(zhì)或價值，因此他的論證前后不融貫。

西亞拉法對格林的批評，看起來非常有道理，但筆者認為他錯誤理解了格林的關(guān)注重點。像哈特一樣，格林對獨立于內(nèi)容的理由的關(guān)注更多地集中在命令對被命令者的行動產(chǎn)生的影響，因此，以內(nèi)容為基礎來看待獨立于內(nèi)容的理由的性質(zhì)具有關(guān)鍵性地位。因此，格林說獨立于內(nèi)容的理由與行動的性質(zhì)或價值無關(guān)，指的是命令全然不依賴于行動本身的性質(zhì)或價值，船長命令水手清洗甲板之所以成為一個獨立于內(nèi)容的理由，是因為水手對船長命令的回應不需要考量清洗甲板的行動具有什么樣的價值，如使甲板清潔，或使人感覺舒適等。換言之，在命令與被命令的行動所具有的價值或性質(zhì)之間不存在直接的關(guān)聯(lián)。不存在直接的關(guān)聯(lián)，并不是說它們之間沒有任何關(guān)系，在很多情況下，命令者通過命令所要追求的效果，總會考慮其行動背后的價值，比如，船長明知甲板很干凈卻命令水手去清洗，這樣的命令不是不可能，但其效果有多大值得懷疑，因為船長命令水手清洗甲板，大多考慮到甲板過于骯臟需要清洗。西亞拉法沒有考慮哈特和格林等人關(guān)注的重點，而把批判的矛頭轉(zhuǎn)移到命令本身，即他所謂如何區(qū)分“船長的命令”（獨立于內(nèi)容的理由）與“甲板骯臟”（依賴于內(nèi)容的理由）。這個問題涉及命令本身的性質(zhì)，即命令的基礎是理由還是意志，很顯然，哈特認為是一種意志，在這方面，他非常贊同邊沁對命令和其他命令性言語行動的分析：“命令是一種明確表達的斷言，說話者希望聽者在為一定行為時以這樣的方式呈現(xiàn)出來，不僅要表達讓聽者去行動的意圖，還有意要聽者認識到這是說話者的意圖，并且有意要此種認知至少成為聽者行動理由的一部分?！雹貶.L.A Hart,Essays on Bentham,Oxford University Press,1982,p.251.

在此意義上，西亞拉法說的沒有錯，哈特認為獨立于內(nèi)容的理由是一種基于意圖的理由，但這只是對命令性質(zhì)的一種說明，而哈特提出獨立于內(nèi)容的理由不是為了說明命令的性質(zhì)，而是為了說明命令產(chǎn)生影響的方式和特征。當然，這兩者存在緊密的關(guān)聯(lián)，由此我們可以把意圖作為獨立于內(nèi)容的理由的一個積極要素，即命令者意在使他的意圖表達成為一個行動理由，而命令獨立于行動的性質(zhì)或價值作為一個消極要素。②Noam Gur,Are Legal Rules Content-Independent Reasons? ,5 Problema,179(2011).但是，不能以第一個要素的存在而否定第二個要素，相反，至少在哈特的理論中，獨立于內(nèi)容的理由更多地指“可以有任何內(nèi)容”的理由③王鵬翔對“任何內(nèi)容的理由”的批評，其理由有二：第一，權(quán)威或許可能命令一個人去做任何類型的行為，但權(quán)威總是有限的，每一種權(quán)威只有在特定的行為領域內(nèi)，它的命令才構(gòu)成理由，即他所謂的“有限性原則”。第二，即便“可以有任何內(nèi)容”這個特征限定在某個有限范圍內(nèi)，這種挽救策略也不會成功。因為有限領域的界定仍會涉及行為的性質(zhì)，從而使得獨立于內(nèi)容的理由成為一種與行為的性質(zhì)或特征相關(guān)的理由。筆者認為王鵬翔以上兩點理由都存在問題，“任何內(nèi)容的理由”決不意味著命令可以針對一切的行為類型，只是想說明命令在其權(quán)限范圍內(nèi)（超出權(quán)限其正當性就成問題）對行為決定的任意性，如船長可以命令水手甲也可命令水手乙或其他人去清洗甲板，可以命令這些人去干凡是船長能決定的所有事。只要在命令的權(quán)限范圍內(nèi)，其命令所針對的行為不一定會與行為的性質(zhì)相關(guān)。，以及“獨立于該去做的行動的性質(zhì)或價值”。西亞拉法沒有看到這兩者的關(guān)聯(lián)，特別是它們之間的區(qū)別，導致他一心想恢復格萊斯的非自然意義理論來解釋獨立于內(nèi)容的理由，卻錯失了獨立于內(nèi)容的理由的關(guān)鍵特征。而且，意圖作為命令的一個內(nèi)容要素，其自身能否說明命令的本性也不無疑問，其實哈特引入“阻斷性理由”和“獨立于內(nèi)容的理由”恰恰是為了說明命令的特性，命令不僅是一種溝通意義上的意圖表達（類似于邊沁），而且是具有阻斷性和獨立于內(nèi)容的效果。西亞拉法把獨立于內(nèi)容的理由僅僅理解為一種意圖的理由，不但沒有領會哈特引入這個觀念的真正用意，而且把命令的性質(zhì)化約為一種意圖，完全忽視了哈特分析問題的語境。④西亞拉法引用格萊斯的非自然意義理論，把獨立于內(nèi)容的理由的本質(zhì)特征界定為意圖，因此他認為不僅哈特的命令是獨立于內(nèi)容的理由，而且像權(quán)威性指令、請求、承諾、以威脅為后盾的要求和建議都有獨立于內(nèi)容理由的性質(zhì)。Stefan Sciaraffa,On Content-Independent Reasons:It’s Not in the Name,Law and Philosophy,2009,pp.254-259.

