劉風景

死刑也稱生命刑、極刑，是剝奪犯罪分子生命的、最嚴厲的刑罰手段。自18世紀以來，死刑存廢是西方社會爭論的熱點問題，當今廢除死刑已成為世界刑法發(fā)展的重要趨勢。在我國，運用死刑懲罰少數(shù)怙惡不悛、罪大惡極的犯罪分子，仍是切實保衛(wèi)國家安全和人民利益、保障社會主義現(xiàn)代化建設順利進行的必要手段，當下廢除死刑的社會條件尚不成熟?；谒佬套陨泶嬖诘姆N種問題，直接廢除死刑，固然可以從根本上解決問題，但是，在目前的社會條件下，這種理想主義、浪漫主義的觀點短期難以實現(xiàn)，于事無補?！耙环矫妫覀兛释佬淘谥袊禍?，而不愿見到人去殺死自己的同胞；另一方面，若暫時還不能遂此心愿，我只好退上一步，盼著這冰冷、殘酷的死刑，不要總那么生硬，而能盡量增添幾分人道的溫度?！雹賱⑷饰模骸端佬痰臏囟取罚?讀書?新知三聯(lián)書店1997年版，題記。在不得不保留死刑的前提下，其執(zhí)行方法的正確選擇，對緩和死刑的嚴酷性，提高死刑執(zhí)行的文明程度，尊重和保障死刑犯人權，具有重要的現(xiàn)實意義。大部分法律問題既有政治面向也有技術面向，針對不同的面向，法學家參與程度、發(fā)揮作用差異很大。“法學家們越來越成為一個特殊的階層；法律完善了這一階層的語言，使其持取科學的方向，正如法律以前存在于社會意識之中，現(xiàn)在則被交給了法學家，法學家因而在此領域代表著社會。法律因為具有雙重生命，自茲更具人為色彩，也更為復雜。首先，法律是社會存在整體的一個部分，并將始終為其一般法；其次，法律乃是掌握于法學家手中獨立的知識分支。所有后繼的各種現(xiàn)象，均可由法律的這兩種存在形式間的依存合作關系而獲得解釋。”②[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第9-10頁。薩維尼將法律分為政治因素與技術因素的研究進路，對觀察死刑問題也有重要的啟示。有學者認為，長久以來，我們似乎已經(jīng)習慣了“以人民的名義”“群眾擁護和支持”來證明某一項政策的合法性。民意要適當考慮，但絕不能盲從，更不能以民意公投來決定是否廢止死刑。①參見儲槐植：《刑事“三化”述要》，《中國檢察官》2018年第1期。面對政治色彩濃厚的死刑存廢問題，這種輕視民意、抬高專家的觀點有待商榷?！八佬逃袥]有用？”“死刑好不好？”這類純理論的死刑正當性爭議沒有太大意義。社會物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展水平?jīng)Q定了民眾對死刑存廢的態(tài)度。民意是死刑存廢正當性基礎。②參見趙秉志：《中國逐步廢止死刑論綱》，《法學》2005年第1期?！爸鲝垙U除死刑者與反對廢除者之間的對抗太過簡單化，不能準確地反映現(xiàn)實。有關死刑的討論，其目的并不僅僅在于廢除死刑，而主要在于：在一些嚴重而又界定清晰的罪行上限制使用死刑，消除那些如此經(jīng)常地伴隨著死刑的痛苦（或者說無謂的殘忍），以及不再將死刑作為招搖于市的公共事件?！雹蹍⒁?[意]諾伯托·博比奧：《權利的時代》，沙志利譯，西北大學出版社2016年版，第183頁。死刑存廢問題政治色彩極為濃厚，與民眾意志緊密聯(lián)系，意見分歧很大，法學家作為社會成員，可以大聲呼吁廢除或保留死刑，但他并沒有任何特權或優(yōu)勢地位，需要與其他社會成員進行充分平等的對話交流，以匯聚成真正的“民意”。④實際上，死刑執(zhí)行方法與死刑存廢之爭關系密切。由于始終未能找到減輕或免除死前痛苦和恐怖的執(zhí)行方法，不免使主張死刑的人們有些氣餒，而使廢除死刑論者更感理直氣壯。參見周葉謙：《西方死刑執(zhí)行方式之演變》，《外國法譯評》1993年第3期。迄今，關于死刑存廢這一話題的法學成果是海量的，而法學家的理論優(yōu)勢在此方面卻無法真正發(fā)揮作用；相對而言，關于死刑執(zhí)行方法這一法學家有話可說的技術領域，既有的研究則非常薄弱。

在研究方法上，筆者擬以例示規(guī)定的法理為分析工具展開論述。從立法技術的角度看，例示規(guī)定具有特定的樣式、規(guī)范結構、基本特征、表述技術⑤參見劉風景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學》2009年第4期。，這對其后理解適用含有“等”“其他”字樣的法條，起著規(guī)定性作用?！敖忉尩姆椒ㄕ撊Q于立法的方法論?！雹轠德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第90頁。依循例示規(guī)定的立法規(guī)則，對《刑事訴訟法》第252條第2款的“等”字進行闡釋，有助于準確地尋究槍決、注射之外各種可能的死刑執(zhí)行方法。

一、基于“等外”論之解讀

所謂死刑執(zhí)行方法，是指對已經(jīng)被判處死刑立即執(zhí)行的罪犯，按照法定程序，結束其生命的手段?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第252條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。”這是我國關于死刑執(zhí)行方法的最重要的法律規(guī)定。改革開放以來，我國社會主義法治建設健康發(fā)展，多部刑事立法及司法解釋對死刑執(zhí)行方法都做了相應的規(guī)定，死刑及其執(zhí)行方法的法治化程度不斷提高。1979年《刑法》第45條規(guī)定：“死刑用槍決的方法執(zhí)行?！?996年修訂的《刑事訴訟法》第212條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！?998年6月29日通過的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第345條規(guī)定：“采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的，應當事先層報請最高人民法院批準?！?/p>

2012年3月14日新修改的《刑事訴訟法》，對1996年的《刑事訴訟法》的相關內(nèi)容未作變動，但法條序號有所變化，規(guī)定于該法之第252條第2款。2012年11月5日公布的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第425條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！薄安捎米⑸浞绞綀?zhí)行死刑的，應當在指定的刑場或者羈押場所內(nèi)執(zhí)行?！薄安捎脴寷Q、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的，應當事先層報最高人民法院批準?！笨v觀我國刑事立法，可發(fā)現(xiàn)它呈現(xiàn)出以下幾個發(fā)展趨勢：（1）在調(diào)整分工上，由刑事實體法的規(guī)定轉變?yōu)樾淌鲁绦蚍ǖ臈l款。死刑執(zhí)行方法最早規(guī)定于1979年刑法，后來的將其作為法律程序問題，移于1996年《刑事訴訟法》，轉變?yōu)槌绦蚍ǖ囊?guī)定。相應地，1997年修訂的刑法也取消了死刑執(zhí)行方法的規(guī)定。（2）在執(zhí)行方法上，由1979年刑法規(guī)定的單一的“槍決”死刑執(zhí)行方法，轉變?yōu)閺蛿?shù)的“槍決或者注射”，而且通過對“等方法”的解釋，還有析出其他死刑執(zhí)行方法的可能性。（3）在法條表述上，趨于定型化。1996年修訂的《刑事訴訟法》第212條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！?012年3月14日新修改的《刑事訴訟法》，雖法條序號有所變化，但1996年《刑事訴訟法》的相關內(nèi)容未作變動。（4）在具體操作上，做了更加細致的規(guī)定。除了國家法律外，最高人民法院根據(jù)人權保障事業(yè)的要求，通過司法解釋等途徑做了越來越具體的規(guī)定。特別是2012年11月5日公布的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對采用注射方式執(zhí)行死刑的場所，以及“采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的”“應當事先層報最高人民法院批準”等，都做了比較細致的規(guī)定。

