田潔?吳瓊

摘 要：迄今為止，基金“老鼠倉(cāng)”案中的受害基金投資者均未獲得民事救濟(jì)，其重要原因之一是相關(guān)法律對(duì)民事責(zé)任主體的規(guī)定模糊。司法實(shí)踐中無(wú)人對(duì)受害基金投資者承擔(dān)民事責(zé)任導(dǎo)致的激勵(lì)機(jī)制加劇了“老鼠倉(cāng)”案的頻繁發(fā)生，抑制基金行業(yè)健康發(fā)展。于此背景下探討“老鼠倉(cāng)”案中對(duì)受害基金投資人民事責(zé)任的承擔(dān)主體及承擔(dān)方式有重要意義。

關(guān)鍵詞：老鼠倉(cāng);基金管理人;信托;忠實(shí)義務(wù);民事責(zé)任

在基金業(yè)，“老鼠倉(cāng)”是指基金管理者在運(yùn)用基金資金大量買(mǎi)入某種證券之前，先用個(gè)人資金在低位建倉(cāng)，再利用基金資金大量買(mǎi)入該種證券，這會(huì)使該證券價(jià)格拉升到高位，在證券價(jià)格被拉升到高位后賣(mài)出個(gè)人賬戶的證券率先獲利。因?yàn)檫@些個(gè)人賬戶大多隱秘，偷食了原本應(yīng)由基金公司獲得的利益，故被形象地稱為基金“老鼠倉(cāng)”[1]。

然而，利益受損的投資者并沒(méi)有獲得民事救濟(jì)，無(wú)論是作為直接操作者的基金從業(yè)人員還是基金管理人均沒(méi)有承擔(dān)民事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行法律體系也未對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”行為的法律性質(zhì)進(jìn)行明確的規(guī)定。

一、“老鼠倉(cāng)”案中證券投資基金的信托性質(zhì)

（一）證券投資基金法律關(guān)系主體的信托性質(zhì)

1.證券投資基金法律關(guān)系主體的信托性質(zhì)

就證券投資基金成立運(yùn)作而言，基金管理人與基金托管人簽訂基金契約，基金管理人出售基金份額，投資人購(gòu)買(mǎi)基金份額?；鹜顿Y者通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金份額將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給基金管理人，同時(shí)享有相應(yīng)的收益權(quán)。

從更宏觀視角看，證券投資基金中作為基金管理人的基金公司和作為基金托管人的托管基金財(cái)產(chǎn)的商業(yè)銀行是一個(gè)整體受托人。他們作為一個(gè)整體受托人內(nèi)部有更細(xì)致的分工以更有效地保護(hù)信托受益人——基金投資者的利益[2]。

由此可見(jiàn)，證券投資基金是一種自益信托，基金投資者是該自益信托中的委托人與受益人，作為基金管理人的基金公司是該自益信托中的受托人。

2.基金從業(yè)人員的法律地位

關(guān)于“老鼠倉(cāng)”行為的實(shí)施者——基金從業(yè)人員，有兩點(diǎn)值得關(guān)注：其一為基金從業(yè)人員與基金投資者不具有直接法律關(guān)系;其二為基金從業(yè)人員對(duì)基金投資者作出侵權(quán)行為時(shí)，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法確立的用人單位與用人單位工作人員的替代責(zé)任理論，由基金管理人對(duì)基金投資者承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。

（二）證券投資基金法律關(guān)系客體的信托性質(zhì)

信托法律關(guān)系的客體是信托財(cái)產(chǎn)，其主要特點(diǎn)就是獨(dú)立性和同一性。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是指信托設(shè)立后，信托委托人就喪失了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，從而起到破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離作用。信托財(cái)產(chǎn)的同一性表現(xiàn)為原始信托財(cái)產(chǎn)與原始信托財(cái)產(chǎn)變形都是為了信托目的而存在的。

在證券投資基金中，基金投資人為信托委托人，其通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金份額喪失了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，取得了信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)，成為自益信托的受益人。基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)：第一，基金管理人和基金托管人的債權(quán)人不能向基金財(cái)產(chǎn)主張債權(quán);第二，基金管理人和基金托管人不可以利用基金財(cái)產(chǎn)抵銷自己對(duì)基金持有人的債權(quán)。無(wú)論作為信托受托人的證券投資基金管理人對(duì)管理的基金財(cái)產(chǎn)如何變形，基金投資者都能以信托受益人身份享有對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的受益權(quán)。