哈特在論述完命令的兩個特征后，立刻轉(zhuǎn)入對這兩個特征與一般性立法和法創(chuàng)制(lawmaking)的相關(guān)性的討論。哈特意識到，一方面，命令者主要的阻斷性意圖不一定能夠?qū)崿F(xiàn)，比如，有時被命令的人不把命令接受為一種阻斷性理由，有時根本不服從命令，或者對命令的服從僅僅基于害怕懲罰而反復權(quán)衡后作出的結(jié)果。但另一方面，命令者仍然有意使其命令得到實現(xiàn)，并且希望命令能被接受為阻斷性理由，以便使聽者在服從命令時不需要考量被命令行為的價值。而且更重要的是，命令者在發(fā)布命令之前有充分的理由相信，接受命令者承認命令語詞是做命令要求之事的阻斷性理由。哈特認為，持續(xù)地承認命令者的語詞是一種阻斷性和獨立于內(nèi)容的理由，本身構(gòu)成了一種規(guī)范性態(tài)度，它區(qū)別于一種單純的服從習慣，是理解相關(guān)規(guī)范性現(xiàn)象（包括一般性的權(quán)威觀念、立法或法創(chuàng)制、法律義務與道德義務的區(qū)分等）的關(guān)鍵所在。⑤H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.256.

二、語言游戲與法律的規(guī)范區(qū)隔

（一）規(guī)則的意義中心與開放結(jié)構(gòu)

相比于化約論的法命令理論，獨立于內(nèi)容的理由對法律權(quán)威具有較大的解釋力，但仍有一些問題有待澄清。其中一個非常重要的問題是，在法律實際運作中，比如在司法裁判中，獨立于內(nèi)容的理由如何可能？哈特認為，法院承認命令是一種獨立于內(nèi)容的理由的規(guī)范態(tài)度，對于法律體系發(fā)展和裁判公共標準的確定有重大作用。但這是否意味著在運用法律規(guī)則（如制定法、先例）時，法官不應、也不能依賴于任何實質(zhì)性理由的考量？如果可能的話，那法官通過何種方式做到呢？哈特自己曾承認，他對裁判問題的關(guān)注的確較少，并認為這是他理論的一個缺陷。①[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第240頁。但哈特在很多地方似乎暗示了問題的答案，比如，在談到法律義務的陳述是否是一種道德判斷時，哈特明確予以否認?！爱斎?，很多法官在說到主體的法律義務時，可能會像許多普通公民那樣相信立法的道德正當性，并且認為有遵守立法規(guī)定的道德理由，而不考慮立法有什么具體內(nèi)容。但我不認為，法官只能要么相信立法的道德正當性，要么偽裝成這樣，我看不到這樣解釋責任或義務有多大的說服力?！雹贖.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.266.哈特接著說道:“其實有第三種可能，至少在法律被清楚地確定時，法官說到主體的法律義務，是以一種技術(shù)限定的方式來談論的……當法官贊同具體法律的內(nèi)容時，可能結(jié)合了這種道德判斷，但這并不必然是法官對法律義務陳述的意涵。”③同注②。

哈特雖沒有詳細地闡述“技術(shù)限定的方式”，但結(jié)合他對邊沁命令理論的批判以及上下文可以推知，所謂“技術(shù)限定的方式”至少一部分是指立法通過一般性語言來明確界定規(guī)則。哈特曾強調(diào)命令者語詞的一般化是簡單命令模式轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵?，F(xiàn)代大型社會不同于“前法律社會”，它不能個別地對每一個個人下達特定指示或命令來進行社會控制，而必須通過設置一般化的行為標準讓人們能夠理解應該做什么。但如果一般化行為標準無法有效傳達，則法律如同虛設。法律之所以能夠成功地運作于社會生活中，是因為社會成員廣泛地有能力將特定行為、事物和情況涵攝到法條文字所做的一般分類當中。④同注①，第119頁。而且相對于實例（判決先例）的不確定性，用明示的一般化語言來傳播一般化標準，似乎更清楚、可靠和確定，他只需要去確信清楚的詞匯所包含的事例，將特定的事實涵攝于一般性的分類項目之下，進而就可以導出簡單的三段論結(jié)論。

在此，我們可以看出哈特對法律規(guī)則的理解包含以下幾層關(guān)鍵的要點。第一，一般性法律規(guī)則由一般化語言所構(gòu)成，而一般化語言具有相當程度的普遍性與確定性。第二，法律規(guī)則在傳達信息方面具有個別命令無可比擬的優(yōu)越性，從而能夠適應現(xiàn)代社會的治理方式。第三，一般性語言的確定性突出表現(xiàn)為它的適用是三段論式涵攝，因此，“這些規(guī)則，使個人在無須進一步地求助于官方指示或裁量的情形下，能夠在一個個的個案中，自行加以適用”⑤同注①，第131頁。。很明顯，語言在哈特的規(guī)則理論中扮演了一個關(guān)鍵的角色，甚至可以說離開了語言幾乎無法清楚地說明規(guī)則的特性。對于一般化規(guī)則與一般性語言的關(guān)系，我們在哈特論述的基礎上再作些延伸討論。