我國法律關于死刑執(zhí)行方法的規(guī)定雖然簡短，但包含的內(nèi)容卻非常豐富。從法律解釋學的角度觀察，自然會提出這樣一些問題：死刑執(zhí)行方法是否只有槍決與注射2種？在槍決、注射之外是否還有其他的方法？如果有的話，選擇時需要考量哪些因素？死刑執(zhí)行方法的選擇主體是誰？確定死刑執(zhí)行方法的程序如何展開？這些問題的回答，都無法繞開對該法條中“等”字的解釋。對此，法學界一直存在著“等內(nèi)”論與“等外”論的爭議?！暗葍?nèi)”論認為，由于該條在規(guī)定了2種執(zhí)行方法之后使用了一個“等”字，故可能有人認為司法機關可以任意采用死刑執(zhí)行方法。果真如此，后果不堪設想。任何死刑的執(zhí)行方式必須有國家法律的明確規(guī)定，因此，現(xiàn)在還不能對條文做出這種理解?！暗取弊蛛m有列舉后表示省略的含義，但也有列舉之后表示煞尾的含義。對上述條文中的“等”字宜作后一種含義的理解，即執(zhí)行死刑只能采用槍決或注射方法。①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第424頁。相對地，“等外”論認為，在槍決與注射之外，還存在其他的死刑執(zhí)行方式，這里的“等方法”是指比槍決、注射更為人道、科學、文明的方法，而絕不是野蠻的封建式的行刑方式，如吊死、凌遲、大辟、分尸等。②參見陳光中：《刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社2000年版，第318-319頁。筆者支持后一種觀點，即“等外”論。沿此進路，“等”是開放的規(guī)范空間。進而，將“等”字作為破解疑惑的鑰匙，研究在法條明確提及的槍決與注射之外，還應該有哪些死刑執(zhí)行方法。

《刑事訴訟法》第252條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。”在法條類型上，屬于例示規(guī)定。例示規(guī)定，是指立法者在面對欲調(diào)整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。在法條的結構上，可分解出 3個要素：（1）列舉的典型事項；（2）“等”；（3）抽象的上位概念。例示規(guī)定就是這些要素的組合、集合，并且，這些要素之間存在著相對穩(wěn)定的構成方式、聯(lián)結方式。基于例示規(guī)定的法理，運用法釋義學的方法，可對“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行”的規(guī)定，做深入細致的分析。

第一，《刑事訴訟法》第252條第2款的“等”字，屬于例示規(guī)定的一種具體形式。作為助詞的“等”，主要有2種含義：一是列舉之后煞尾，后面往往帶有前列各項的總計數(shù)字。例如，中國有長江、黃河、黑龍江、珠江等4大河流。另一是表示列舉未盡，用在2個或2個以上并列的詞語后。例如，唐代著名詩人有李白、杜甫、白居易等。第一種用法，在總括列舉的“等”的后面要加數(shù)量詞組，如“……等七項”。一般在論文、報告或公文書上使用，但法條則不能使用。因此，在法條中“等”字只存有第二種用法，是表示法條內(nèi)部的并列事項列舉未盡，而籠統(tǒng)地包含在“等”之中，是例示規(guī)定的一種具體形式。

第二，“等”所指代的事項，與上位概念之間是種概念與屬概念的關系。在例示規(guī)定中，上位概念往往抽象度較高，其外延相對寬泛，它首先包括了列舉的典型事項，同時還包括了“等”所指代的事項。在該條款中，“方法”系抽象的上位概念，它包括了“槍決或者注射”這些明確列舉的死刑執(zhí)行方法，同時還包括這里沒有明確列舉的“等”所指代的執(zhí)行方法。

第三，“等”所指代的事項，處于上位概念意義域的邊緣地帶。許多法律概念的外延都是由核心事項與邊緣事項構成，至于含義相對模糊的例示規(guī)定更是如此。在例示規(guī)定的上位概念中，列舉的典型事項與“等”所指代的事項之間，前者居于其語義的中心區(qū)域，后者則處于相對邊緣部分?！八佬滩捎脴寷Q或者注射等方法”之中，明確列舉的“槍決或者注射”居于中心位置，而“等”所指代的事項則處于邊緣地帶。“等”可能指代的死刑執(zhí)行方法，相對于經(jīng)常采用的槍決、注射而言，是偶見的非常規(guī)的執(zhí)行方法。

第四，“等”所指代的事項，與列舉的典型事項之間系類似關系。法諺云：“列舉（例示）事項之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項中明示事物性質(zhì)相異之事項?！痹诜l中，以“等”表示的事項，均為明文列舉事項以外的且與列舉事項類似的事項?！暗取彼复氖马?，不包括在例示的典型事項范圍內(nèi)，但它又與典型事項存在著緊密的聯(lián)系，是基于與典型事項的類似性關系而規(guī)定的。本條款明確規(guī)定了“槍決”“注射”方法，是典型的死刑執(zhí)行方法，對于還可采用何種方法，法律沒有明確規(guī)定。目前，死刑執(zhí)行全都是由“槍決”“注射”2種方法來實現(xiàn)的。隨著人權保障事業(yè)的發(fā)展，科學技術水平的提高，也不排除今后會使用更文明、人道的執(zhí)行方法。如果法律或者司法解釋中規(guī)定了其他文明、人道的死刑執(zhí)行方法，則可再按其他方法執(zhí)行。①參見郎勝：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第438頁。

應當注意的是，死刑執(zhí)行方法不同于死刑執(zhí)行方式。死刑執(zhí)行方式除了死刑執(zhí)行方法外，還包括死刑執(zhí)行主體，死刑執(zhí)行方法，死刑執(zhí)行程序，執(zhí)行死刑后尸體的處置，死刑執(zhí)行的監(jiān)督等內(nèi)容。當然，死刑執(zhí)行方法是死刑執(zhí)行方式的核心部分。

綜上，根據(jù)例示規(guī)定的法理，以《刑事訴訟法》第252條第2款的“等”字為切入點，可解讀出除槍決、注射外，還可能存在其他的死刑執(zhí)行方法。在整個法律制度中，死刑執(zhí)行方法好像是一個淺層次的技術問題，但實際上它勾連著刑罰的本質(zhì)與功能、被執(zhí)行人的人格尊嚴等深層次問題。有人追問：“行刑者如何根據(jù)法庭的裁決，支起了柴堆？動物又是如何被用來處死那些世紀之初最早的基督徒以及文藝復興時代的改革者？我們又是如何設計出絞刑架上的斜刃刀的？電又是如何被用到電椅上的？如何……如何……如何……死刑的歷史就應該用這樣一種冰冷而勇敢的眼光去審視，因為披上了任何一種文化的外衣，它終將成為另一種‘歷史’，將人類的天賦用于反錯與惡行的歷史?！雹赱法]馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃：《人類死刑大全》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第14頁。在不同刑罰價值觀之下，對死刑的本質(zhì)及其執(zhí)行方法的認識差別很大，甚至截然相反。

