冉克平

一、問題的提出

《民法總則》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”該條有關(guān)民事法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范的效力，大體沿襲了《合同法》第52條第5項(xiàng)以及法釋〔2009〕5號第14條注《民法總則》第153條第1款的問世可謂命運(yùn)多舛。自2015年《民法總則(草案)》起草以來，一審至三審稿均規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的民事法律行為無效?！钡牵?017年3月初草案正式提交全國人大審議時(shí)，該條卻被刪除。在孫憲忠等代表的呼吁之下，3月12日下午全國人大各代表團(tuán)審議時(shí)恢復(fù)了該條，由此形成了現(xiàn)在的條文，但是與此前草案的表述顯然有差異。參見單玉曉：《代表熱議民法總則草案，代表呼吁恢復(fù)“效力性強(qiáng)制規(guī)定”條款》，http://topics.caixin.com/2017-03-12/101065140.html, 訪問日期：2017年3月12日。。但在結(jié)構(gòu)上，法律行為“無效但書有效”的表述卻是“效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范”這一“二分結(jié)構(gòu)”所未有的。從我國審判實(shí)務(wù)來看，法院對所援引強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)判斷，常常缺乏必要的說理論證注例如在“盧濟(jì)政土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項(xiàng)規(guī)定……該規(guī)定屬于管理性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制規(guī)定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2013)民提字第165號民事判決書。。在此情形下，強(qiáng)制性規(guī)范究竟是效力性還是管理性規(guī)范的認(rèn)定，僅僅為法官判決法律行為有效抑或無效披上了法律的外衣，只是發(fā)揮在形式上將裁判結(jié)果予以正當(dāng)化的功能注參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，《中外法學(xué)》2015年第1期。。

近年來，就如何調(diào)和國家干預(yù)與私法自治之間的價(jià)值沖突，并維系私法體系的相對獨(dú)立性，學(xué)術(shù)界展開了多角度的分析注理論研究文獻(xiàn)，參見劉凱湘、夏小雄：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同效力——?dú)v史考察與原因分析》，《中國法學(xué)》2011年第1期；黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，《法學(xué)家》2010年第5期；劉志剛：《基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度》，《中國法學(xué)》2017年第2期等。偏重于實(shí)證研究的文獻(xiàn)，參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期；朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期；姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期等。。針對《民法總則》第153條第1款，存在以下幾個(gè)爭議問題：(1)法律行為“無效但書有效”的結(jié)構(gòu)是否表達(dá)了“原則無效，例外有效”的價(jià)值判斷？(2)在法律秩序內(nèi)，民事法官(包括最基層的法官)對強(qiáng)制性規(guī)范尤其是公法規(guī)范的性質(zhì)進(jìn)行甄別和判斷的正當(dāng)性何在？(3)如何識別導(dǎo)致法律行為無效的“效力性強(qiáng)制規(guī)范”？筆者以期拋磚引玉，為“強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)法律行為效力”的法教義學(xué)構(gòu)造略盡綿薄之力。

二、“無效但書有效”的結(jié)構(gòu)及其價(jià)值判斷

強(qiáng)制性規(guī)范是國家公權(quán)力透過法規(guī)范干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會秩序的表現(xiàn)形式。在位階上，強(qiáng)制性規(guī)范仍限于法律與行政法規(guī)[注]有學(xué)者認(rèn)為，以提高無效依據(jù)的規(guī)范等級的方式應(yīng)對管制的泛濫，這無異于強(qiáng)調(diào)民法的法源是封閉而非開放的(參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期)。實(shí)質(zhì)上，《民法總則》將強(qiáng)制性規(guī)范的法源限為法律、行政法規(guī)，在很大程度上是基于我國社會的現(xiàn)實(shí)。一方面，數(shù)量龐大的部門規(guī)章、地方性法規(guī)的制定往往受到強(qiáng)勢部門的影響甚至左右，立法中存在著地方保護(hù)主義和部門利益法制化傾向；另一方面，由于我國不存在司法審査制度，法院無權(quán)宣告規(guī)范性文件的不法而拒絕適用。若是法律行為被低位階的法源所禁止，但又違反公序良俗原則(如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第2條禁止“代孕”)，可依據(jù)第153條第2款判定無效。?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定，法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范無效，但是其不導(dǎo)致法律行為無效的除外。這一形式上的表述，是否表達(dá)了法律行為無效推定的價(jià)值判斷？

筆者認(rèn)為，由于我國強(qiáng)制性規(guī)范數(shù)量眾多，意義和目的各不相同且需個(gè)別查知，僅僅依據(jù)強(qiáng)制性規(guī)范的目的進(jìn)行個(gè)案考察，這顯然無法在法教義學(xué)上令人滿意。《民法總則》第153條第1款的表述并沒有表達(dá)法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范“原則無效，例外有效”的價(jià)值判斷。相反，由于民法奉“私法自治原則”為圭臬，應(yīng)當(dāng)盡可能地使法律行為有效，以鼓勵(lì)自由交易與保障交易的安全。具體而言：

