楊麗莎

摘 要：通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)方相互串通后，作出與內(nèi)心真實(shí)意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對(duì)人有意思聯(lián)絡(luò)。即相對(duì)人對(duì)表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。雙方一致認(rèn)可表示于外的行為（虛假行為）不發(fā)生效力。

關(guān)鍵詞：通謀虛偽;意思聯(lián)絡(luò);虛假行為;效力

一、引言

在現(xiàn)實(shí)生活中，虛偽表示的情形非常多見(jiàn)：為降低稅負(fù)，當(dāng)事人故意低報(bào)交易價(jià)格;為回避人情，把贈(zèng)與作為買(mǎi)賣(mài);為逃避強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人把財(cái)產(chǎn)虛偽交易給第三人。最為常見(jiàn)的，是“名為投資，實(shí)為借貸”“名為租賃，實(shí)為借貸”“名為買(mǎi)賣(mài)，實(shí)為借貸”“名為典當(dāng)，實(shí)為借貸”。也有的稱(chēng)為“陰陽(yáng)合同”，“陰合同”為真意，“陽(yáng)合同”為假意。

二、通謀虛偽概述

2017年3月15日，全國(guó)人民代表大會(huì)表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》，該法將于2017年10月1日施行。新公布的民法總則，基本延續(xù)了民法通則將意思表示真實(shí)作為民事法律行為有效要件的原則，在意思表示瑕疵的行為類(lèi)型上也基本承襲了民法通則的規(guī)定，但增補(bǔ)了個(gè)別條款——第146條：行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理，即“虛偽表示與隱匿行為依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。而在此之前，審判實(shí)務(wù)中，法院對(duì)通謀虛偽表示多以合同法中與之類(lèi)似的“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”的相關(guān)條文，或者直接援引民法通則第55條的規(guī)定，以違反“意思表示真實(shí)”認(rèn)定表意人與相對(duì)人相互通謀、虛偽表示的民事法律行為無(wú)效。

《德國(guó)民法典》第117條規(guī)定：“須以他人為相對(duì)人而做出的意思表示，系與相對(duì)人通謀而只是虛偽地做出的，無(wú)效。另一法律行為被虛偽行為隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定?！痹摋l款被認(rèn)為是“通謀虛偽”法律概念的創(chuàng)設(shè)。我國(guó)《民法總則》第146條規(guī)定，“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第146條被認(rèn)為是我國(guó)對(duì)《德國(guó)民法典》的法律移植。從條文語(yǔ)義表述看，兩者核心意思高度一致，并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

三、通謀虛偽表示分析

所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)方相互串通后，作出與內(nèi)心真實(shí)意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對(duì)人有意思聯(lián)絡(luò)。即相對(duì)人對(duì)表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。雙方一致認(rèn)可表示于外的行為（虛假行為）不發(fā)生效力。雖然理論上認(rèn)為通謀虛偽表示在有相對(duì)人的單獨(dú)行為中也可存在，如解除合同的意思表示。但就實(shí)際而言，通謀虛偽表示主要存在于虛假的合同之中。在虛假合同中，存在兩個(gè)虛假的意思表示即虛假的要約和虛假的承諾，雙方通謀后相互地作出與各自?xún)?nèi)心真實(shí)意思不一致的表示，且相互間形成了虛假意思表示的一致。

（一）通謀虛偽表示與意思表示不真實(shí)

意思表示，是行為人把進(jìn)行某一民事行為的內(nèi)心效果意思，以一定方式表達(dá)于外部的行為。一般而言，行為人的內(nèi)心意思與其表示行為具有一致性，但也時(shí)常會(huì)因多種因素的干擾，導(dǎo)致行為人的內(nèi)心意思與表示行為之間不一致。就學(xué)理上而言，一般將意思與表示不一致的情形分為單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示和錯(cuò)誤三種情形。

所謂單獨(dú)虛偽表示，是指表意人將真實(shí)的意愿保留心中，其對(duì)外作出的表示行為與其內(nèi)心所想并非一致，表意人自知該種并非真意的表示行為;所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽的意思表示。本案裁判于《民法總則》實(shí)施之前，當(dāng)時(shí)對(duì)此類(lèi)行為并無(wú)具體的法律規(guī)定，只是在《民法通則》和《合同法》規(guī)定了“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，然通謀虛偽并不意味著當(dāng)事人必然存在惡意和非法目的，故這些法律規(guī)定的兩種行為與通謀虛偽并非完全等同;所謂錯(cuò)誤，當(dāng)是表意人作出意思表示時(shí)，因其認(rèn)識(shí)能力的缺乏，導(dǎo)致其內(nèi)心的真實(shí)意愿與表現(xiàn)行為不一致。

虛偽表示，是指表意人故意地作出與內(nèi)心真實(shí)意思不相符的表示，分為單獨(dú)虛偽表示和通謀虛偽表示兩種。其中，單獨(dú)虛偽表示又被稱(chēng)作“真意保留”，是指表意人在與相對(duì)人無(wú)通謀的情況下，故意作與內(nèi)心真實(shí)意思不一致的表示。例如，實(shí)務(wù)中的借名買(mǎi)房行為，名義買(mǎi)受人不僅以自己的名義簽署購(gòu)房合同，而且以自己的名義簽署按揭貸款協(xié)議，辦理產(chǎn)權(quán)登記，但其內(nèi)心并沒(méi)有購(gòu)房和按揭貸款的真實(shí)意思，也不愿履行購(gòu)房合同和按揭貸款協(xié)議的義務(wù)，承擔(dān)相關(guān)合同責(zé)任。名義買(mǎi)受人的行為就屬于典型的真意保留即單獨(dú)虛偽表示。