二、報復刑罰觀的理論輻射

前資本主義社會，通常將戰(zhàn)場上的敵我關系移植到刑罰領域，毫無顧忌地展示國家暴力的殘忍、冷血?！白锱c罰通過殘暴聯(lián)系和結合起來，這一事實并非某種被心照不宣地公認的報復法則的產(chǎn)物，而是某種權力機制在懲罰儀式中的效應。這種權力不僅毫不猶豫地直接施加于肉體上，而且還因自身的有形顯現(xiàn)而得到贊頌和加強。這種權力表明自己是一種武裝的權力，其維持秩序的功能并非與戰(zhàn)爭毫無關聯(lián)。這種權力將法律和義務視為人身束縛，凡違反者均為犯罪，均應受到報復。凡不服從這種權力的行為就是敵對行為，就是造反的最初跡象，在原則上，無異于進入內(nèi)戰(zhàn)狀態(tài)。這種權力無須說明它為什么要推行貫徹法律，但是應該展示誰是它的敵人并向他們顯示自己釋放出來的可怕力量。這種權力在沒有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力圖用其獨特的表現(xiàn)場面來恢復自己的效應。這種權力正是通過將自己展示為‘至上權力’的儀式而獲得新的能量?！雹賉法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第62頁。對此，有學者做了通俗的解釋：戰(zhàn)場上兩軍交戰(zhàn)時，兵戎相見，不是你死，就是我亡。打仗不是請客吃飯，兵者死生之事也。對于敵人，無須也從無憐憫，剝奪敵人的生命，就是保障和捍衛(wèi)自己的生命。既然如此，對于社會外部的敵人可以毫不猶豫地剝奪其生命，那么，對于社會內(nèi)部的敵人——殺人、結伙搶劫、性攻擊并殺害幼童等罪犯，就可以剝奪其生命。②參見熊秉元：《法的經(jīng)濟解釋：法律人的倚天屠龍》，東方出版社2017年版，第137頁?！叭魏晤愃频姆缸锒际菍Ψ傻姆磁眩愃频淖锓付际蔷鞯臄橙?。所有這些理由——無論是作為特殊環(huán)境的防范措施，還是作為舉行儀式的功能因素——都使得公開處決超出了作為一個司法行為的意義。它是一種力量的顯示，更確切地說，它是君主的令人望而生畏的物質(zhì)力量在此伸張的司法正義。公開的酷刑和處決的儀式，使所有的人都看到，使君主能實施法律的那種權力關系。”③同注①，第54頁。在這個語境中，死刑執(zhí)行方法種類繁多且殘忍。歐洲有火烤、溺殺、活埋、馬裂、車裂、蒸殺、壓殺、煮殺、斬首等。日本有縛首、獄門、串刺、磔刑、牛裂、火烤、煮殺、投水、切腹等。中國有炮烙、鹽脯、梟首、轅、磔、絞、斬、腰斬、凌遲等。

資產(chǎn)階級革命勝利前的西歐，“在絞刑架上痛苦的展示是為了使觀看的人逐步產(chǎn)生恐懼，以此方式起到威懾作用。那些到場的人——觀眾常常極多——應該是同情受刑人的痛苦，并通過它感受到法律、國家和終極的上帝那不可抗拒的威嚴?！薄案鶕?jù)傳統(tǒng)的理解，身體的痛苦并不完全屬于被判刑的個人，那些痛苦有更高的社會救贖和補償?shù)淖诮毯驼文康?。為了永垂不朽的影響力，身體可以被致殘；為了恢復道德、政治和宗教的秩序，他的痛苦遭遇會恢復完整的社會和國家的秩序?！雹躘美]林·亨特：《人權的發(fā)明：一部歷史》，沈占春譯，商務印書館2011年版，第68頁。

近代人民主權理論為“人民敵人”一詞及報復刑罰觀提供了理論支持，破壞社會契約和法律的人不再是社會成員，“處死罪犯，所處死的是敵人，而不是公民”，“把他作為公眾的敵人而處死，因為這樣一個敵人已經(jīng)不再是一個道德人，而是一個人；這時候就可以用戰(zhàn)爭的權利處死被征服者。”⑤[法]盧梭：《社會契約論》，李平漚譯，商務印書館2014年版，第39頁。“由于大多數(shù)人都習慣將‘敵人’等于‘壞人’‘邪惡’‘野蠻’‘非正義’等，因此，‘敵人’實際上成了一個價值判斷詞。敵人在相互毀滅之前往往會將對方‘非人化’，從而尋求消滅敵人的正當性。”①左高山：《敵人論》，中國人民大學出版社2016年版，第171頁。戰(zhàn)爭的法則是保存自己，消滅敵人，“一旦確定了‘敵人’，民眾就會相信他們不僅是文明延續(xù)的直接威脅，而且在某種程度上還缺乏人性。不可避免，難以抑制的仇恨進一步發(fā)展為制度化的酷刑。”②[美]馬克·P.唐納利：《人類酷刑簡史》，張恒杰譯，中國友誼出版公司2018年版，第236頁。無論以何種殘酷的方法對罪犯執(zhí)行死刑，似乎都不為過。在納粹德國，死刑有著更極端、變態(tài)的執(zhí)行方法，在對1944年7月20日暗殺希特勒未遂案的大清算中，希特勒以“司法系統(tǒng)最高長官”的名義發(fā)出指示：“這回我要讓他們省點事，罪犯不由軍事法庭而是由國民法院審理。罪犯無任何發(fā)言權；宣布判決后2小時內(nèi)必須執(zhí)行，他們將被毫不手軟地絞死?！?月8日法庭宣布判處叛亂者死刑，當日執(zhí)行。根據(jù)希特勒的“他們應該像待宰的豬羊一樣被絞死”的指示，“叛亂者被掛在普呂成河監(jiān)獄的豬肉鉤上”③[法]英戈·穆勒：《恐怖的法官——納粹時期的司法》，王勇譯，中國政法大學出版社2000年版，第136-137頁。。

新中國建立后的相當長時間內(nèi)，報復刑罰觀的影響也是很大的。1951年彭真同志在一次會議上指出：“不堅決消滅人民的敵人，就沒有人民的勝利；不堅決地將殘余的美蔣匪幫這一群財狼鎮(zhèn)壓下去，就沒有人民的安全和人民勝利的鞏固，對于他們的仁慈、寬大，就是對人民的殘酷，就是把偉大的人民革命事業(yè)當兒戲，就是對人民不忠誠?！雹芘碚妫骸杜碚嫖倪x》，人民出版社1991年版，第209頁。1983年8月25日，《中共中央關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》提出：“法律本身，就包含了寬與嚴的內(nèi)容，體現(xiàn)了寬嚴結合。我們審時度勢，強調(diào)堅決懲治犯罪分子，正是依法辦事的體現(xiàn)。對法律，我們必須嚴格遵守。但是決不能把法律條文的含義和量刑的幅度往有利于罪犯而不利于人民的方面去解釋，我們的法律要真正成為人民群眾、政法部門、公安干警同犯罪分子斗爭的銳利武器，使人民感到法律是保護自己的，使犯罪分子害怕觸犯國家的法律；決不能使犯法的人無所顧忌，而群眾、干警同罪犯的斗爭則困難重重。只有這樣，才能伸張正氣，壓倒邪氣，充分顯示出人民民主專政的威力?！雹荨豆埠蛧迨暾滟F檔案》（下卷），中國檔案出版社1999年版，第1499-1500頁。如果把犯罪分子看作敵人，審判機關的最重要任務就是保護人民、消滅敵人。為了貫徹“依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪”的刑事政策，造成強大的“嚴打”聲勢，震懾犯罪分子，人民法院在執(zhí)行死刑前往往先要在廣場、體育場等公共場所面向公眾召開聲勢浩大的集中統(tǒng)一公判大會，將死囚五花大綁游街示眾，然后才將罪犯押赴刑場，有的地方如果沒有建立封閉的脫離公眾視野的專用刑場，甚至可能在眾目睽睽之下臨時選定地點倉促執(zhí)行死刑。⑥參見梁根林：《中國死刑控制論綱》，載《北大法律評論》第6卷第2輯，北京大學出版社2005年版，第394頁。被五花大綁的死刑犯，公判大會開完后即用卡車押去刑場，死刑犯跪在地上，執(zhí)行人員在后面向他的后腦開槍，腦漿迸裂，慘不忍睹。