首先，法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)范“原則無效，例外有效”這一價(jià)值判斷的背后，隱含著如下思想：唯有公法才服務(wù)于公共利益，只有以刻意的方式實(shí)現(xiàn)共同目的的行動(dòng)才有助益于公共需求。相反，私法只保護(hù)個(gè)人的私利。因此私法應(yīng)當(dāng)服從公法的利益。然而，這實(shí)在是對是非的完全顛倒。真實(shí)的情況是，相比政府組織為我們所提供的大多數(shù)特定的服務(wù)，自生自發(fā)的社會秩序所提供的東西更為重要，只有為保障正當(dāng)行為規(guī)則的實(shí)施而由政府組織提供的安全是例外[注]參見哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第209頁。。

其次，私人生活以自治為圭臬，法不禁止即自由。在一個(gè)法制國家，最大限度地維護(hù)法律行為意義上的自由是一項(xiàng)極為重要的公共政策。這是因?yàn)?，人類社會發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，社會財(cái)富的創(chuàng)造主要依賴于自由個(gè)體之間的自愿協(xié)作。自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段，能夠?qū)趧?dòng)和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方，個(gè)人也可以通過自主決策實(shí)現(xiàn)與其他社會同伴之間的積極合作來最大限度地實(shí)現(xiàn)每個(gè)個(gè)體的私人利益[注]參見熊丙萬：《私法的基礎(chǔ)：從個(gè)人主義走向合作主義》，《中國法學(xué)》2014年第3期。。自由的融合與相互限制使每個(gè)人都享有同等的自由，而自由的優(yōu)先性意味著只有為了自由本身才能限制自由[注]參見約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2009年，第191頁。。德沃金堅(jiān)持認(rèn)為：“只有當(dāng)人們享有按自己愿望行動(dòng)的法律自由時(shí)，理想的分配才是可能的。對自由做出必要的限制只能是為保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)安全或?yàn)槌C正市場的某些缺陷的目的。”[注]羅納德·德沃金：《至上的美德：平等的理論與實(shí)踐》，馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2008年，第150頁。

再次，與之相對應(yīng)的是，我國的市場經(jīng)濟(jì)脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，私人自治的實(shí)踐雖然獲得長足進(jìn)步，但是政府干預(yù)和管制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的偏好較強(qiáng)，強(qiáng)制性規(guī)范廣泛存在。而政府措施同樣會產(chǎn)生第三方影響，由“外部的”影響導(dǎo)致的“政府失靈”并不比“市場失靈”少[注]參見米爾頓·弗里德曼、羅絲·弗里德曼：《自由選擇》，張琦譯，北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2016年，第31頁。。從我國司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)行狀況來看，法律行為因違反強(qiáng)制性規(guī)范而無效的比例較高。據(jù)學(xué)者對建設(shè)工程合同、房屋租賃合同、房屋買賣合同、承攬合同以及借款合同等常見合同的統(tǒng)計(jì)分析表明，法院在援引《合同法》第52條第5項(xiàng)的所有判決書中，判決合同無效的案例占各自總數(shù)的比例在78%到92%之間，顯示出較高的“無效比”[注]參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期。。

最后，從現(xiàn)行法來看，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同視為有效；對于農(nóng)村集體決議違反“必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”這一程序性強(qiáng)制規(guī)范的效力，雖有判決認(rèn)為決議無效[注]如在“自貢市大安區(qū)團(tuán)結(jié)鎮(zhèn)樓房村六組農(nóng)業(yè)承包合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為：“《村民委員會組織法》第24條規(guī)定……《土地管理法》第14條第2款規(guī)定……詹水生與樓房村六組于2007年6月30日簽訂的《魚塘承包合同書》對魚塘承包進(jìn)行了調(diào)整，但未經(jīng)村民會議討論決定，違反了民主議定原則及法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效?！眳⒁娝拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ?2014)川民提字第108號民事判決書。，但是司法實(shí)踐越來越傾向于認(rèn)為既有決議有效[注]如在“鄭長民房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“鄭長民按合同約定向柳行村委交付房屋，柳行村委又將房屋出租與金博士幼兒園并收取租金，上述合同簽訂及履行過程均未損害柳行村的集體利益，柳行村委僅以簽約未經(jīng)村民集體決議為由，主張合同無效，依據(jù)不充分，本院不予支持?！眳⒁娚綎|省高級人民法院(2016)魯民終524號民事判決書。。此外，如果當(dāng)事人所追求的目的雖有不法的因素，但是除去該具有不法目的的條款之后，則法律行為可以有效[注]如在“車康順案”中，法院認(rèn)為：“買賣雙方以逃避國家房地產(chǎn)交易稅收為目的而達(dá)成的更名條款無效后，如不影響雙方合同交易目的的實(shí)現(xiàn)，且其他條款的繼續(xù)履行無損公共利益，則該條款無效并不導(dǎo)致合同其他條款無效。從維護(hù)誠實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易的合同法精神出發(fā)，應(yīng)支持雙方根據(jù)合同目的，并依照合同其他有效條款繼續(xù)履行?！眳⒁娚蹏鴺s、谷丹：《逃避房地產(chǎn)交易稅費(fèi)條款無效后的合同效力及其履行》，《人民司法》2013年第20期。。這些本來應(yīng)該是違法無效的例外規(guī)則，可這樣的實(shí)踐規(guī)則越來越多，似乎反而是使法律行為盡可能有效原則的體現(xiàn)。為進(jìn)一步發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，減少行政管制過度的傾向，2014年以來，中央大力倡導(dǎo)負(fù)面清單模式，以降低市場主體的準(zhǔn)入、創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)以及在法律空白領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)，并減少市場主體實(shí)施法律行為效力的不確定性，以保障私法主體的意思自治與行為自由[注]參見王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，《中國法學(xué)》2014年第5期。。