如果一般性語言具有哈特所期待的確定性與普遍性，那么它的功能就不僅僅是更有利于傳達一般性的行為標準。在這背后還包含了哈特未曾言明、卻又內(nèi)在其中的看法，即一般性規(guī)則必須被有效傳達。也就是說，讓民眾知曉和理解法律不僅是社會控制的需要，而且是社會統(tǒng)治正當性的基礎，如果社會存在承認規(guī)則，則必須首先假定人們都能知曉和理解法律。①在富勒論述的8項法律內(nèi)在道德中，大多數(shù)都與民眾能否知曉與理解法律有關(guān)，特別是其中的第1條、第2條和第4條。參見[ 美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第47頁。這倒不是說前現(xiàn)代的雷克斯國王（借用富勒的說法）不會讓民眾知曉法律，而在于讓民眾知曉與否不是統(tǒng)治者的義務，而是一種統(tǒng)治的策略。有些法律可以公示，有些法律則秘而不宣。從根本上講，這些法律并不是民眾“自己”的，而是出自國王。現(xiàn)代法治，如果存在所謂的普法型法治與專法型法治區(qū)分的話，它的前提必定是統(tǒng)治者有讓民眾知曉法律的義務。因此，普法型法治中的“普法運動”就不僅是把法當成統(tǒng)治的工具，用以實現(xiàn)治理模式的轉(zhuǎn)型，更重要的在于，人民是法律真正的作者，必須使民眾看見法律。而專法型法治也不僅是法律人用刀筆劃定法律的疆界，在其背后仍有人民主權(quán)的身影隱而不現(xiàn)，如果不理解這點，也就無法理解司法審查的正當性，所謂反民主的司法或反多數(shù)難題只是不恰當?shù)乩斫馊嗣裰鳈?quán)表達的一個假想結(jié)果。關(guān)于兩種法治模式的說法，參見凌斌：《法治的兩條道路》，《中外法學》2007年第1期。否則，承認規(guī)則的社會認知基礎就會遭到侵蝕。因此，一般化語言問題與法律的規(guī)范基礎聯(lián)系在一起。

另外，我們注意到，哈特假定了一般語言適用的方式是三段論，因此，法官對規(guī)則的適用在多數(shù)情況下是可以排除其他理由論證，在某種意義上也保證了法官把法律規(guī)則看成一種獨立于內(nèi)容的理由。當然，哈特借用魏斯曼的語言哲學，認為規(guī)則的一般化語言存在開放結(jié)構(gòu)，在這些領域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是法院根據(jù)具體個案情況進行自由裁量。但這并不妨礙哈特對法律規(guī)則基本特性和作用的看法，相反，它倒是有利于反擊所謂法律形式主義的指責。因為，在哈特看來，一方面，開放結(jié)構(gòu)領域法官并不受既定規(guī)則所約束，屬于法官造法，因此，它不能否定規(guī)則在多數(shù)情形中的拘束力。況且，法官造法的結(jié)果最終會形成一般性的規(guī)則，對類似的行為將會產(chǎn)生普遍的拘束力。另一方面，哈特似乎仍確信，這只是語言和規(guī)則的邊緣情形，立法者在設計出某項行為的一般化規(guī)則時，自然地呈現(xiàn)出清楚的典范個案。如“任何車輛禁止進入公園”的規(guī)則，立法者想到的是汽車、卡車等機動車輛，而滑輪車只是邊際情形。因而，“法律的生命在很大程度上，仍然在于借用意義確定的規(guī)則，作為官員與私領域之個人的指引。這些規(guī)則不像可變的標準，其適用不需要隨著不同的個案而重新作出判斷。即便任何規(guī)則在具體個案的適用上都可能發(fā)生不確定性，這個社會生活的顯著事實仍舊是真實的”②[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第130頁。。

也許哈特對語言的一般結(jié)構(gòu)解釋是正確的，但關(guān)鍵的問題是，語詞意義的確定性在何種意義上決定了法律規(guī)則適用的自動性？法律問題在簡單案件中為什么最終都可以轉(zhuǎn)化為語言和邏輯問題？哈特對這個問題的回答表面上是從詞與物的內(nèi)在包攝關(guān)系來論述的，如“車輛”這個詞內(nèi)在地“涵攝”了某部汽車，但實際上也隱含了一個實質(zhì)性的看法：法律問題與語言問題存在相當?shù)囊恢滦?。從此種觀點看來，法律爭議從根本上是語詞意義與用法的爭議，其原因要么出于語詞本身的模糊（自然語言本身不可避免），要么由于立法者面對社會復雜性而缺乏事無巨細的預見能力，由此導致目標上的相對不確定性。對于這些爭議，哈特認為，我們必須在各種利害間做出最能令我們滿意的抉擇。但當不存在語言的開放結(jié)構(gòu)，能夠進行“涵攝”適用規(guī)則時，“解釋”就成為多余，因為語詞的意義決定了法律規(guī)則適用的結(jié)果。盡管哈特在多處討論了開放結(jié)構(gòu)③哈特認為初級規(guī)則和承認規(guī)則都存在開放結(jié)構(gòu)，而且并未嚴格地區(qū)分“開放結(jié)構(gòu)”的諸多層次，如語言的開放結(jié)構(gòu)、規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)與法律的開放結(jié)構(gòu)。參見陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2011年版，第163頁。陳景輝主要指出哈特未能清楚地區(qū)分規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)與法律的開放結(jié)構(gòu)，從而錯誤地理解了規(guī)則的性質(zhì)。，但他似乎更關(guān)心語言、規(guī)則和法律所具有的確定性意義。在開放結(jié)構(gòu)問題上，哈特部分贊同規(guī)則懷疑論者的觀點，承認司法決定的預測不可否認地在法律中占有重要的地位。但這種預測不是對法官行為規(guī)律的預測，而是依賴于規(guī)則之非預測面向和規(guī)則之內(nèi)在觀點的理解。換言之，規(guī)則對法官的自由裁量權(quán)構(gòu)成一定約束，盡管不一定能排除。