立場決定手段，觀念引導行為。在報復刑罰觀的視野中，死刑是對罪犯的一種報復措施，罪犯即是社會的敵人，理應對其實施殘酷對待、無情打擊。如果以此為出發(fā)點，對類似于我國《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字的解釋，自然以增加死刑犯的身心痛苦為目標，死刑犯的尊嚴、人格自不在考慮的范圍，可以衍生出各種殘酷、慘烈的死刑執(zhí)行方法。

三、人道主義的精神關懷

在特定歷史條件下，報復刑罰觀以及相應的死刑執(zhí)行方法，固然有其自洽性，迄今仍有相當?shù)挠绊?。但是，報復刑罰觀已經(jīng)過時，我們需要新的刑罰理念。

第一，保障死刑犯的人權。“既然生命是人的尊嚴的源泉，那么人權一覽表的基本核心就是‘生存’即生存權。以此生存權為核心，生命、身體的安全和自由的權利、不受奴役的權利，不受拷問或殘忍的、侮辱性的待遇或刑罰等是人權。在這些人權的周圍排列著滿足人生活需求的權利，如享受勞動、職業(yè)選擇、居住、移居、醫(yī)療等的權利，其次排列著表達、言論、結社等自由的公民、政治權利、參政權及從事公務的權利等?！雹賉日]真田芳憲：《人的尊嚴與人權》，鮑榮振譯，《外國法譯評》1993年第2期。

《公民權利和政治權利國際公約》第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰?！?聯(lián)合國經(jīng)濟和社會理事會在《保障將被處死者人權的保護措施》規(guī)定：“判處死刑后，應以盡量減輕痛苦的方式執(zhí)行?！钡?，死刑往往與酷刑緊密結合，兩者相伴而行?！八佬淘谠S多情況下是直接以某種身體刑的方式來執(zhí)行，受刑人死亡前所遭受的痛苦，是此等刑罰的一部分。在這種情況下，死刑就是身體刑的一種。唯有當某種人道主義刑罰觀念漸次發(fā)達后，死刑才漸漸‘抽象’為純粹以死亡為刑罰，把死刑與身體的傷害相互區(qū)隔，不但要追求盡量減少受刑人死亡前的身體痛苦，也要保持尸體的完整性”。“殺死受刑人一定要使用某種嚴重損壞其身體正常功能的方式進行，否則一位原本活得好好的人，怎可能依照表定時間突然就死亡了呢？殺人（處決）的‘方式’，一定是某種‘嚴重傷害身體’的過程，斬首、絞死、槍決、電刑或注射毒液，都一樣是‘啟動’這個傷害身體的過程，目標是導向最后死亡的結果。因此，死刑是不可能抽象為‘就只是死刑’，死刑一定同時結合著對身體的嚴重傷害，也就是說，死刑一定是身體刑”②顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第155頁。。死刑是一種酷刑、肉刑，而且是一種最嚴重的酷刑、肉刑。

殘忍地折磨的死刑執(zhí)行過程就如同一種藝術，“這種藝術就是，為保證讓罪犯活著去承受痛苦，而將死亡分解為1000次的死亡，在生命終止前引出最為復雜精細的各種痛苦。如此一來，這種折磨就是多次執(zhí)行死刑了：好像死刑還不夠似的，死刑的各種精制細密的形式讓犯人死了一次又一次。折磨反映了2種要求：它一定要讓犯人蒙羞（通過留在他或她身體上的傷痕，以及伴隨著行刑過程的痛苦尖叫）；它一定要成為讓每個人都能欣賞到的一種奇觀?！雹踇意]諾伯托·博比奧：《權利的時代》，沙志利譯，西北大學出版社2016年版，第183-184頁。無論哪種死刑執(zhí)行方法，都是針對死刑犯的身體而實施的，在剝奪生命之前勢必在施加一種酷刑。“因為酷刑的目的顯然不僅是傷害，酷刑更是摧毀一個人自我決定其忠誠和信念允許他所做之事的力量。為被控的罪犯提供像減刑這樣的誘惑以換取信息，盡管以其他理由來看這似乎也是令人反感的，但它交給了罪犯完整的權衡代價和后果的能力。設計酷刑則是為了擯棄這樣的力量，為了將罪犯降為號叫的動物，以使其決定變得不再可能——這是對他的人性最嚴重的侮辱，是對他的人權最惡劣的暴行”。④[美]羅納德·德沃金：《美國死刑精解》，魯楠等譯，北京大學出版社2013年版，第33頁。在酷刑的實施者看來，死刑犯的人格并不值得尊重?！爸挥心切o足輕重或微末的事物才會為我們所忽視，怠慢有3種形式，即輕蔑、刻毒和暴虐。輕蔑者怠慢于人，是因為凡是人們認為無足輕重的事物都會受到輕蔑，而人們怠慢的也正是那些被認為無足輕重的事物?？潭菊弑憩F(xiàn)出輕蔑，因為刻毒就在于阻礙他人的意愿，不是為了自己有所收益，而是為了讓他人不能稱心。既然他不是為了自己有所得，這就是對他人的怠慢；因為很明顯他并沒有覺得會受到傷害，否則他的態(tài)度就會是恐懼而不是怠慢了；同樣，他也沒有覺得別人會給他帶來任何值得一提的好處，否則他就會挖空心思地同人交朋友了。”“暴虐者怠慢于人，是因為暴虐能造成傷害和痛苦，受害者因此感到羞辱，而暴虐者這樣做并不是為了自己從中得到什么，而是為了一時痛快。那些橫施暴虐的人之所以感到痛快，是因為他們認為作惡能顯示自己高人一等”①[古希臘]亞里士多德：《修辭術·亞歷山大修辭學·論詩》，顏一、崔延強譯，中國人民大學出版社2003年版，第80頁。。

2004年“國家尊重和保障人權”寫入憲法，人權由政治術語轉變?yōu)閼椃ǜ拍睿俏覀內(nèi)藱嗍聵I(yè)不斷發(fā)展的結果和標志，標志著人權成為國家追求的基本價值和根本目標。人權入憲是中國民主憲政和政治文明建設的一件大事，同時，也對死刑及其執(zhí)行方法提出了更高的人權標準?！敖裉欤t(yī)生會照顧死刑犯，直至最后一刻。他們作為慈善事業(yè)的代表和痛苦的安慰者與那些執(zhí)行死刑的人共同工作，這是很值得玩味的。在即將行刑之際，犯人被注射鎮(zhèn)靜劑。這是一個司法保持克制的烏托邦：奪走犯人的生命，但不讓他有所感覺；剝奪囚犯的全部權利，但不造成痛苦；施加刑罰，但沒有任何肉體痛苦?！薄艾F(xiàn)代處決儀式證實了這一雙重過程：示眾場面的消失和痛苦的消除。這種趨勢影響了歐洲各種法律體系，雖然影響的速度不一樣。死刑對所有的人都一樣了，不再區(qū)分所犯的罪行和犯罪者的社會身份；死刑在瞬間完成，預先不再附加任何酷刑，事后也不再對尸體采取更多的處置；處決只傷害生命而非肉體。不再使用那種長時間的程序——用精心設計的間歇和連續(xù)的傷殘來拖延死亡和加劇死亡的痛苦?！雹赱法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第12頁。