總之，在《民法總則》第153條第1款為概括授權(quán)條款時(shí)，在強(qiáng)制性規(guī)范是否影響法律行為的效力存有疑義時(shí)，應(yīng)將該條解釋為“原則有效，例外無效”的價(jià)值判斷，以適度放松管制和盡可能地尊重和鼓勵(lì)市場主體的意思自治、保護(hù)交易安全，避免違反誠信原則以及浪費(fèi)社會資源。在論證責(zé)任的分配上，主張強(qiáng)制性規(guī)范導(dǎo)致法律行為無效的當(dāng)事人與法院，應(yīng)承擔(dān)說理和論證自身價(jià)值取向適當(dāng)?shù)呢?zé)任。

三、強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)法律行為效力的正當(dāng)性審查

強(qiáng)制性規(guī)范大多屬于公法，法律上的評價(jià)建立在“國家—個(gè)人”關(guān)系的基礎(chǔ)上，而私法中的強(qiáng)制性規(guī)范主要集中于交易安全以及公共利益等領(lǐng)域，其目的在于界定自治行為的邊界，它們通常只是從另一個(gè)角度支撐私法自治原則。因此，各級民事法官在援引強(qiáng)制性規(guī)范尤其是公法上的強(qiáng)制性規(guī)范，從而具體甄別法律行為違法后的不同效力時(shí)，勢必面臨著法官是否僭越權(quán)限的詰問。

我國學(xué)說通常認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范對行為人的意思自治進(jìn)行限制，是基于社會公共利益的考量，社會公共利益又被稱為公共政策[注]參見王利明：《民法總則研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第579頁。。但是，社會公共利益或公共政策非常抽象，屬于典型的彈性條款[注]如在“巴菲特投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為：“國有產(chǎn)權(quán)交易應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)交易市場進(jìn)行……(該強(qiáng)制性規(guī)范的)目的在于最大限度地防止國有資產(chǎn)流失，避免國家利益、社會公共利益受損”。參見《最高人民法院公報(bào)》2010年第4期。該案將交易的國有產(chǎn)權(quán)視為國家利益、社會公共利益，有失妥當(dāng)。。正因?yàn)槿绱?，在相?dāng)多數(shù)的情況下，法律并不規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為究竟是有效還是無效。

在民事法官援引強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，其處理的根本對象是法律行為的效力或者是公權(quán)力對私法自治的干涉程度，而非強(qiáng)制性規(guī)范本身。在《民法總則》第153條第1款作為引致條款時(shí)，由于強(qiáng)制性規(guī)范已就法律行為的效力進(jìn)行了明確規(guī)定，民事法官自然不得僭越；在《民法總則》第153條第1款作為概括授權(quán)條款時(shí)，由于強(qiáng)制性規(guī)范未就法律行為的效力予以規(guī)定，表明法律已經(jīng)授權(quán)民事法官就法律行為的效力給出答案，此時(shí)民事法官亦非僭權(quán)。

但是，鑒于私法自治系通過法律行為這一工具而展開，法律行為意義上的自由是憲法自由權(quán)的題中之義，屬于基本權(quán)利的范疇，具有防御權(quán)屬性，國家權(quán)力自不能輕易損害之。如果法律秩序是以個(gè)人主義為中心，則公法主要圍繞私法和所有權(quán)而運(yùn)行，它僅僅把國家作為保護(hù)的一小部分；相反，若是法律秩序奉行社會本位，則個(gè)人的因素會越來越小，私法的地位很有限，而公法則無所不包[注]參見拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第91頁。。因此，在《民法總則》第153條第1款作為概括授權(quán)條款時(shí)，為甄別和判斷強(qiáng)制性規(guī)范可能限制法律行為的效力，民事法官對強(qiáng)制性規(guī)范的目的進(jìn)行正當(dāng)性的審查非常有必要。在具體案件中，法官應(yīng)從體系的高度出發(fā)，依循意思自治和財(cái)產(chǎn)權(quán)自由的正當(dāng)行為規(guī)則，對強(qiáng)制性規(guī)范的目的正當(dāng)性進(jìn)行審查。規(guī)范目的正當(dāng)是公權(quán)力行為正當(dāng)?shù)那疤幔ü僭趥€(gè)案中首先應(yīng)當(dāng)查明立法者、行政者的真實(shí)目的，否定明顯不正當(dāng)?shù)哪康模@有利于限制立法者、行政者的目的設(shè)定裁量，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義[注]參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期。。具體而言：

