黃國梁

(華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)學(xué)院,廣東 廣州 510642)

一、從批準(zhǔn)條約的性質(zhì)與效果考量批準(zhǔn)條約的主體

法律的概念,在我國有狹義與廣義之分。我國廣義上的法律包括全國人民代表大會及其常委會制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。狹義概念上的法律僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的除憲法外的規(guī)范性法律文件。同樣,立法的概念亦有廣義與狹義之分。廣義的立法指有關(guān)國家機關(guān)在其法定的職權(quán)范圍內(nèi),依照法定程序,制定、修改、補充和廢止規(guī)范性文件的活動。狹義的立法專指國家最高權(quán)力機關(guān)制定、修改、補充、廢止基本法律和基本法律以外的法律的活動。立法的作用。從規(guī)范作用而言,立法的作用就是制造出法律淵源從而調(diào)整一國的社會生產(chǎn)或社會生活的某一方面的法律關(guān)系。批準(zhǔn)條約的概念。只要是一國的有權(quán)機關(guān)對于有關(guān)其相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議表示認(rèn)可并同意該國承擔(dān)條約中所載明的義務(wù)的活動都可以視為是批準(zhǔn)條約的活動。參考我國《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定,批準(zhǔn)條約的活動在我國既包括由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定對條約或重要協(xié)定予以批準(zhǔn)而由國家主席批準(zhǔn)的活動,又包括國務(wù)院核準(zhǔn)除由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定對條約或重要協(xié)定以外的須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)的具有條約性質(zhì)文件的活動。

依據(jù)條約必須遵守的國際法原則,一國在批準(zhǔn)了條約且該條約生效后就必須履行條約所確定的義務(wù),并且不得以國內(nèi)法為理由而違背其依條約所應(yīng)負(fù)的義務(wù)。我國已簽署并批準(zhǔn)的《維也納條約法公約》第二十六條規(guī)定:凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力,必須由各該國善意履行?！毒S也納條約法公約》第二十七條規(guī)定:“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)。”故我國一旦批準(zhǔn)了相關(guān)條約,就須受該條約所規(guī)定的義務(wù)約束,并且我國有義務(wù)使其國內(nèi)法不與其所批準(zhǔn)并已生效的條約所為其設(shè)定的義務(wù)相沖突。

當(dāng)前國際社會中,絕大多數(shù)國家均通過以下兩種方式使其條約在國內(nèi)得以適用:(1)自動納入,即簽署并批準(zhǔn)生效的條約能夠直接適用于調(diào)整國內(nèi)的相關(guān)法律關(guān)系;(2)個別轉(zhuǎn)化,即通過國內(nèi)立法而將條約所確定的權(quán)利與義務(wù)適用于調(diào)整國內(nèi)的相關(guān)法律關(guān)系。無論采用何種方式,一國批準(zhǔn)的條約都能夠成為一國的法律淵源或據(jù)其產(chǎn)生一國的法律淵源,從而能夠?qū)υ搰纳鐣a(chǎn)或社會生活的某一方面的法律關(guān)系有所調(diào)整或影響,最終影響該國的經(jīng)濟、政治、文化制度。例如，《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》對締約國主體的涉外民商事法律關(guān)系有所規(guī)定,《巴黎保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)公約》對締約國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護制度有所要求,《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對一國的刑事追訴與刑事處罰法律關(guān)系有所規(guī)范。據(jù)此,批準(zhǔn)條約與立法都能夠?qū)е乱粐蓽Y源的產(chǎn)生,從而對一國社會生活或社會生產(chǎn)的某些方面的法律關(guān)系產(chǎn)生影響,都能夠影響一國的經(jīng)濟、政治、文化制度。依據(jù)條約必須遵守的國際法原則,由于締約國不得以國內(nèi)法原因來規(guī)避其承擔(dān)的條約義務(wù)。因此批準(zhǔn)條約的活動甚至能夠約束一國最高權(quán)力機關(guān)或最高立法機關(guān)的立法活動。故批準(zhǔn)條約的活動本質(zhì)上應(yīng)視為一種特殊的立法活動。

我國《憲法》和法律對條約是否屬于我國法律淵源,以及如何適用未作出一般性規(guī)定。但在許多領(lǐng)域,法律已明確條約可直接適用于我國,屬于我國正式法律淵源,甚至賦予了條約高于國內(nèi)法的效力。例如，《民法總則》第一百四十二條第二款規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！睹袷略V訟法》第二百六十條規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