禁止利用死刑犯器官，對死刑執(zhí)行方法的影響也很大。尸體在醫(yī)學研究和器官移植方面有著很大的用途，特別是死刑犯的死亡時間確定，一般無嚴重疾病，比自然死亡的尸體和非正常死亡的尸體價值大。在此前提下，死刑執(zhí)行方法必須考慮尸體利用這一因素，如電刑，由于電流過高，許多器官遭到損毀，不利于利用尸體。最高人民法院等6單位聯(lián)合發(fā)布的《關于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“死刑罪犯執(zhí)行后的尸體或火化后的骨灰，可以允許其家屬認領?！钡?條規(guī)定：“以下幾種死刑罪犯尸體或尸體器官可供利用：1.無人收斂或家屬拒絕收斂的；2.死刑罪犯自愿將尸體交醫(yī)療衛(wèi)生單位利用的；3.經(jīng)家屬同意利用的。”但是，由于操作失范、幕后交易等原因，不顧死刑犯及其家屬的意愿而任意摘取、利用死刑犯尸體器官的事例屢屢發(fā)生。實際上，許多死刑犯在執(zhí)行前，執(zhí)行機關便與醫(yī)療科研機構達成口頭協(xié)議，在執(zhí)行后不久，被執(zhí)行人的器官便被移植或尸體被拉走作醫(yī)療解剖之用，而有的執(zhí)行機關則借此向使用單位收取一定的費用以供自己使用。在這一過程中，往往既沒有征得被執(zhí)行人的同意，也沒有征得其近親屬的同意。2007年5月1日施行的《人體器官移植條例》第8條規(guī)定：“捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意愿，對已經(jīng)表示捐獻其人體器官的意愿，有權予以撤銷?！薄肮裆氨硎静煌饩璜I其人體器官的，任何組織或者個人不得捐獻、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿”。2007年7月，衛(wèi)生部副部長黃潔夫在世界肝臟移植大會上首次表示，目前中國多數(shù)移植器官來自死刑犯。他指出，摘取死刑犯器官是在征得死刑犯及其家屬同意的前提下，并遵循普遍性的倫理學原則進行的。這是我國官方首次承認“多數(shù)移植器官來自死刑犯”的事實。③參見成功、姚憶江、徐國允：《中國叫?！捌鞴僖浦猜糜巍薄?，《南方周末》2007年7月19日。2014年12月3日，中國人體器官捐獻與移植委員會主任委員、中國醫(yī)院協(xié)會人體器官獲取組織聯(lián)盟主席黃潔夫正式宣布：從2015年1月1日起，全面停止使用死刑犯器官作為移植供體來源，公民逝世后自愿器官捐獻將成為器官移植使用的唯一渠道。①參見《器官移植將停止使用死囚器官》，《半島都市報》2014年12月5日。只有將死刑執(zhí)行機制與器官移植醫(yī)療服務脫鉤，才能斬斷利用死刑罪犯尸體器官的經(jīng)濟鏈條，保障死刑犯的基本人權。這樣，死刑采用哪種執(zhí)行方法，最重要的理由就不是如何有效利用死刑犯的器官，而是如何更有效地保障死刑犯的人權。

第二，行刑者的權利保護。通常，人們是基于保障死刑犯人權的立場來考慮采用哪種死刑執(zhí)行方法，這當然不錯，但死刑執(zhí)行者的權利保障往往被忽視。貝卡利亞發(fā)現(xiàn)：“劊子手也是公共意志的無辜執(zhí)行者，是一位為公共利益服務的善良公民，同那些對外作戰(zhàn)的無畏戰(zhàn)士一樣，他也是對內(nèi)治安的必要工具”，然而，我們每個人對劊子手都采取“仇視和鄙夷的態(tài)度”②參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第49-50頁。。基于人類的同情心，人們往往會對剝奪我們同類生命的死刑執(zhí)行者抱有仇恨、怨懟的心理，殘酷死刑的行刑者可能也會招致人們的詛咒、報復，其本身也是“受刑者”。另一方面，慘烈的死刑場面，對死刑執(zhí)行者也造成巨大的心理沖擊，造成人格損傷。死刑執(zhí)行過程中的開槍射擊或啟動注射泵時，執(zhí)行者明確地知道射擊目標或注射對象是自己的同類，目睹死亡的過程，這種場景對其心理上的沖擊是強大的、震撼的，甚至是恐怖的，往往會迅速產(chǎn)生認知、情緒和思維障礙，甚至瞬間崩潰，對外界刺激喪失應付能力，引發(fā)創(chuàng)傷性應激障礙等心理疾病。③參見薛琪：《司法警察死刑執(zhí)行心理防護研究》，《犯罪研究》2012年第4期。殘酷的死刑執(zhí)行方法雖施加于死刑犯，但也反作用于執(zhí)行者本人，可能會引發(fā)其心理疾患，造成對人性認知的麻木?！靶逃嵅坏珓儕Z了受刑人的人格，也讓刑訊者自己失去人性，刑訊將他們的朋友，那些和他們一起放棄學業(yè)和大學投筆從戎的伙伴，變成禽獸。為了和禽獸交手，他們讓自己落入禽獸的狀態(tài)，即使只是剎那間的事而已?！雹躘南非]奧比·薩克斯：《斷臂上的花朵：人生與法律的奇幻煉金術》，陳毓奇、陳禮工譯，廣西師范大學出版社2014年版，第23頁。面對被執(zhí)行的死刑犯，直觀其痛苦的死亡過程，對行刑者個人的德性培育、人格成長絕無益處。

第三，全社會人權意識的提高。謀殺人者必須處死，“處死他，但絕對不能對他有任何虐待，使得別人看了惡心和可厭，有損于人性”⑤[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第166-167頁。。殘暴的施刑場景，眾人圍觀熱議，會毒害社會公眾的人道意識，助長輕視生命、蔑視人權的“眾意”?！熬拖衩總€壞習慣一樣，酷刑的使用隨著人們對它熟悉程度的加深也不斷增多。就像酒精、毒品、煙草和其他很多有害于我們身體的東西一樣，一個民族對酷刑越是司空見慣，就變得越能容忍它?！雹轠美]馬克·P.唐納利等：《人類酷刑簡史》，張恒杰譯，中國友誼出版公司2018年版，第236頁。采用哪種死刑執(zhí)行方法，對全社會人權意識狀況有著重要的影響?，F(xiàn)在，死刑都是在密閉的場所、非公開地執(zhí)行，人們不能親眼目睹，但死刑執(zhí)行時的場景還是可以在人腦中想象、浮現(xiàn)出來的。

總之，在尊重和保障人權的時代，應以盡可能地減小死刑犯的痛苦、減低對死刑執(zhí)行者可能造成的心理傷害、降低對公眾的心理沖擊、強化全社會的人權意識為目標，在對《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字進行解釋時，應設法尋找并采用槍決、注射之外的死刑執(zhí)行方法。