（三）證券投資基金法律關(guān)系內(nèi)容的信托性質(zhì)

在基金信托中，基金管理人作為信托受托人，須在管理信托財(cái)產(chǎn)中履行對(duì)基金信托委托人與受益人的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，也有取得信托報(bào)酬的權(quán)利。對(duì)于作為信托委托人與受益人的基金投資者，有讓渡基金信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及支付申購(gòu)基金份額資金的義務(wù)，也有取得基金信托受益權(quán)的權(quán)利。

總之，分析我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系的特征，證券投資基金具有信托性質(zhì)，受《信托法》規(guī)制，因此證券投資基金中的法律主體具有相應(yīng)的信托當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。作為信托受托人的基金管理人履行信義義務(wù)之一的忠實(shí)義務(wù)有利于使作為信托受益人的基金投資者的利益最大化[3]。證券投資基金的信托性質(zhì)定位將會(huì)為我國(guó)證券投資基金業(yè)的健康發(fā)展和保護(hù)基金投資人利益提供法理基礎(chǔ)與制度支持。

二、“老鼠倉(cāng)”案中基金管理人違背信托受托人忠實(shí)義務(wù)

我國(guó)《信托法》第25條規(guī)定是受托人忠實(shí)義務(wù)的一般性規(guī)定，《信托法》第26條到第33條共八個(gè)條文是關(guān)于受托人忠實(shí)義務(wù)的具體規(guī)定。

“老鼠倉(cāng)”案中，基金從業(yè)人員搶先買(mǎi)賣(mài)證券的行為本身給證券市場(chǎng)帶來(lái)波動(dòng)。如果行為人沒(méi)有相關(guān)違法操作，基金投資者進(jìn)行投資時(shí)證券價(jià)格會(huì)相對(duì)處于低位，而行為人的違法行為會(huì)直接導(dǎo)致基金投資者投資成本的增加。另外，如果沒(méi)有該“老鼠倉(cāng)”行為，基金份額凈值會(huì)增長(zhǎng)更多。因此，基金投資者因“老鼠倉(cāng)”行為受到了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)損害。[4]由此可見(jiàn)，“老鼠倉(cāng)”案中證券投資基金中的基金從業(yè)人員“利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀利益”，違反了《信托法》第26條第1款。涉案基金從業(yè)人員給信托受益人——基金投資者造成了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)損害，違反了《信托法》第25條的規(guī)定。

從信托的法理來(lái)講基金從業(yè)人員本身不是證券投資基金這一信托法律關(guān)系的當(dāng)事人，因此不能直接對(duì)基金持有人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款的規(guī)定，理應(yīng)由基金管理人對(duì)此侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。除此之外，基金從業(yè)人員由基金管理人選任，基金管理人有義務(wù)對(duì)基金從業(yè)人員的狀況承擔(dān)注意義務(wù);基金管理人對(duì)基金從業(yè)人員的利用職務(wù)進(jìn)行的“老鼠倉(cāng)”交易行為有監(jiān)督義務(wù);基金從業(yè)人員利用職務(wù)進(jìn)行“老鼠倉(cāng)”交易行為時(shí)往往會(huì)使用基金管理人的內(nèi)部信息[5]。

“老鼠倉(cāng)”案涉基金管理人為用人單位，實(shí)施違法行為的基金從業(yè)人員為其工作人員。行為人實(shí)施“老鼠倉(cāng)”行為利用了職務(wù)便利，給基金投資者造成了實(shí)質(zhì)性財(cái)產(chǎn)損害，符合《侵權(quán)責(zé)任法》中替代責(zé)任適用條件?；饛臉I(yè)人員在基金信托法律關(guān)系中不具備法律主體資格，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的替代責(zé)任規(guī)定，基金從業(yè)人員的“老鼠倉(cāng)”行為被作為用人單位的基金管理人吸收。

因此，“老鼠倉(cāng)”案中的證券投資基金管理人作為信托受托人違背了《信托法》第25條、第26條第1款關(guān)于信托忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。

三、“老鼠倉(cāng)”案中基金管理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

“老鼠倉(cāng)”案中基金管理人違背了對(duì)基金投資者的忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)受益人承擔(dān)民事責(zé)任，那么基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種具體民事責(zé)任呢？