第二，強(qiáng)制性規(guī)范所欲實(shí)現(xiàn)的具體立法政策是否著重于法律行為本身的效力。如果違法并不涉及法律行為的組成部分，只是其或近或遠(yuǎn)的法律后果，相應(yīng)的行政、刑事處罰措施足以達(dá)到管制的目的，則法律行為的無效不具有正當(dāng)性[注]B. S. Markesinis, W. Lorenz & G. Dannemann, The German Law of Obligations, 1997，Vol. 1, p.180.。典型的是“為純粹管理社會與經(jīng)濟(jì)秩序的強(qiáng)制性規(guī)范”，例如土地出讓金和開發(fā)進(jìn)度的強(qiáng)制規(guī)定(《城市房地產(chǎn)管理法》第39條)[注]參見最高人民法院(2014)民申字第719號民事裁定書。、超載的禁止規(guī)定(《道路交通安全法》第48條)、營業(yè)時(shí)間限制的規(guī)定(《娛樂場所管理?xiàng)l例》第28條)、彩票賒銷或者信用方式銷售之禁止(《彩票管理機(jī)構(gòu)條例》第18條)、列入目錄的產(chǎn)品必須經(jīng)法定認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證的強(qiáng)制規(guī)定(《認(rèn)證許可條例》第30條)[注]如在“徐曉東買賣合同案”中，法院認(rèn)為：“電腦(單臺電腦除外)屬國家規(guī)定必須經(jīng)過認(rèn)證的產(chǎn)品，蔣兆梅所售電腦因未獲強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書及未施加強(qiáng)制性認(rèn)證標(biāo)志，屬不得銷售的產(chǎn)品，故神往網(wǎng)吧與蔣兆梅之間的買賣合同因違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效?！眳⒁娊K省無錫市中級人民法院(2007)錫民二終字第0033號民事判決書。該判決以強(qiáng)制認(rèn)證限制合同自由，顯然缺乏正當(dāng)性。、機(jī)動(dòng)車登記制度[注]如在“夏萬云買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《道路交通安全法》第8條明文規(guī)定‘國家對機(jī)動(dòng)車實(shí)行登記制度’，目的是為了實(shí)現(xiàn)車輛行政管理的需要，并非針對買賣車輛的民事行為本身，違反相關(guān)規(guī)定并不必然否定買賣行為的效力?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2013)民申字第175號民事裁定書。、委托買賣證券必須在法定營業(yè)場所(《證券法》第145條)等。違反此類強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為的有效性之所以不受影響，是因?yàn)榇祟愐?guī)范往往以抽象秩序?yàn)橐?guī)制對象，個(gè)案當(dāng)事人利益是否受損反倒非其所問[注]參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期。。

第三，能否維系公法與私法對具體法律行為規(guī)整的無矛盾性。針對當(dāng)事人的法律行為，法官面臨著既要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，又要維護(hù)經(jīng)濟(jì)與社會秩序的雙重任務(wù)。在個(gè)案的判斷上，例如禁止非法持有槍支、彈藥(《刑法》第128條)，槍支、彈藥的交易協(xié)議就應(yīng)當(dāng)無效，否則民法與刑法在價(jià)值與結(jié)果上就是矛盾的；反之，若是維系當(dāng)事人的意思自治與公法上的強(qiáng)制性規(guī)范不產(chǎn)生體系上的矛盾，就應(yīng)盡可能地承認(rèn)法律行為的效力。例如民間借貸涉嫌犯罪(詐騙罪或者吸收公眾存款罪)，與承認(rèn)借貸合同有效之間并不矛盾(法釋〔2015〕18號第13條第1款)。由于私法上的正當(dāng)行為規(guī)則具有更為根本的意義，法律行為無效的制裁應(yīng)當(dāng)采謙抑性原則。

概言之，法官對強(qiáng)制性規(guī)范的目的進(jìn)行正當(dāng)性審查，是法官司法能動(dòng)性的具體表現(xiàn)，以及強(qiáng)調(diào)司法必須與社會發(fā)展變化保持同步并回應(yīng)社會在發(fā)展變化中形成的需要。司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中監(jiān)督強(qiáng)制性規(guī)范的目的正當(dāng)與否，可以使立法機(jī)關(guān)尤其是行政機(jī)關(guān)在設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)有所顧忌，避免設(shè)定目的的隨意性，以保障私法自治。