哈特從一般化語言來分析規(guī)則，并區(qū)分所謂語義的內(nèi)核與開放結(jié)構(gòu)，其首先的動機當然要回應法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的挑戰(zhàn)。初看起來，哈特的開放結(jié)構(gòu)似乎很好解釋前兩種法律裁判理論的問題所在。法律形式主義過度強調(diào)規(guī)則的確定性，卻以犧牲選擇的需要為代價；相反，法律現(xiàn)實主義則過度強調(diào)規(guī)則的不確定性，沒有看到規(guī)則在大多數(shù)案件中所具有的拘束力。但是，開放結(jié)構(gòu)命題并沒有促使哈特提出一個新的裁判理論或法律論證理論，很明顯，哈特真正關(guān)心的問題不是裁判的方法和裁判的正當化，而是為了說明一般化規(guī)則如何存在于法律實踐活動之中。前者屬于特殊或規(guī)范法理學研究的范圍，后者屬于一般性或描述性法理學研究。分析法學把后一類問題作為自己的研究對象。這倒不是說哈特對裁判問題沒有自己的看法，相反，從前面對法律規(guī)則與語言的關(guān)系角度看，哈特事實上表達了一種實質(zhì)性的裁判立場：裁判要么是三段論的推理，要么是法官的自由裁量。如果單從裁判理論而言，哈特其實沒有任何創(chuàng)新，他只不過重新“組合”了法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的看法，抽去了法律形式主義中的概念邏輯，代之以語詞的意義結(jié)構(gòu)，并以此為中心來劃分法律解釋的界限和范圍。這種“組合式”的二分法，盡管它匯集了前兩種法律裁判理論的優(yōu)點，卻沒能比它們更好地解釋法律裁判的實踐，既不能解釋疑難案件，也不能完全解釋簡易案件。正如德沃金指出的，疑難案件往往超出法律文本中的語詞爭議，其解決也不是訴諸政策的自由裁量，而需要訴諸原則論證。①Ronald Dworkin,Hard Cases,88 Harvard Law Review,1064(1975).同樣，詞義清晰是大多數(shù)簡易案件的特點，但不能由此推出詞義清晰的案件一定是簡易案件。如救護車是車輛，但不適用于“任何車輛禁止入公園”的規(guī)則，如果公園發(fā)生急緊病情的話。反過來也一樣，詞義不清晰的案件也不一定是疑難案件，比如，刑法中“情節(jié)嚴重或輕微”的表達比較模糊，但這完全可以根據(jù)具體案件加以確定，不一定會成為疑難案件。從某種意義上講，哈特以詞義為中心的“組合”式裁判觀念，使法律論證幾乎不可能。如果當下案件事實落入規(guī)則的意義中心，則直接運用涵攝就可以，根本不需要法律論證。②在此，我們應強調(diào)論證與嚴格形式推論的不同。論證是先有看法或主張，然后用理據(jù)來論證這種看法或主張的真或正確性，理據(jù)本身并不能提供論證的方向。而近世以降，對于真知的看法卻采用推論模式，似乎在推理之前根本無結(jié)論或看法，從自明之理開始，然后采用邏輯推論才能確保結(jié)論之真或正確。以推論的形式來理解論證，恰恰忽視了論證的情境，把實踐推理化約為形式化的長程推理。參見陳嘉映：《說理》，華夏出版社2011年版，第194-199頁。而如果案件事實處于開放結(jié)構(gòu)之中，法官則可以使用自由裁量，盡管哈特強調(diào)自由裁量仍受約束（像一位誠心的立法者）。③參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第254頁。但是，在這種情況下法官所給出的理由完全在法律之外，因此，很難稱之為法律論證。否則，我們就可以把一般人的道德考量、立法者的利益權(quán)衡與政策論證看成法律論證，因為它們之間沒有任何實質(zhì)性的分別，不能僅僅因為是法官作出的而當然成為法律理由。

由此看來，哈特的裁判觀念確實有很多可質(zhì)疑之處，但在此，筆者并不打算在批判哈特的裁判觀念上，提供一種全新的裁判理論。原因在于：其一，哈特無意通過語義中心與開放結(jié)構(gòu)的區(qū)分提出一種裁判理論，因此，對此批判可能有點無的放矢。其二，更重要的是，要澄清和理解哈特為何會得出這樣一種裁判觀念，這與他對法律概念的看法有何關(guān)聯(lián)？在筆者看來，哈特的裁判觀念是他的法律實證主義理論的一個結(jié)果。為何這樣說呢？哈特又預設了一個什么樣的法理論，致使其得出這種裁判觀念呢？