四、常用方法的評估與比較

意大利學者博比奧指出：“許多不主張廢除死刑的國家，嘗試著盡可能讓死刑沒有痛苦（或至少不那么殘忍）。自然，這并不意味著他們獲得了成功。人們只要去了解一下那些最常用的行刑方式，比如法國的斷頭臺、英國的絞刑架、美國的電椅，就會理解完全消除痛苦并非事實?！雹賉意]諾伯托·博比奧：《權利的時代》，沙志利譯，西北大學出版社2016年版，第184頁。如何選擇最有效地減輕死刑犯痛苦的死刑執(zhí)行方法，存在著諸多棘手的問題，是一項艱難的工作，兩害相權取其小。在當下中國，死刑是一種必要的惡，短期內(nèi)難以徹底廢除，理性的解決方案是選擇、采用給被執(zhí)行人帶來最小痛苦的死刑執(zhí)行方法。

（一）槍決、注射

我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定的死刑執(zhí)行方法有槍決和注射兩種，需要予以特別的關注。很多人認為槍決處死過程緩慢，而且流血不止，給受刑人造成肉體上巨大的痛苦，過分地刺激受刑人親友的感情，而等待槍決的過程也讓受刑人承受過大的精神壓力，如果一槍不能致死，還要補射。同時，槍決執(zhí)行的殘酷性，不利于保護死刑犯尸體的完整，尤其是針對一些少數(shù)民族或者有宗教信仰的死刑犯，不利于對他們民族風俗及宗教習慣的保護。再者，槍決處死的經(jīng)濟成本也比較高，如為了進行槍決，要專門修建刑場；有些刑場遠離市區(qū)，行刑前押送犯人到刑場也需要花費大量的人力和物力；押送前和押送過程中還要配備大量的警戒力量，以防止犯人自殺或逃跑。近年來，廢除槍決的呼聲愈來愈高。

注射與槍決相比，具有痛苦小、死亡迅速的特點。注射刑“在消除受刑者心理恐懼的基礎上通過藥物的混合性使用順利實現(xiàn)行刑目的，在此過程中，受刑人既感受不到心理上的較多痛苦，旁觀者也看不到任何酷烈性場景，短暫快捷的執(zhí)行方式超越傳統(tǒng)的血腥氛圍具有不可取代的實質(zhì)性優(yōu)點”②陳偉：《死刑執(zhí)行的儀式流變與理性回歸》，《比較法研究》2018年第1期。。槍決與注射給被執(zhí)行人帶來的痛苦是不一樣的，所以，對于被執(zhí)行人適用不同的死刑執(zhí)行方式違背了法律平等原則?？梢哉f，注射就是適用于達官貴人的“虎頭鍘”，槍決就是適用于平頭百姓的“狗頭鍘”。我國憲法規(guī)定，法律面前人人平等?！缎谭ā返?條規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。習近平指出：“平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的基本要求?！雹哿暯剑骸都涌旖ㄔO社會主義法治國家》，《求是》2015年第1期。平等行刑要求對于法律認為是相同的人都應當采用相同的手段、方式執(zhí)行刑罰。被判處死刑立即執(zhí)行的所有罪犯在我國法律面前享有相同的權利、負有相同的義務，應當采用相同的方法執(zhí)行。由于槍決和注射兩種執(zhí)行方法的痛苦性、殘酷性與司法政治功能具有很大的差異，在一國內(nèi)對根據(jù)同一死刑適用條件而被判處死刑的罪犯允許選擇采用槍決或注射等不同的執(zhí)行方法，必然會驅(qū)使一些地方根據(jù)死囚所犯罪行種類的不同和死囚身份地位的高低選擇不同的死刑執(zhí)行方法，導致死刑適用標準的降格與失衡，違反法律面前人人平等原則。因此，在明令禁止司法實踐中任何形式的變相公開處決的同時，刑事訴訟法應當盡快統(tǒng)一死刑執(zhí)行方法，全面廢止槍決方法，以相對更為人道的注射為死刑唯一的執(zhí)行方法。④參見梁根林：《中國死刑控制論綱》，載《北大法律評論》第6卷第2輯，北京大學出版社2005年版，第397頁。對此，有人質(zhì)疑：“一種看上去好像不那么暴力的死法是不是必定更加人道”。有研究表明，選擇行刑處決的囚犯在開槍后的1分鐘內(nèi)便實現(xiàn)了完全的心臟死亡，而典型的無并發(fā)癥致命注射要花上9分鐘的時間才能殺死1個人。⑤參見[英]弗蘭西斯·拉爾森：《人類砍頭小史》，秦傳安譯，海南出版社2016年版，第75-76頁。所以，相對于槍決，注射導致的死亡時間更長，使死刑犯更加痛苦。另外，注射的成本很高，它要有符合條件的專用場地、車輛，配備專用注射設備、設施，經(jīng)過專門訓練的司法警察和專職法醫(yī)，對死刑犯死亡過程的監(jiān)測和死亡確認的儀器設備（心電圖機、腦電圖機）。由于人們耐藥性的差異，曾出現(xiàn)過注射不成功的改為槍決的事件，其可靠性遭人懷疑。

當然，我們還需要區(qū)分槍決、注射自身固有的問題與其操作不規(guī)范而導致的問題。（1）關于槍決。我國刑法規(guī)定以槍決方法執(zhí)行死刑，但是槍決在具體實施中存在一些問題。全國各地執(zhí)行槍決的射擊部位不統(tǒng)一，有的地方執(zhí)行槍決，是對頭部射擊，其優(yōu)點是彈頭能迅速摧毀生命中樞。缺點是射擊后頭顱往往破碎，腦組織外溢，顏面部因組織缺損、撕裂而造成嚴重毀容。有的地方執(zhí)行槍決是對胸部射擊，其優(yōu)點是能保全五官顏面的完整，不造成頭顱的缺損。只要彈丸穿過心臟，便能迅速死亡。其缺點是，心臟僅拳頭大小，位于胸腔，如射擊部位掌握不準，或射擊角度稍有偏差，就不能傷及心臟，罪犯不能迅速死亡。①參見賴外修、王德堯：《對罪犯執(zhí)行死刑時，射擊的最佳部位在哪里》，《人民司法》1983年第2期。（2）關于注射。對使用何種致死藥物；通過何種注射途徑；行刑藥物的一般致死量是多少，加大計量的程度；加大致死量的次數(shù)及在什么情況下改變致死藥物或行刑手段，均沒有明確要求。②參見劉榮泉：《淺談用注射方法執(zhí)行死刑的幾個問題》，《法律適用》1996年第8期。針對上述問題，應當對槍決、注射的實際效果進行評估，采取有效措施規(guī)范和改進死刑執(zhí)行方法。

（二）“等”方法

槍決與注射都存在這樣那樣的問題，故需要尋找其他可替代的執(zhí)行方法。在此，對《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字進行法釋義學的理解至關重要。在選擇過程中，首先，需要明確肯定不屬于“等”字可能包含的、絕對不能選擇的死刑執(zhí)行方法。諸如，火烤、活埋、車裂、腰斬、凌遲、炮決、犬決之類明顯增加死刑犯痛苦、場景慘烈的執(zhí)行方法，應當被排除在外。其次，尋找與槍決、注射具有高度的類似性、可能屬于“等”指代的執(zhí)行方法。