綜上所述,在我國,條約是正式的法律淵源,批準(zhǔn)條約的活動本質(zhì)上所導(dǎo)致的效果與立法活動所導(dǎo)致的效果并無差別。因此,批準(zhǔn)條約的活動本質(zhì)上應(yīng)屬于特殊的立法活動,對待批準(zhǔn)條約的主體也應(yīng)從立法學(xué)角度進行考量,對批準(zhǔn)條約的主體的設(shè)置也應(yīng)當(dāng)符合立法學(xué)的基本理論。

二、從法律位階角度考量批準(zhǔn)條約之主體

一國國內(nèi)法的法律位階,通常遵循上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的原則。但至于條約與國內(nèi)法沖突時應(yīng)適用國內(nèi)法還是國際法的問題,各國有不同的觀點。主要有三種觀點:(1)條約優(yōu)于國內(nèi)法,應(yīng)適用國內(nèi)法;(2)國內(nèi)法優(yōu)于條約,應(yīng)適用國內(nèi)法;(3)條約與國內(nèi)法效力相等,應(yīng)適用新法優(yōu)于舊法及特別法優(yōu)于普通法的原則來確定條約與國內(nèi)法沖突時的法律適用問題。就條約與我國國內(nèi)法的法律效力等級而言,我國憲法與法律未作出一般性規(guī)定。但在民商事法律領(lǐng)域,民事訴訟法律領(lǐng)域,一般而言條約的法律效力高于我國國內(nèi)法?！睹穹倓t》與《民事訴訟法》對此都有明確規(guī)定。因此,就條約與國內(nèi)法的法律位階而言,完全可以從立法學(xué)之理論進行探討。依據(jù)立法學(xué)的基本理論,法的效力位階高低首先取決于其制定機關(guān)在國家機關(guān)體系中的地位,一般來說,制定機關(guān)的地位越高,其規(guī)范性文件的效力也越高。由于條約在我國屬于法律淵源之一,批準(zhǔn)條約的活動從本質(zhì)上來看僅僅只是一種特殊的立法活動。因此可以將《立法法》第八十七條、第八十八條、第八十九條對上位法優(yōu)于下位法的具體適用的規(guī)定類推適用至條約與國內(nèi)法的效力高低之問題。

如前所述,批準(zhǔn)條約實質(zhì)上是一種特殊的立法活動,也應(yīng)受上位法優(yōu)于下位法的法理約束。而依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律位階理論,全國人民代表大會所制定的法律的效力理應(yīng)要高于全國人民代表大會常務(wù)委員會所制定的法律的效力。依據(jù)目前的《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定,全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)決定批準(zhǔn)與我國法律規(guī)定不一致的條約。依據(jù)條約必須遵守的國際法原則,對該類條約或協(xié)定的批準(zhǔn)將可能導(dǎo)致全國人大及常委會所制定的法律因與條約沖突而使部分法律條文無法實際適用的問題。并且在民商事法律領(lǐng)域、民事訴訟法律領(lǐng)域,條約的效力是高于全國人民代表大會制定的法律的。這意味著依目前《締結(jié)條約程序法》,全國人民代表大會常務(wù)委員會能夠通過批準(zhǔn)條約這種特殊的立法活動對全國人民代表大會所制定的法律的效力予以限制,這從立法學(xué)角度考察是有違上位法優(yōu)于下位法的基本法理的。因此，從上位法優(yōu)于下位法的法律效力位階的基本法理進行考察,理論上對于與我國法律規(guī)定不一致的條約的批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會決定,這樣才能夠避免全國人民代表大會常務(wù)委員會的批準(zhǔn)條約這一特殊的立法活動對全國人民代表大會的立法活動產(chǎn)生限制的有違基本法理之情形出現(xiàn)。