（二）裁判觀念與游戲規(guī)則類比

我們可以從哈特對法律現(xiàn)實主義的批判中找到一些答案，因為這個批判其修辭的意義遠遠甚于論證和理解，其目的是為了凸顯他的規(guī)則理論。哈特認為，法律現(xiàn)實主義最大的問題是忽視了規(guī)則對法院的拘束力，不當?shù)乜浯罅碎_放結(jié)構(gòu)的范圍。為此，他做了一些理論上的澄清。第一，規(guī)則未被實際遵守并不意味著規(guī)則不存在。比如，我承諾去拜訪一位朋友，承諾本身就構(gòu)成一種有約束力的規(guī)則，但當我正要動身去時，我身體突感不適，因此我未能履行我的承諾。在這種情況下，規(guī)則存在一個恰當?shù)睦猓疑〕蔀槲也蛔袷爻兄Z的適當理由。因此，我未能遵守規(guī)則這個事實不意味著沒有任何要求遵守承諾的規(guī)則存在。第二，對規(guī)則的接受態(tài)度與行動者在行動時的心理過程不同。盡管對規(guī)則的接受往往表現(xiàn)為行動者直覺性的行動，比如接受了交通規(guī)則的人在遇到紅燈時會下意識地停下車來，但如果要證明我是接受一條交通規(guī)則而作出此種行為，則可以通過如下方式，即我的行為受到挑戰(zhàn)時引用規(guī)則來證立，并且對他人偏離規(guī)則的行為進行批判。由此，規(guī)則的遵守與偶然性的一致行為區(qū)分開來。第三，司法實踐中，法官接受并遵守規(guī)則的行為不同于偽裝依規(guī)則的行動。在某些判決中，法官可能是先直觀地達成決定，然后再從法律規(guī)則的目錄中選擇一條偽稱與當下案件相符的規(guī)則。但哈特認為，這只是部分裁判過程可能像這樣?！按蠖鄶?shù)的裁判都是像下棋者移動棋子一樣，法官若非努力地通過遵守規(guī)則來做成決定，有意識地將該規(guī)則作為決定的指引標準，就是以直觀先構(gòu)想出決定，然后借用規(guī)則來加以證立，此規(guī)則法官一開始就有意遵守，并且它與系爭案件的相關(guān)性也普遍地被承認?！雹賉英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第135頁。

哈特的論證看起來有些道理，但大部分錯誤地理解了法律現(xiàn)實主義的主張。從嚴格意義上講，法律現(xiàn)實主義并不是一種法的理論。被稱為法律現(xiàn)實主義者的盧埃林，甚至認為法律現(xiàn)實主義不是一種學派或運動，也不是一種理論，而僅僅是一種方法。②Karl Llewellyn,Some Realism about Realism,in Jurisprudence:Realism in Theory and Practice,The University of Chicago Press,1962,pp.53-74.如果他們之間有什么共同點的話，那就是他們都對法律形式主義的方法不滿。形式主義過于追求原則的統(tǒng)一而忽視了“起作用的事實”，因此，他們的首要目標就是要批判這種過于形式化的研究案例的方法。

基于上述對法律現(xiàn)實主義的初步理解，哈特對法律現(xiàn)實主義的批判很明顯錯失了重點，甚至誤解了其旨趣所在。比如，對于哈特的第一個區(qū)分，法律現(xiàn)實主義可以回應說，未得到實際遵守的規(guī)則當然是法律規(guī)則，但問題不在于從“效力”上承認這個規(guī)則是否有約束力，而在于探求為何一個有效的規(guī)則沒有得到遵守，我們是否可以通過原因的分析進而改進法律或裁判。至于第二個區(qū)分，法律現(xiàn)實主義當然也不會認為遵守規(guī)則僅僅是偶然的一致性行為。法律現(xiàn)實主義不只是描述一些規(guī)律性行為，而是通過對這些行為事實的描述，進而追求一種規(guī)范性態(tài)度，盡管這種規(guī)范性不同于既定的規(guī)范性。對于第三個區(qū)分，筆者認為，法律現(xiàn)實主義對法官裁判過程的描述比哈特設想的更為真實，法官大多數(shù)情況下是先有結(jié)論然后再尋找理據(jù)（法律與相關(guān)事實），這不能僅僅歸結(jié)為“發(fā)現(xiàn)脈絡”的心理過程，而是法律論證的邏輯順序。法律論證不是從自明的法律和事實往下推理，而是先有一個規(guī)范性判斷，再通過論證連接起前提與結(jié)論之間的關(guān)系。這個過程不是把法律規(guī)范看作“主觀判斷”結(jié)論的偽裝，相反，法官自己不相信能從既有法律規(guī)則推導一個正確的法律結(jié)論，卻不顧事實和后果而勉強依規(guī)則而裁判，這樣的法官才是把法律當作一種偽裝。

盡管哈特的批判大多建立在誤解基礎上的，但這并不妨礙他提出和堅持的法律規(guī)則理論，因此，我們可以把哈特的批判看成是一種修辭性而非論證性的，也許這不一定是哈特的真實想法，但至少達到他要追求的效果。哈特的規(guī)則實踐理論旨在解釋一條規(guī)則的存在，什么才可以稱得上是真正地遵循規(guī)則?？梢钥闯觯氐囊恍┫敕ㄅc維特根斯坦對語言游戲的解釋基本一致。維特根斯坦通常把語言類比于游戲規(guī)則，以此突出語法規(guī)則像游戲規(guī)則一樣具有相當高的任意性與自治性，也就是維特根斯坦所說的“盲目地遵循規(guī)則”。因而不同的游戲之間是可以相互轉(zhuǎn)換，比如，兩人端坐在棋盤兩端，一步步地在那里走棋，我們假如看見了，會說他們在下棋。但我們完全可以設想，某個原始部落根本不知下棋為何物，卻以同樣的行動表達尖叫與跺腳。我們不能根據(jù)行動與規(guī)則的符合來理解規(guī)則的存在或在遵從規(guī)則，因為我們可以使任何一種行動方式和一條規(guī)則相符合。①參見[英]維特根斯坦：《哲學研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2005年版，第94頁。下棋與表達尖叫和跺腳盡管從外在觀察的角度看具有相似性，卻是完全不同的兩種游戲。要理解一種游戲規(guī)則的存在，必須從應用的角度看。遵循規(guī)則是一種實踐，不能說“以為自己在遵循規(guī)則”就是真正地遵循規(guī)則，“私自遵循規(guī)則”根本不可能。正如只有存在一種穩(wěn)定的用法，一種習俗，才說得上一個人依照路標走一樣。但為何要遵從一種規(guī)則完全是任意的，“如果我把道理說完了，我就被逼到墻角，亮出我的底牌。我就會說，反正我這么做?！易裱?guī)則時并不選擇”②[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第99頁。。