四、效力性強(qiáng)制規(guī)范與目的理性

(一)效力性強(qiáng)制規(guī)范的識別方法及其不足

法釋〔2009〕5號第14條規(guī)定違反“效力性”強(qiáng)制規(guī)范導(dǎo)致合同無效。效力性規(guī)范與管理性規(guī)范本身僅僅具有指示強(qiáng)制性規(guī)范分類的作用，該二分法對于如何界定某一強(qiáng)制性規(guī)范為此為彼，其必須具有何種實(shí)質(zhì)性的特征，并無意義[注]蘇永欽教授認(rèn)為，二分法頂多是用某種空洞的公式去以問答問的推論。參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第298頁。。但是，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范并非僅僅是事后指示行為有效、無效原因的概念工具。若是已經(jīng)形成學(xué)術(shù)共識或者被最高人民法院一再肯定的強(qiáng)制規(guī)范類別，該結(jié)果可以成為法律適用時(shí)的推論前提，典型的如《物權(quán)法》第191條關(guān)于抵押物的禁止轉(zhuǎn)讓、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓評估的強(qiáng)制規(guī)范等[注]最高人民法院雖有反復(fù)，但在諸多案例中業(yè)已明確《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第55條和《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條關(guān)于國有資產(chǎn)評估管理的規(guī)定系管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定未經(jīng)評估的交易合同無效。參見最高院(2012)民提字第29號代位權(quán)糾紛再審案、(2013)民申字第2119號案外人執(zhí)行異議糾紛申請?jiān)賹彴浮?2013)民申字第2036號項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請?jiān)賹彴浮?2013)民二終字第33號股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案、(2013)民一終字第18號開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審案、(2014)民提字第216號房屋買賣合同糾紛再審案、(2014)民一終字第72號建筑施工合同糾紛案。。

如何識別效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范，是適用《民法總則》第153條第1款的要點(diǎn)。我國學(xué)界主要有以下四種學(xué)說：(1)國家利益和社會公共利益說。認(rèn)為涉及損害國家利益和社會公共利益的強(qiáng)制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范[注]王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第638頁。。(2)規(guī)范目的說。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的目的作為判別準(zhǔn)據(jù)，并據(jù)此將法律禁令三分為內(nèi)容禁令、實(shí)施禁令與純粹秩序規(guī)定。內(nèi)容禁令系絕對禁令內(nèi)容的，法律行為違反之為無效；違反旨在禁止所實(shí)施的行為本身的原則有效例外無效；違反純粹秩序規(guī)定的合同效力不受影響[注]參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期。。(3)利益衡量說。認(rèn)為先要對強(qiáng)制規(guī)范所保護(hù)的利益加以確定，再對探明的強(qiáng)制規(guī)范所保護(hù)的利益加以評價(jià)和衡量。在全部評價(jià)過程中必須回答，在所評價(jià)的案件事實(shí)中的各種沖突價(jià)值中，哪一種價(jià)值值得抽象的和實(shí)踐的評價(jià)對其優(yōu)先考慮[注]參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第208頁。。(4)規(guī)范對象說。認(rèn)為若是強(qiáng)制性規(guī)范所禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)，或者合同的履行行為，均屬于管理性強(qiáng)制規(guī)范[注]參見王軼：《民法典的規(guī)范配置——以對我國〈合同法〉規(guī)范配置的反思為中心》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第3期。。

就上述學(xué)說而言，我國法發(fā)〔2009〕40號第16條均有采納。然而，以法律行為違法是損害國家利益和社會公共利益作為效力性強(qiáng)制規(guī)范的識別方法，存在以下兩個(gè)不足之處：一是國家利益和社會公共利益屬于民法上的彈性概念，本身非常抽象而難以把握；二是如果認(rèn)為效力性強(qiáng)制規(guī)范的本質(zhì)在于關(guān)涉“國家利益和社會公共利益”，此時(shí)可以依《合同法》第52條第4項(xiàng)認(rèn)定合同無效，而不需要繞道第5項(xiàng)，這種解釋客觀上制造了兩項(xiàng)的競合[注]參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期。。更何況，管理性規(guī)范并非全然與社會公共利益無關(guān)。就規(guī)范對象說而言，法律、行政法規(guī)針對主體行為資格的限制并非就是管理性規(guī)范。例如有關(guān)建筑企業(yè)施工資質(zhì)的規(guī)定就屬于效力性規(guī)范。