第一，斬刑。死刑的英文“capital”直接來源于拉丁語的“capitalis”，其意義就是“頭”?？v觀整個人類社會的歷史，斬首是最常見的一種處決方式。③參見[美]克米特·L.霍爾：《牛津美國聯(lián)邦最高法院指南》，許明月等譯，北京大學出版社2009年版，第136頁。在18世紀的歐洲，鍘刀式斷斗機的設計真是為了讓它們變得更加人道、更不那么聳人聽聞，從而把壯觀的因素從公開處決中拿掉。斷頭機的設計打算實現(xiàn)臨床般的超然效果，于是1792年初，一群醫(yī)生、政治家和工程師對它進行了試驗。一連串活羊和私人被置于刀片之下，以便做最后的調(diào)整，在接下來的幾年里，設計得到了進一步的改良，使它更加有效。木質(zhì)滑槽被不大容易堵塞的銅槽所取代，最后添加了一些小輪子，為的是不必給滑槽上肥皂。用來吊起刀片的繩索輪被一根杠桿所取代，刀片在不到1秒鐘的時間里下落2.25米。人們還增加了橡皮減震器，以防刀片落下時反彈造成2次撞擊。斷頭機底部放置了一個很大的鋅條籃子，以便接住死者的尸體，不像老式斷頭臺上到處亂滾。“死亡不再出自劊子手本人之手。相反，擊打的力量由1臺機器控制，劊子手的角色因此得到改變：從一個惡魔般的刀斧手變成了一個設備齊全、有點挑剔的工程師?！雹躘英]弗蘭西斯·拉爾森：《人類砍頭小史》，秦傳安譯，海南出版社2016年版，第89頁。沈家本也指出：“嘗見一槍擊者，凡發(fā)四十余槍而后氣絕，其慘甚于凌遲，非仁政也。即使此種槍刑，必選擇精于用槍者行之，可以一發(fā)即斃。然斬首者，首斷而氣即絕，其痛楚之時必短。槍擊者，槍中而氣未遽絕，其痛楚之時必長。以此相較，槍擊不如斬首也?！雹萆蚣冶荆骸都暮m文存》，商務印書館2015年版，第77頁。與槍決比較，斬刑給死刑犯造成的痛苦更輕，它能否成為槍決、注射之外的死刑執(zhí)行方法，有待繼續(xù)觀察。

第二，絞刑。自隋朝始，古代中國的死刑執(zhí)行方法一直為絞和斬?！爸鲝垟刂亟g輕者，恒謂斬者身首異處，故重；絞者身首相屬，故輕。然斬與絞固同為斷人生命之具，同一斷人生命，身首異處何以重，身首相屬何以輕，吾誠不知之，必以此判重輕者要不外習慣之歷史，非有正確之理由也?！雹賉日]岡田朝太郎：《岡田朝太郎法學文集》，法律出版社2015年版，第42頁。只有置于中國社會文化傳統(tǒng)，了解中國人的心理狀態(tài)，才能理解絞刑輕于斬刑的道理?！氨容^起來，絞刑的行刑時間較長，因而被刑者所受的痛苦也更多一些。而斬刑的行刑則較為利落，被刑者所受的痛苦也較少。但為什么在死刑等次上，絞刑反而輕于斬刑。這與中國社會流行的社會宗教觀有關系。中國人注重子女對父母的孝順。而孝道的原則之一是強調(diào)‘身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀也’，自己的身體并不是自己的財產(chǎn)，而是父母給我們的；因而自己的身體受到損傷，就構成對父母的不孝。而在死刑等次中，絞刑的執(zhí)行，并不斷裂肢體，能保留一個完整的尸體，因此它屬于較輕的等次。另外，中國人還認為，尸體是否完整，決定了原來附于該身體的靈魂是否繼續(xù)有居留場所。從這一意義上看，絞刑也輕于斬刑?！雹赱美]D·布迪、C·莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人們出版社2004年版，第67頁?？紤]以上的理由，如果能進行物理工程學上的技術改進，或許絞刑可能成為一種新的死刑執(zhí)行方法。

第三，毒氣刑。毒氣刑在我國尚無實例，目前美國的加利福尼亞、馬里蘭、密蘇里、亞利桑那和弗吉尼亞5個州采用毒氣刑，我們首先需要對國外的具體做法進行考察評估，以決定是否引入。

第四，電刑。在1997年刑法修改時，有人指出，用電椅的方法執(zhí)行死刑，首先需要建立幾個生產(chǎn)電椅的工廠，這樣就要蓋廠房，招工人，搞設計。這么大個國家，不知多長時間，才能給各個執(zhí)法機關配齊電椅。另外，電椅是一種耐用品。待生產(chǎn)的數(shù)量夠用后，再生產(chǎn)就無處“消費”了。這樣建立起來的工廠又得倒閉，工人又得失業(yè)，既造成極大的浪費，又不利于就業(yè)方面的安定，所以，大家一致建議用注射的方法取代槍決。③參見侯國云、侯艷：《論死刑執(zhí)行方法的改革》，《云南法學》1999年第2期。因執(zhí)行成本高，電刑在當初立法時即被否定。將來，隨著科學技術的發(fā)展，如能大幅降低生產(chǎn)成本，電椅也有被納入新執(zhí)行方法的可能。

綜上，上面提及的幾種方法，斬刑使被執(zhí)行者身首異處，場景慘烈，被采用的可能性很小，而絞刑、毒氣刑、電刑隨著技術的改良，行刑成本降低，都有可能被采用。還要看到，這幾種方法并沒有窮盡《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字所可能涵蓋的范圍，在廢除死刑之前，尋找更人道的死刑執(zhí)行方法的努力是沒有盡頭的。在尊重和保障人權的時代，我們需要不斷努力找出更加有效和人道的死刑執(zhí)行方法。④參見[美]琳達·E.卡特等：《美國死刑精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第44頁。

五、“等方法”采用的程序

含有“等”字的例示規(guī)定，其“多義性難以避免，所以，法條有如橡膠所作，有無限度牽扯的可能性。是故，如果不誠心努力，取向于公義，探求法律的規(guī)范內(nèi)容，強詞奪理出諸學者專家或甚至公務員與公文書，皆有可能”⑤黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第392頁。。為了防止《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字被濫用、惡用，正確選擇槍決、注射之外的死刑執(zhí)行方法，保障被執(zhí)行人的權利，必須設置適當?shù)某绦蚺c規(guī)則。

第一，賦予被執(zhí)行人選擇權。在美國，死刑不是聯(lián)邦法律規(guī)定的，有36個州還保留死刑，而每個有死刑的州可以采用它認為最合適的方式，其中14個州采用電刑，8個州采用毒氣室，19個州采用死亡注射，3個州采用絞刑，2個州采用槍決。有些州有幾種不同的死刑方式，允許犯人選擇。①參見[法]馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第492頁。正常情況下，死刑執(zhí)行方法的選擇權和決定權由被執(zhí)行人享有，如果被執(zhí)行人在法定期限內(nèi)不行使權利，則由執(zhí)行法院酌情決定。如果被執(zhí)行人心神喪失不能做出決定時，應當由被執(zhí)行人的近親屬代為行使。如果被執(zhí)行人的近親屬意見不統(tǒng)一時，抽簽決定。如果被執(zhí)行人沒有近親屬或者近親屬在法定期限內(nèi)不行使權利，則由執(zhí)行法院酌情決定。