三、從立法體制考量條約批準(zhǔn)之主體

我國采用統(tǒng)一而有層次的立法體制,依據(jù)所被制定的法律所調(diào)整的社會關(guān)系的重要程度及影響范圍確定立法主體。對我國基本經(jīng)濟、政治、文化制度作出規(guī)定的,具有全局性或長遠(yuǎn)性、普遍性、骨干性的事項由全國人民代表大會通過立法活動制定基本法律調(diào)整。對于其他事項則依據(jù)事項的重要程度以及影響范圍分別由全國人民代表大會常務(wù)委員會,國務(wù)院,《立法法》所規(guī)定的有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方人民代表大會及其常務(wù)委員會,《立法法》所規(guī)定的有權(quán)制定規(guī)章的國務(wù)院部委及直屬機構(gòu)和地方人民政府通過立法活動制定相關(guān)規(guī)范性文件予以調(diào)整。而我國《憲法》《締結(jié)條約程序法》對于批準(zhǔn)條約的主體規(guī)定了三個國家機關(guān):全國人民代表大會常務(wù)委員會、國家主席、國務(wù)院。對于友好合作條約、和平條約等政治性條約,有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定,有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定,同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定,締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定;其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定,須由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出批準(zhǔn)決定,再由國家主席進行批準(zhǔn),該條約或協(xié)定才能對我國生效。對于上述須由全國人民代表大會作出批準(zhǔn)決定的條約或協(xié)定以外的條約、協(xié)定、其他條約性質(zhì)文件,且需要國務(wù)院核準(zhǔn)的,須由國務(wù)院核準(zhǔn)才能對我國生效。

筆者認(rèn)為,我國《憲法》《締結(jié)條約程序法》對于批準(zhǔn)條約活動的主體的規(guī)定不盡合理。理由如下:基本法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整和規(guī)范國家和社會生活中具有全局性、長遠(yuǎn)的、普遍的和起骨干作用的社會關(guān)系。我國《憲法》和《立法法》均規(guī)定基本法律只能由全國人民代表大會制定。我國參與的有些條約亦能對我國的國家和社會生活產(chǎn)生全局性、長遠(yuǎn)、普遍影響,如《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》等?！毒喗Y(jié)條約程序法》第七條第二款第一項、第二項、第三項所規(guī)定的必須由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)的條約或重要協(xié)定,均直接涉及我國國家領(lǐng)土主權(quán)或司法主權(quán),從重要程度來看不壓于全國人民代表大會制定的基本法律。但對于上述直接影響我國國家主權(quán)的行使與我國社會基本制度的條約的批準(zhǔn),卻至多只需要全國人民代表大會常務(wù)委員會決定,這與我國國內(nèi)立法的體制不相一致,是不合理的。

在我國簽訂的眾多的條約中,各條約對我國經(jīng)濟、政治、文化制度的影響也各有不同。有些條約能對對我國的基本經(jīng)濟制度、司法制度乃至領(lǐng)土主權(quán)產(chǎn)生影響,而有些條約僅僅只是宣言性條約,對我國沒有實際意義上的影響。因此,可以參考我國《立法法》對立法體制的規(guī)定,結(jié)合條約的重要程度和影響范圍來思考條約批準(zhǔn)權(quán)行使主體的變動問題。涉及我國民事、刑事、司法等基本經(jīng)濟、政治、文化制度的條約,例如《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等應(yīng)由全國人民代表大會決定批準(zhǔn)。而對于其他不涉及我國基本經(jīng)濟、政治。文化制度以及我國領(lǐng)土與司法主權(quán)的條約,應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)其重要程度與影響范圍分別由全國人大常委會、國務(wù)院、國務(wù)院各部委或直屬機構(gòu)進行批準(zhǔn)或核準(zhǔn)。

綜上所述,條約是我國法律淵源之一,對我國經(jīng)濟、政治、文化制度均有影響。在民商事法律領(lǐng)域,條約的效力甚至高于全國人民代表大會所制定的法律。并且依據(jù)條約必須遵守的國際法原則和《維也納條約法公約》的相關(guān)規(guī)定,我國必須履行條約所確定的義務(wù),且不得以國內(nèi)法為理由規(guī)避條約義務(wù)。因此批準(zhǔn)條約的行為本質(zhì)上是一種特殊的立法活動,不僅能直接影響我國現(xiàn)存的法律制度,還能影響全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法活動。故全國人民代表大會有必要修改《憲法》與《締結(jié)條約程序法》來對條約在我國的適用問題、法律位階問題予以明確規(guī)定,并調(diào)整批準(zhǔn)條約的主體,以使得條約在我國的適用能更加明確且符合正常法理。