(二)強(qiáng)制性規(guī)范的合理性與比例原則

強(qiáng)制性規(guī)范對于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由和私法自治的干預(yù)具有正當(dāng)性，并不意味著此時(shí)法律行為在民事后果上應(yīng)當(dāng)無效，必須給予私法后果上的否定制裁。判定法律行為的無效及其后果是“手段”，強(qiáng)制規(guī)范所欲實(shí)現(xiàn)的立法政策則是“目的”。對有意義的社會行動(dòng)的探索，都與“目的”和“手段”這對范疇密不可分。韋伯將社會行動(dòng)劃分為情感行動(dòng)、傳統(tǒng)行動(dòng)、目的理性的行動(dòng)和價(jià)值理性的行動(dòng)四種類型。其中，目的理性行動(dòng)表現(xiàn)為，行動(dòng)者完全理性地考慮達(dá)到一個(gè)目的所要選擇的手段，該目的與附帶后果的關(guān)系，以及各種可供選擇的目的的相對重要性[注]參見韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》，閻克文譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2010年，第115頁。。目的理性行動(dòng)含攝兩層關(guān)系：一是目的設(shè)定的合宜程度，二是目的和手段間的理性聯(lián)系。前者即目的的正當(dāng)性，后者常常又被稱為工具理性(目的—手段的合理性)，其僅偏重手段的選擇，著重考慮的是手段對達(dá)成特定目的的能力或可能性[注]參見韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2011年，第52、53頁。。

就法律行為無效與強(qiáng)制性規(guī)范的立法政策而言，目的設(shè)定的合宜程度即上文論述的強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)私法自治的正當(dāng)性問題；目的和手段之間的理性聯(lián)系是指強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)私法自治的合理性問題。韋伯認(rèn)為，對于給定目的的合理性問題，是絕對可以進(jìn)行科學(xué)考察的。在某個(gè)時(shí)段的知識范圍內(nèi)，我們能夠有效地確定可供利用的手段是否適合于引向一個(gè)前定的目的，從而間接地根據(jù)當(dāng)時(shí)的歷史處境判斷目的設(shè)定自身在實(shí)踐上是有意義的還是無意義的[注]參見韋伯：《社會科學(xué)方法論》，李秋零、田薇譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第3頁。。從該表述來看，“目的”與“手段”的理性聯(lián)系實(shí)質(zhì)上就是比例原則的表達(dá)[注]參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。。比例原則源于德國，是源于行政法上的一項(xiàng)基本原則。比例原則要求公權(quán)力必須在限制基本權(quán)利的目的與手段之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)性考察與衡量，反對不擇手段地追求目的的實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)到保護(hù)人民的自由與權(quán)利的目的[注]參見張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，《中國社會科學(xué)》2012年第9期。。近年來，我國學(xué)者趨向于認(rèn)為，比例原則的適用范圍不限于公法，還可以廣泛地作用于私法領(lǐng)域，判斷民事立法、民事司法和法律行為領(lǐng)域是否存在“禁止過度”的情形。在國家公權(quán)力介入民法領(lǐng)域?qū)λ椒ㄗ灾魏椭黧w的私權(quán)施加某種限制的情形，比例原則可以確保相關(guān)主體的權(quán)利和自由不被過度干預(yù)，從而能夠捍衛(wèi)私法自治的價(jià)值[注]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。。英國法律委員會認(rèn)為，法院有自由裁量權(quán)以決定違法是否作為對契約執(zhí)行的請求權(quán)的一項(xiàng)抗辯。但是，自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)被結(jié)構(gòu)化，法院須從比例原則的角度考慮以下因素：違法的嚴(yán)重性、尋求強(qiáng)制執(zhí)行一方的認(rèn)知和意圖、否定救濟(jì)是否作為一種威懾、否定救濟(jì)是否是法規(guī)的進(jìn)一步目的以使合同非法以及否定救濟(jì)是否與違反成比例[注]參見馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范原則》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第476頁。。法國最高法院在立法者沒有明確規(guī)定合同違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律效果時(shí)，遵循合同絕對有效的謙抑性原則與比例原則[注]參見葉名怡：《法國違法合同無效制度探析》，《環(huán)球法律評論》2013年第1期。。