如果不是明顯地增加成本，應該尊重死刑犯的選擇權。1927年4月，軍閥張作霖對李大釗執(zhí)行死刑時，李大釗不愿接受槍決，希望接受絞刑。張作霖得知，批示撥款，訂購了絞刑架。這當然不能簡單地理解為軍閥的善良慈悲，可能緣于我們“死者為大”的文化傳統(tǒng)。死刑以最少痛苦的方式執(zhí)行這是一個總的原則，各國可以根據(jù)不同的文化、風俗、傳統(tǒng)選擇最少痛苦的方式。到底由誰選擇也沒有定論，通常是由各國的法律或法院選擇。即使是同一國家的不同的人對死亡的方式可能有不同看法，“最少痛苦的方式”應主要指死刑犯的感受，而不僅僅是法官的看法。所以一個國家可以決定有幾種不同的執(zhí)行方式，供死刑犯選擇，一方面尊重了死刑犯的選擇權，另一方面死刑犯選擇的方式對他本身來說應當是“最少痛苦的方式”②參見楊宇冠：《聯(lián)合國死刑政策剖析》，《中國政法大學學報》2009年第1期。。槍決、注射之外的其他方法，如果不是成本過高、過于殘忍、違背社會善良風俗，即應尊重死刑犯的選擇。

第二，只能采用一種方法?！八佬滩捎脴寷Q或者注射等方法執(zhí)行?！痹跐h語中，“或者”，表示選擇關系，有的是相容的，有的是不相容的。因此，需要通過立法或法律解釋等方式，明確這里的“或者”是不相容的選擇關系，對被執(zhí)行人不得并用槍決、注射以及其他方法。如果選擇槍決，就不得再采用注射以及其他方法；如果選擇注射，就不得再采用槍決以及其他方法；如果選擇其他方法，就不能再采用槍決、注射。

第三，書面記載決定。通常，死刑執(zhí)行方法既不會記載在終審判決書中，也不會出現(xiàn)在死刑核準裁定書中，而只會在司法機關的內(nèi)部文書中有所體現(xiàn)。死刑執(zhí)行方法的確定程序不公開，增加了公眾進行監(jiān)督的難度，提供了孳生腐敗的可能。被執(zhí)行人在選擇槍決、注射之外的其他死刑執(zhí)行方法時，可以口頭或者書面的形式做出決定。如果以口頭形式做出決定的，執(zhí)行法院應當記入筆錄，向被執(zhí)行人宣讀后交被執(zhí)行人簽字、蓋章。被執(zhí)行人近親屬代為決定的，應當以書面形式做出決定。

第四，明確有關機關職責。明朝思想家方苞的《獄中雜記》記載：“凡死刑獄上，行刑者先俟于門外，使其黨入索財物，名曰‘斯羅’。富者就其戚屬，貧則面語之。其極刑曰：‘順我即先刺心，否則四支解盡，心猶不死。’其絞縊曰：‘順我，始縊即氣絕，否則三縊加別械，然后得死?！雹蹢铠櫫遥骸吨袊砂l(fā)達史》，中國政法大學出版社2009年版，第519頁。如果行刑者有機會利用自己的職權向死刑犯或者其家屬敲詐勒索，無論采用何種執(zhí)行方法，死刑犯的人權是無法得到保障的。因此，杜絕貪贓枉法、徇私舞弊，堅持司法公平正義原則，確保死刑執(zhí)行者清廉公正、體悉人情，是死刑執(zhí)行的必要前提。一般情況下，死刑的執(zhí)行程序是，執(zhí)行法院在送達死刑核準裁定書時告知被執(zhí)行人或者其近親屬有權選擇死刑執(zhí)行方法。執(zhí)行法院應當在被執(zhí)行人或者其近親屬的決定期期滿之日起3日內(nèi)將執(zhí)行人或者其近親屬的決定或者執(zhí)行法院的決定報死刑核準機關。死刑核準法院的院長在收到執(zhí)行法院報告之日起3日內(nèi)簽發(fā)死刑執(zhí)行命令，死刑執(zhí)行命令中應當明確載明死刑的執(zhí)行方法。人民檢察院應當監(jiān)督死刑執(zhí)行方法的確定程序。檢察機關要承擔好死刑臨場監(jiān)督的任務，包括書面審查起訴書、判決書、裁定、最高法院執(zhí)行死刑命令，7日內(nèi)執(zhí)行死刑的落實，為防止錯殺，對死刑犯驗明正身，記錄死刑犯對“身后事”的安排，如遺言、信札、遺囑，包括對死后尸體器官的處置及對遺產(chǎn)、債務等民事事務的處置，親臨現(xiàn)場監(jiān)督對罪犯執(zhí)行槍決或注射，確定罪犯死亡等，保證依法、文明、規(guī)范地執(zhí)行死刑，維護法律權威。而對于采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的，應當事先報請最高人民法院批準。

第五，特殊情況下終止死刑執(zhí)行。在美國就有這樣的實例：2009年9月，在官員努力找到羅梅爾布魯姆的靜脈時，他在病人輪椅上躺了2個小時。經(jīng)過18次執(zhí)行死刑嘗試失敗后，死刑執(zhí)行被取消。①參見國際刑罰改革協(xié)會：《制定有成效的法律和政策——法律、政策制定者的刑事司法改革和刑罰立法、政策及實踐手冊》，馮建軍、張紅玲譯，浙江工商大學出版社2014年版，第91頁。這個事例向人們提出疑問：如果采用注射或者其他的一種死刑執(zhí)行方法執(zhí)行死刑沒有成功、被執(zhí)行人仍然存活的，死刑執(zhí)行程序是否繼續(xù)執(zhí)行？相對于被執(zhí)行死刑立即喪命的情形而言，被二次或多次執(zhí)行死刑的，就相當于死刑犯被多次剝奪生命，如果出現(xiàn)上述特殊的情形，可考慮終止死刑執(zhí)行程序，改為終身監(jiān)禁。

六、結 語

運用例示規(guī)定的法理，對《刑事訴訟法》第252條第2款的“等”字進行分析，可解讀出除槍決、注射外，還可能存在其他的死刑執(zhí)行方法。在尊重和保障人權的時代，應以盡可能地減小死刑犯的痛苦、減低對死刑執(zhí)行者可能造成的心理傷害、降低對公眾的心理沖擊、強化全社會的人權意識為目標，準確地解釋《刑事訴訟法》第252條第2款“等”字，選擇槍決、注射之外的死刑執(zhí)行方法，并設置適當?shù)某绦蚺c規(guī)則。

死刑執(zhí)行方法是一種重要的歷史敘事，它記載著強烈的人類情感。1792年4月25日法國為斷頭臺舉行了落成儀式，作為一種國家治理術，死刑執(zhí)行方法勾連著國家本質(zhì)、法律價值、人性等深層次問題，需要將其置于更廣闊的社會背景之下進行審視。

死刑執(zhí)行方法的采用是個綜合性問題，需要多學科的密切合作。“為保持法學準繩的垂直，必須增加人和生命知識的重量，這一點不僅完全適用于法官，而且特別適用于刑事法官。所以未來刑事法官的培訓不應是一個純法學的培訓，而是必須包含刑偵技術、犯罪心理學、監(jiān)獄學，但首先也應包括各種類型執(zhí)行場所的實踐經(jīng)驗?！雹赱德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2014年版，第144頁。在法學內(nèi)部，除了刑事訴訟法學、刑法學外，還需要法理學明確法價值、法律解釋規(guī)則的指引，憲法學劃分公民基本權利、國家權力的合理限度，刑法學提供刑罰、死刑的本質(zhì)的答案。此外，對死刑執(zhí)行方法的研究，還需要哲學、政治學、倫理學、心理學、歷史學、民族學、宗教學、醫(yī)學、藥學、工程學等學科的共同參與，從不同的方面獻計獻策。