除了游戲規(guī)則，其他的大多數(shù)規(guī)則都與外部目的有所關(guān)聯(lián)，比如交通規(guī)則、烹飪規(guī)則等。如果借用塞爾對規(guī)則的區(qū)分，游戲規(guī)則可以被稱為構(gòu)成性規(guī)則，而其他的規(guī)則可以被稱為調(diào)整性規(guī)則。調(diào)整性規(guī)則規(guī)制先前存在或獨立存在的行為形式，而構(gòu)成性規(guī)則不僅規(guī)制行為，而且創(chuàng)造或界定新的行為形式。前面談到的象棋規(guī)則，還有體育比賽規(guī)則就是這類規(guī)則的典型，正是這類規(guī)則創(chuàng)造了這些游戲存在的可能性。③John Searle,Speech Acts,Cambridge University Press,1969,p.33.這些規(guī)則的不同主要表現(xiàn)為自治性程度的差別。由于調(diào)整性規(guī)則受外在目的約束，我們總會不斷地探問規(guī)則制定的道理或背后的目的，在此意義上，它不同于象棋這類游戲規(guī)則的完全自治性，即盲目地遵循規(guī)則，總是存在規(guī)則修改的可能性。因此，在我們分析任何一種規(guī)則之前，需要認真對待不同規(guī)則之間在自治性上的差別。

三、法律規(guī)則性質(zhì)再審思

哈特把法律規(guī)則類比于游戲規(guī)則令人印象深刻，并且如果這種類比是可能的話，它確實解決了法律實證主義要回答的幾個核心問題。比如，法律在何種意義是一種規(guī)則，判斷法律是否存在需要借助于道德論證，根據(jù)規(guī)則裁判為何具有一種獨立于內(nèi)容的理由的性質(zhì)。由于游戲規(guī)則高度的自治性，因此，它對于一直致力于從概念上區(qū)分法律與道德的法律實證主義來說具有相當大的規(guī)范吸引力。但是，有規(guī)范吸引力是一回事，能否真正說明和解釋法律以及法律理由的性質(zhì)又是另一回事。筆者認為，哈特以游戲規(guī)則類比法律不但面臨規(guī)范性條件解釋上的挑戰(zhàn)，而且在法律理由性質(zhì)的說明上存在嚴重的問題。

（一）法律規(guī)則是否是任意性規(guī)則

說法律規(guī)則是任意性的，確實具有經(jīng)驗直觀的基礎，不同的國家有不同的法律體系，不同的法律體系之間內(nèi)容當然并不完全一致，甚至有的完全相反。即便在同一國家的不同時期，法律規(guī)則有時表現(xiàn)出截然相反的內(nèi)容。我們有什么理由認為法律規(guī)則必定以某個確定的內(nèi)容為基礎呢？除非我們相信世界存在一種永恒不變的自然法，并且它能成功地指引我們的行動。而且，我們也可以發(fā)現(xiàn)，不同國家的法律體系有不同內(nèi)容，而且它們各自的承認規(guī)則也各不相同，比如法律體系相似的英國法和美國法，其承認規(guī)則之間有差別，這些都是事實。

游戲規(guī)則的任意性大多是約定的結(jié)果，在某種程度上，我們確實可以任意約定一種游戲規(guī)則，只要參與游戲的人認可。但是，法律規(guī)則，包括承認規(guī)則，我們可以任意約定嗎？我們可以約定一家基金會而不是議會具有法律權(quán)威嗎？①參見王鵬翔：《獨立于內(nèi)容的理由與法律的規(guī)范性》，《臺灣“中研院”法學期刊》2012年第11期。顯然，法律規(guī)則看起來確實是人為約定的產(chǎn)物，但這種約定并非沒有道理可言，我們之所以如此約定而非那樣約定，總與我們對約定事物的看法與觀念聯(lián)系在一起，因此，它不僅僅是一個事實就可以解釋的。另外，把法律規(guī)則看成任意性的，似乎可以在不同的規(guī)則之間進行任意的轉(zhuǎn)換，法律發(fā)展的歷史特性就被降格為選擇的偶然性。游戲規(guī)則一個最大的特點就是它的無歷史性。

（二）法律規(guī)則是否具有完全自治性

游戲規(guī)則的自治性來自規(guī)則本身具有的構(gòu)成性意義，它與外在目的無直接關(guān)系，正如我們前面分析過的，下象棋的目的不是為了好玩或發(fā)展智力，它本身就是目的，即創(chuàng)造一種新的活動形式。而法律規(guī)則從本性上講是一種調(diào)整性規(guī)則，我們“發(fā)明”法律不是為了創(chuàng)造一種全新的活動，相反，我們是想規(guī)制既已存在的活動、行為、關(guān)系等，比如，之所以出現(xiàn)合同法，不僅為了使我們能夠交易貨物，而且使我們在交易中要有一種義務觀念，因為這比純粹的交易更有利。因此，作為調(diào)整性規(guī)則的法律很難避免與外在目的的聯(lián)系，規(guī)制性目標會影響到規(guī)則本身。