在判斷法律行為是否因違反禁止規(guī)定而無效時(shí)，必須考慮其是否有助于該規(guī)范目的的達(dá)成，以及是否有必要使該合同無效[注]B.S. Markesinis, W.Lorenz & G. Dannemann,The German Law of Obligation，The Law of Contract and Restitution: A Comparative Introduction, London: Clarendon Pess, Vol.1, 1997, p.180.。如果強(qiáng)制性規(guī)范針對的是違法行為人的犯罪或行政制裁，強(qiáng)加的制裁足以威懾行為，增加的合同無效性則非必要。于此情形，民事案件的審理法官應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的行政或檢察機(jī)關(guān)提出司法建議。均衡原則屬于價(jià)值判斷，該原則要求所欲達(dá)到的規(guī)范目的與所造成的損害應(yīng)當(dāng)成狹義比例。規(guī)范目的的重要程度的判斷可以借鑒日本學(xué)說，一是有關(guān)法令本身的基準(zhǔn)，如該法令在法律體系中的位置和適用范圍，以及為了實(shí)現(xiàn)該目的法令所準(zhǔn)備措施的程度等；二是有關(guān)人們社會觀念的基準(zhǔn)，如強(qiáng)制性規(guī)范所調(diào)整的對象在社會觀念上具有何種重要性以及人們對此的認(rèn)識程度等[注]參見解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示》，《中外法學(xué)》2003年第1期。。此外，行為人主觀的惡意程度以及違反的嚴(yán)重程度，也可以在均衡原則范圍內(nèi)考慮[注]參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。法律行為無效所引起的損害主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是當(dāng)事人的正當(dāng)預(yù)期。法律行為本屬對當(dāng)事人之履行期待的保護(hù)，然一旦失去強(qiáng)制執(zhí)行力后，則當(dāng)事人的正當(dāng)預(yù)期就會受到威脅。二是被拒絕強(qiáng)制所導(dǎo)致利益的剝奪。若一方已依據(jù)法律行為履行義務(wù)而對方接受，法律行為的無效會導(dǎo)致接受方的履行利益被剝奪的后果。因此在評價(jià)法律行為無效所引起的代價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人正當(dāng)預(yù)期的維護(hù)和履行利益的剝奪。

五、效力性強(qiáng)制規(guī)范的類型化分析

(一)法律行為主體違法

在現(xiàn)代社會，選擇職業(yè)、經(jīng)營企業(yè)以及市場交易等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，通常須獲得政府的許可或者頒發(fā)的證書后才可以實(shí)施[注]參見米爾頓·弗里德曼、羅絲·弗里德曼：《自由選擇》，第27頁。。政府行政許可的類型可以分為兩種：一是行為人實(shí)施的某一具體法律行為必須經(jīng)政府行政許可或批準(zhǔn)這一程序，否則產(chǎn)生不利的法律后果。此類針對具體法律行為的管制，可以歸于程序性違法的范疇。二是法律允許或者反對行為人進(jìn)入某一個(gè)領(lǐng)域?qū)嵤┓尚袨?，這稱之為市場準(zhǔn)入型管制。市場準(zhǔn)入型管制有積極與消極兩種表現(xiàn)形式：(1)前者主要表現(xiàn)為法律規(guī)定從事特定民事活動(dòng)的主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。例如，建筑工程施工資質(zhì)(《建筑法》第13、26、29條)，建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)資質(zhì)(《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第18條)，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)(《城市房地產(chǎn)管理法》第30條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第5條)，商品房銷售資質(zhì)(法釋〔2003〕7號第2條)，醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)(《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第24條)，出版物發(fā)行、批發(fā)和零售資質(zhì)(《出版管理?xiàng)l例》第35條)，涉及人體健康、公共安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、自然資源開發(fā)利用等經(jīng)營活動(dòng)的資質(zhì)(《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2、3條)，從事藥品經(jīng)營活動(dòng)資質(zhì)(《藥品管理法》第13條，《藥品管理法實(shí)施條例》第10條)，從事危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)(《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第43條)，從事特種設(shè)備制造、安裝、改造活動(dòng)資質(zhì)(《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第14條)，律師從業(yè)資格(《律師法》第5條)，營業(yè)演出資質(zhì)(《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第7條)，房地產(chǎn)中介資質(zhì)(《城市房地產(chǎn)管理法》第58條第2款)，水路運(yùn)輸資質(zhì)(《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第8條)，港口經(jīng)營許可(《港口法》第22條)，直銷經(jīng)營許可資質(zhì)(《直銷管理?xiàng)l例》第9條)等。(2)后者是指法律針對特定類型的人員禁止其參與某類民事活動(dòng)。例如證券從業(yè)人員之禁止(《證券法》第43條)、公務(wù)員禁止從事營利性活動(dòng)的禁止(《公務(wù)員法》第53條)等。

由于現(xiàn)行法上有關(guān)主體違法的強(qiáng)制性規(guī)范數(shù)量眾多，有學(xué)者認(rèn)為可以進(jìn)一步區(qū)分為針對法律行為主體的要求(締約資質(zhì))與針對履行行為主體的要求(履約資質(zhì))[注]參見劉貴祥：《合同效力研究》，北京：人民法院出版社，2012年，第43頁。。前者如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)；后者如建筑工程施工資質(zhì)，欠缺履約資質(zhì)的合同無效(〔2004〕14號第1條第1、2項(xiàng))。對于主體資質(zhì)違法的屬性，有學(xué)者認(rèn)為，履約資質(zhì)的規(guī)制強(qiáng)度通常大于締約資質(zhì)，明確指向履約資質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范，原則上不應(yīng)影響合同效力[注]參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期。。易言之，締約資質(zhì)更不會影響合同的效力。還有學(xué)者認(rèn)為，全部資格或者資質(zhì)類的要求都不構(gòu)成對合同效力的影響[注]參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，第298頁。。