根據(jù)《信托法》第26條規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”中基金管理人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的具體形式是作為受托人的基金管理人應(yīng)將基金從業(yè)人員通過(guò)“老鼠倉(cāng)”所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)。另外，根據(jù)《證券投資基金法》第146條第1款規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”案中的基金管理人應(yīng)當(dāng)對(duì)基金投資者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

由此可見(jiàn)，《證券投資基金法》第146條與《信托法》第26條得出的“老鼠倉(cāng)”案中基金管理人對(duì)基金投資人承擔(dān)民事責(zé)任的具體形式有所不同。由于信托法及其忠實(shí)義務(wù)的概念來(lái)源于英美法系，分析英美法系中忠實(shí)義務(wù)的經(jīng)典判例對(duì)回答該問(wèn)題有所幫助。

英國(guó)在1726年基奇（Keech）訴桑福德（Sandford）判例中最早確定了忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵：第一，信托受托人在管理信托財(cái)產(chǎn)過(guò)程中不能夠?yàn)槭芤嫒酥獾娜酥\利益;第二，只有滿足一定條件時(shí)受托人才可以自我交易，即委托人同意、滿足一定實(shí)體與程序性的保護(hù)條件。

本案中，信托受托人違法所得利益超過(guò)了信托受益人的損失。因此，返還所得利益比賠償損失，使得信托受益人獲得更多的財(cái)產(chǎn)利益。但是，如果信托受托人違法所得利益小于信托受益人因此遭受的損失，信托受托人承擔(dān)違背忠實(shí)義務(wù)的民事責(zé)任的具體方式還是返還所得利益嗎？

不同于普通民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性，信托忠實(shí)義務(wù)是法定義務(wù)，且該義務(wù)是為保護(hù)信托受益人而產(chǎn)生的。信托受益人無(wú)需承擔(dān)與信托受托人忠實(shí)義務(wù)相對(duì)應(yīng)的法律義務(wù)。這是因?yàn)樾磐蟹申P(guān)系中，信托受托人比信托受益人在信息、專業(yè)技能等方面擁有更明顯的優(yōu)勢(shì)，由于這種優(yōu)勢(shì)的存在，極易引發(fā)信托受托人的道德風(fēng)險(xiǎn)而使信托受托人為了自己的利益損害信托受益人的利益[6]。因此信托受托人違背忠實(shí)義務(wù)而對(duì)信托受益人承擔(dān)具體民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)以有利于信托受益人為原則。亦即，當(dāng)信托受托人因違背忠實(shí)義務(wù)獲得的利益大于信托受托人的損失時(shí)，信托受托人應(yīng)向信托受益人返還因違背忠實(shí)義務(wù)獲得的利益;當(dāng)信托受托人因違背忠實(shí)義務(wù)獲得的利益小于信托受托人的損失時(shí)，信托受托人應(yīng)賠償信托受益人因信托人違背忠實(shí)義務(wù)遭受的損失。

具體到“老鼠倉(cāng)”案，當(dāng)基金從業(yè)人員因“老鼠倉(cāng)”行為所得利益大于基金投資者的損失時(shí)，適用《信托法》第26條，基金管理人對(duì)基金投資者承擔(dān)民事責(zé)任的具體方式是返還基金從業(yè)人員因“老鼠倉(cāng)”行為所得利益;當(dāng)基金從業(yè)人員因“老鼠倉(cāng)”行為所得利益小于基金投資者的損失時(shí)，適用《證券投資基金法》第146條，基金管理人對(duì)基金投資者承擔(dān)民事責(zé)任的具體方式是賠償基金投資者因“老鼠倉(cāng)”行為遭受的損失。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡繼曄.金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理中受托人信義義務(wù)簡(jiǎn)析[J].清華金融評(píng)論，2018（3）：94-96.

[2]石光.證券投資基金管理人忠實(shí)義務(wù)研究[D].大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2016.

[3]李萌.商事信托受托人信義義務(wù)約束機(jī)制研究[D].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2015.

[4]于晉云.《公司法》與《信托法》歸入制度比較研究——《信托法》歸入制度的完善[J].時(shí)代金融，2012（11）：159-160，166.

[5]崔濤.我國(guó)基金從業(yè)人員“老鼠倉(cāng)”行為法律規(guī)制研究[D].南京：南京大學(xué)，2012.

[6]樓建波，姜雪蓮.信義義務(wù)的法理研究——兼論大陸法系國(guó)家信托法與其他法律中信義義務(wù)規(guī)則的互動(dòng)[J].社會(huì)科學(xué)，2017（1）：92-102.