像合同這類法律制度，其發(fā)展背后有實質(zhì)理由的支持，因此可以把法律規(guī)則看成“實質(zhì)理由的普遍化”。②Fernando Atria,On Law and Legal Reasoning,Hart Publishing,2002,p.45.它排除了一些實質(zhì)理由的考量，但不可能完全隔離實質(zhì)性考量。而在游戲中則不可能出現(xiàn)規(guī)則與實質(zhì)性理由之間的互動，比如，在足球比賽中，假如規(guī)定每隊最多只能換三位球員，對方球隊最后換上一位特別有實力的球員，而我也是最后一位被換上場的球員，在上場時教練告訴我，為了確保自己球隊不敗，必須想辦法使對方最后換上的那位球員不能有效發(fā)揮作用，因此，我在比賽中故意把那位球員鏟倒，最后我被紅牌罰下，而對方球員因嚴重受傷而不能繼續(xù)比賽。在這種情況下，對方球隊是不是可以要求再增加一位球員上場？很顯然，裁判員不會理會這種要求，即便他可能知道那個犯規(guī)動作是故意的，那只是有損于體育道德，但卻不能改變規(guī)則適用的結(jié)果。由于體育比賽規(guī)則是完全自主的，其規(guī)則的適用真正地實現(xiàn)了全有或全無的特點。而在法律中，規(guī)則的應用并不必然是全有或全無的模式，它會遭遇規(guī)則的各種例外，并不是每種例外都可以化約成規(guī)則之一部分。③Claire Oakes Finkelstein,When the Rule Swallows the Execption,in Linda Meyer ed.,Rules and Reasoning:Essays in Honour of Fred Schauer ,Hart Publishing,1999,pp.55-57.

因此，在法律中不僅是法律概念存在可辯駁性，而且規(guī)則也存在可辯駁性，消除規(guī)則可辯駁性的概念空間恰恰是游戲活動的特色所在。回到哈特對法律現(xiàn)實主義的批評，很明顯，他的批評未切中要害，法律現(xiàn)實主義并未否定既有法律規(guī)則是法律的一部分，而是認為既有法律規(guī)則不能（至少不能完全和事先）決定案件的結(jié)果。當哈特通過司法裁判來分析規(guī)則的內(nèi)在面相時，嚴重地混淆了兩個關(guān)鍵的區(qū)別：第一，遵守規(guī)則與規(guī)則的具體應用之間的區(qū)別。比如哈特認為，對法院將做什么的預測，就像國際象棋的參賽者將依對角線的方向移動“象”。依對角線移動“象”是維特根斯坦所說的“盲目地遵循規(guī)則”，但我們對參賽者如何移動“象”的預測不是（或至少不僅是）對他或她是否遵守象棋規(guī)則的預測，更多的是他或她將會如何依棋理來移動“象”。游戲中的這種區(qū)別當然也存在于法律規(guī)則之中。第二，不同制度語境中，規(guī)則的具體應用存在區(qū)別。游戲中規(guī)則的應用與法律的規(guī)則應用不可簡單類比，如果說兩種規(guī)則中都存在開放結(jié)構(gòu)的爭議，但用開放結(jié)構(gòu)的爭議來涵蓋所有的法律爭議顯然不充分，德沃金提出的理論爭議在哈特的框架中似乎無法解釋。

（三）法律規(guī)則是否能自我正當化

如果法律規(guī)則類似于游戲規(guī)則，那么它的意義不僅可以成功地實現(xiàn)法律與外在理由的區(qū)隔，而且能夠很好地解決（實質(zhì)上消解）正當性問題的困擾。由于游戲規(guī)則對實踐活動是構(gòu)成性的，實踐活動的正當性來源于游戲規(guī)則，而游戲規(guī)則的正當性無需訴諸其他的實質(zhì)性理由。哈特同時代的牛津哲學家威爾頓(Weldon)同樣如此處理法律正當性問題：“‘為何我應服從英國的法律？’這個問題與‘我為何要服從板球規(guī)則’一樣沒有什么意義。問題的根源在于語詞的混淆，它影響了我們在科學和政治用法中談論法律。”①T.D. Weldon,The Vocabulary of Politics,London:Penguin,1953,p.62;See Dan Priel,The Place of Legitimacy in Legal Theory,McGill Law Journal,2011,p.15.似乎只要我們理解法律規(guī)范一詞的正確用法，正當性問題就不存在了，要在社會規(guī)范中尋找更深的基礎，無異于“在機器中尋找幽靈”（賴爾語）。但我們注定不是生活在機器中，面對法律也不只是簡單地非此即彼的選擇，要么加入變成機器人，要么不加入就與法律絕緣。把法律類比于游戲規(guī)則，等于掏空了法律的規(guī)范內(nèi)容，使得法律與實質(zhì)性理由的關(guān)系變成純粹外在和偶然性的。對于構(gòu)成性的規(guī)則而言，行為人加入這一規(guī)則之中不需要相同的背景理由，所需要的只是對這個實踐的意義有一個粗淺的理解。如果遵守法律的終極理由或目的是分歧多樣的，那么法律規(guī)范性的根源似乎不必也不可能有統(tǒng)一的說明。②參見王鵬翔：《獨立于內(nèi)容的理由與法律的規(guī)范性》，《臺灣“中研院”法學期刊》2012年第11期。莊世同也持類似的觀點，認為哈特提出的“終極理由”大多是個人的自利理論，這些理由只有涉己的規(guī)范力，而欠缺涉他的規(guī)范力，這難以說明承認規(guī)則所具有的“共同的公共標準”特點。如果承認規(guī)則是共同的公共標準，或者說承認規(guī)則具有涉他的規(guī)范力，那么接受承認規(guī)則的理由就必定涉及他人利益或責任的道德理由。與莊世同的批判一樣，王鵬翔也采納了一種德沃金式的論證，他從互惠性政治社群應有的政治原則出發(fā)來論證規(guī)范性的根據(jù)問題：“能夠產(chǎn)生義務或規(guī)范性要求的權(quán)威關(guān)系必須是一種相互課責的關(guān)系，只有當政治社群對其成員恪盡平等義務，其成員才有守法義務，換言之，必須是我有權(quán)威要求政治社群以平等的方式對待我，我所屬的政治社群所制定的法律才會給予我獨立于內(nèi)容的理由?！睆恼紊缛航嵌葋砝斫夥蓹?quán)威自然比單一的道德原則更具有說服力，但王的觀點似乎把權(quán)威的基礎奠定在政治社群所應有的道德原則上（平等對待與關(guān)懷），而忽視了政治道德原則與政治社群身份認同的內(nèi)在緊張。因此，假若法律規(guī)則像游戲規(guī)則一樣具有構(gòu)成性的意義，但也正如游戲規(guī)則一樣，它的規(guī)范基礎是相當稀薄的，薄弱到我們可以自由地選擇進入或退出。但是，我們可以自由地選擇進入一個政治社群嗎？即便在某些例外情況下（如歸化宣誓），個體可以選擇放棄一種國族身份，而選擇加入另一個政治社群，但是，這些偶然發(fā)生的現(xiàn)象也不能改變政治（包括法律）本身的空間界限。③Paul W. Kahn,The Cultural Study of Law,The University of Chicago Press,1999,p.56.如果把法律的權(quán)威建立個體的同意與接受之上，那法律的約束力幾乎無法實現(xiàn)，我可以不同意稅法而拒絕納稅嗎？我可以不同意車速限制而自由地駕駛嗎？我們所生活的法律世界，不像游戲世界，要么可以選擇進入其中，要么可以退出，無論你同意還是不同意，我們都得生活在這個規(guī)范世界之中。所以，把法律權(quán)威限定在同意或選擇之上是法律不能提供的奢侈品。①Scott J. Shapiro,Legality,Harvard University Press, 2011,p.212.