民法總則第146條第一款“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效”，規(guī)定的是通謀虛偽表示行為。通謀，是指表意人與相對(duì)人有意思聯(lián)絡(luò)。即相對(duì)人對(duì)表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意，雙方一致認(rèn)可表示于外的行為（虛假行為）不發(fā)生效力。例如，債務(wù)人為逃避債務(wù)而選擇股權(quán)代持，與受讓人（通常是債務(wù)人親友）合謀簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，又如為逃避債務(wù)，夫妻雙方假意離婚簽訂的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。

民法總則第146條第一款規(guī)定的是通謀虛偽表示行為，是意思表示不真實(shí)的一種情形，須嚴(yán)格區(qū)別于意思表示不自由、偶然的意思與表示不一致及單獨(dú)虛偽表示行為

（二）通謀虛偽表示與惡意串通

民法通則第58條第一款第（四）項(xiàng)和合同法第52條第（二）項(xiàng)規(guī)定“惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益”的民事行為（合同）無(wú)效。該規(guī)定與民法總則第146條第一款有相似之處，但不完全一致，兩者存在交叉。一方面，惡意串通當(dāng)然是通謀，但惡意串通之下所為的民事法律行為未必都是虛偽表示，惡意串通雙方所作的意思表示有可能是真實(shí)的。例如，債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通騙取擔(dān)保人擔(dān)保的行為，雙方真實(shí)的意思就是進(jìn)行借貸，就是要擔(dān)保人擔(dān)保借貸。另一方面，通謀虛偽表示雖通常也是以損害第三人為目的，但卻不以損害第三人為必備的要件，有時(shí)是出于人情，如子女為免父母推辭不接受，和賣(mài)方通謀假意稱(chēng)某貴重物品很便宜。

（三）通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的

一般認(rèn)為，民法通則第58條第一款第（七）項(xiàng)和合同法第52條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”，是指行為人為了規(guī)避法律適用，達(dá)到非法目的而實(shí)施的以徒具合法形式的民事法律行為掩蓋其非法目的的民事行為的情形。這種民事行為既可能是單方行為（如債務(wù)人將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與親友以逃避債務(wù)的行為），也可能是雙方行為（如債務(wù)人與親友合謀低價(jià)轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的行為），但通謀虛偽表示只能是雙方行為。此外，通謀虛偽表示可能存在非法目的，也可能不存在非法目的，而是如前所述單純出于人情考慮。

由此可見(jiàn)，通謀虛偽表示與惡意串通二者存在差別。通謀虛偽表示主要考察的是當(dāng)事人是否具有效果意思，而惡意串通行為，現(xiàn)行法是從當(dāng)事人主觀上有無(wú)惡意以及目的是否違法的角度去界定其效力。

因此，民法總則第146條規(guī)定的“通謀虛偽表示”與現(xiàn)行法規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”也不相同。前者只能是雙方行為，不要求非法目的，后者包括單方行為或雙方行為，必須存在非法目的。

（四）通謀虛偽表示的概念內(nèi)涵和表示成立的基本結(jié)構(gòu)

通過(guò)與現(xiàn)行法規(guī)定的意思表示瑕疵行為類(lèi)型的比較，通謀虛偽表示是指表意人與相對(duì)人存在意思聯(lián)絡(luò)，作出與雙方真實(shí)意思不一致的表示行為，且內(nèi)心一致認(rèn)可表示于外的行為不發(fā)生效力。民法總則第146條貫徹了意思自治原則，將欠缺效果意思的通謀虛假表示行為規(guī)定為無(wú)效。

關(guān)于通謀虛偽，法理上將其結(jié)構(gòu)分為內(nèi)外兩層行為：外部的表面行為系雙方當(dāng)事人共同作出與真實(shí)意思不一的行為，亦稱(chēng)偽裝行為;內(nèi)部的隱藏行為，則是被掩蓋于表面行為之下，代表當(dāng)事人雙方真意的行為，亦稱(chēng)非偽裝行為。

四、通謀虛偽行為的效力認(rèn)定

既然通謀虛偽行為包括表面行為和隱藏行為兩種，則其效力的認(rèn)定亦當(dāng)分別進(jìn)行分析。

一是表面行為的效力。對(duì)于表面行為的效力，我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為其無(wú)效。理由大致相同，即私法自治乃民法之基本原則，其要義在于個(gè)人得依自主的意思，自我負(fù)責(zé)的形成私法上的權(quán)利義務(wù)。如果某“意思表示”所指向的法律效果并非當(dāng)事人所追求，且雙方已就此達(dá)成了合意，再?gòu)?qiáng)行將其認(rèn)定為有效，則明顯屬于法律強(qiáng)加干涉當(dāng)事人的意思，有違私法自治的原則。

二是隱藏行為的效力。關(guān)于隱藏行為，并不存在有效或無(wú)效的絕對(duì)判斷。就意思表示的效果而言，隱藏行為是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，只不過(guò)出于某種原因未浮現(xiàn)于表面，“隱藏”與行為的效力之間并無(wú)必然聯(lián)系。隱藏行為是否有效，其認(rèn)定尚需遵循一般的法律規(guī)則，即依據(jù)隱藏行為的性質(zhì)本身，對(duì)照相應(yīng)的法律規(guī)范，來(lái)確定最終的效力。

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