哈特把承認規(guī)則看成“事實”，或把它類比成游戲規(guī)則，一個最重要的動機是使法律在概念上能與道德相分離，從而不需要借助于道德理由來證成法律自身的正當性基礎。在現(xiàn)代社會，法律背后涉及到多樣的道德問題，處理這些問題的時候應堅持法律的實然與應然之區(qū)別。如果只是看到法律規(guī)則的不道德，就很容易拋開法律規(guī)則，而根據(jù)道德的要求去做，這樣有過度簡化法律的危險，我們不能僅僅借著拒絕承認惡法的效力而一舉解決復雜的道德難題。如果能把法律的有效性和法律是否符合道德區(qū)分開來，那么我們不但能很好地描述法律獨特的特征，而且可以根據(jù)法律是否有效地推進了它的目標來評估法律的優(yōu)劣。因此，我們不難理解，為何法律實證主義把法律的概念限定在“實證性”上（法律淵源命題、社會事實命題），劃清法律與道德的界線，實際上是為了更好地實現(xiàn)法律的道德性，不過，這種道德不是一般性意義的道德，而是與權(quán)利有關(guān)的道德(right-regarding morality)，或者說與愿望的道德(the morality of aspiration)相對的義務道德(the morality of duty)。②參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第7-39頁。換言之，法律實證主義的背后隱含了一種新的道德觀念，這種新觀念伴隨著前法律世界向法律世界的過渡而產(chǎn)生（哈特著作中多處體現(xiàn)這種“歷史進程”的修辭），正因為如此，實證主義與功利主義具有歷史上的關(guān)聯(lián)就不是偶然的，法律實證主義最初的動機就是要努力把法律呈現(xiàn)為一種特殊類型的工具。③Martin Stone,Legal Positivism As an Idea About Morality, University of Toronto Law Journal,341(2011).不過，法律與這種道德觀念的關(guān)系是外在的、工具性的，它的基礎同樣脆弱，一旦法律未能實現(xiàn)其工具性效果，法律就會變得多余。如果這樣來看，法律實證主義的理論效果就與法律現(xiàn)實主義相去不遠，它們在法律規(guī)范性的根源上都存在化約論的難題。

四、結(jié) 語

應當說，獨立于內(nèi)容的理由命題在規(guī)范上具有相當?shù)奈?，它說明了作為規(guī)則的法律為何會對人的行為產(chǎn)生差異性影響，進而說明了法律理由作為一種獨特的理由類型為何不同于一般性的道德理由。更為重要的是，如果法律規(guī)范性根據(jù)或來源不需要訴諸“實質(zhì)性理由”的考量，而可以通過構(gòu)成性規(guī)則加以自主正當化，則法律規(guī)范與其他規(guī)范的區(qū)分在概念上就得以完全澄清。就其實踐效果而言，法律理由在裁判和一般行為的指引上也就有了確定性甚至排他性的效力。哈特建構(gòu)的規(guī)則理論圖像看起來很符合現(xiàn)代法律實踐，因為法律和法律推理明顯具有形式性的特點，規(guī)則作為排他性理由在進行推理時無需考量其他實質(zhì)性內(nèi)容，并且這種形式性與法治所追求的安定性價值具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。但獨立于內(nèi)容的理由命題似乎一直無法化解規(guī)則根據(jù)的正當化問題，關(guān)鍵在于法律規(guī)則不是類似于游戲規(guī)則的構(gòu)成性規(guī)則，它本身就是實質(zhì)性理由的普遍化，規(guī)則與其“背景性理由”之間不可能完全區(qū)隔，從此而言，“獨立”于內(nèi)容不可從類型上理解為法律規(guī)則完全與實質(zhì)性理由無關(guān)，或全然可以排除對它們的考量。法律的形式性不是概念性的，而是程度性的。