筆者認(rèn)為，在一般情形下，締約資質(zhì)(如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))屬于經(jīng)營范圍的范疇，超越經(jīng)營范圍的法律行為有效[注]參見最高人民法院(2012)民抗字第17號民事判決書。。但是超越國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外(法釋〔1999〕19號第10條第2句)。結(jié)合《民法總則》第153條第1款，尚需對行為人超越限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及禁止經(jīng)營的行為作進(jìn)一步的評價(jià)。實(shí)質(zhì)上，締約資質(zhì)與履約資質(zhì)的劃分在諸多領(lǐng)域均不可適用。例如醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)、律師從業(yè)資質(zhì)、房地產(chǎn)中介資質(zhì)等，所謂締約資質(zhì)與履約資質(zhì)合二為一。因此，即使贊同這一分類的學(xué)者也認(rèn)為，如果強(qiáng)制性規(guī)范所規(guī)制的“經(jīng)營”行為通常表現(xiàn)為合同的締結(jié)以及通過履行換取對價(jià)，則此類規(guī)范不僅僅是履約資質(zhì)，也可能構(gòu)成締約資質(zhì)[注]參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期。。市場準(zhǔn)入管制領(lǐng)域?qū)嶋H是國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的領(lǐng)域?？梢越梃b法國法的做法，將這些領(lǐng)域區(qū)分為經(jīng)濟(jì)公序與政治公序的領(lǐng)域[注]參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第6期。，然后以比例原則進(jìn)行考量，判斷該法律行為是否無效。例如建筑工程施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)[注]如在“聶新鋼合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“合同雙方當(dāng)事人均違反了國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第24條的強(qiáng)制規(guī)定，所簽協(xié)議無效，不受法律保護(hù)。”參見甘肅省高級人民法院(2015)甘民二終字第33號民事判決書。但是，醫(yī)療人員未取得執(zhí)業(yè)證書和注冊給患者診療，并不影響醫(yī)療合同的效力。、從事危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)，均具有保障公眾生命、健康法益的規(guī)范目的。進(jìn)一步從比例原則考察，建筑工程施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)與從事危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)在客觀上有利于規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，以避免欠缺資質(zhì)帶來的危害公共秩序的風(fēng)險(xiǎn)(適當(dāng)性原則)。以建筑施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)與從事危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)作為合同有效條件具有必要性，而不是僅僅施以行政處罰(必要性原則)，而且法律明確規(guī)定此類法律行為無效，還具有極強(qiáng)的價(jià)值宣示的作用[注]由于資質(zhì)往往具有稀缺性甚至壟斷性，若是代價(jià)過高，需求方可能會選擇不具有資質(zhì)的人簽訂合同。因而此類法律行為的無效并不足以完全阻止沒有資質(zhì)的一方與他人訂立相關(guān)協(xié)議。但是，鑒于法律宣布這類法律行為不受法律認(rèn)可，需求方就會評估由此可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，如品質(zhì)不合格會不受保障、喪失相應(yīng)的請求權(quán)、財(cái)務(wù)賬表不合規(guī)等。。經(jīng)濟(jì)公序的維護(hù)與當(dāng)事人的行為預(yù)期與所獲利益的剝奪相比在價(jià)值評價(jià)上具有更高的層次(均衡性)。從現(xiàn)實(shí)層面來看，各行各業(yè)存在大量借用他人資質(zhì)的現(xiàn)象。尤其是建筑行業(yè)借用建筑施工資質(zhì)。司法解釋將建筑工程合同的效力系于工程驗(yàn)收的結(jié)果(法釋〔2004〕14號第2條)，并不表明建筑施工企業(yè)資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定應(yīng)作為建筑工程合同的管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范，主要是有關(guān)資質(zhì)的管理需要改革。從現(xiàn)實(shí)情況看，一方面，建筑工程資質(zhì)設(shè)置的門檻較高，以至于很多本來可以參與的人或企業(yè)無法獲得資質(zhì)；另一方面，申請人主要是企業(yè)，然而相關(guān)技術(shù)人員才是資質(zhì)的真實(shí)載體。因技術(shù)人員的頻繁流動(dòng)，從而導(dǎo)致具有資質(zhì)的企業(yè)不具有相應(yīng)的技術(shù)人員、具有相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員的企業(yè)不具有資質(zhì)這樣倒掛的現(xiàn)象。其間的矛盾，若是政府管理部門適當(dāng)降低資質(zhì)設(shè)置的門檻，以適應(yīng)市場的實(shí)際需求，并將相關(guān)資質(zhì)授予具體的專業(yè)技術(shù)人而不是企業(yè)，或許可以得到緩解。與此相類似，藥品經(jīng)營活動(dòng)資質(zhì)、特種行業(yè)資質(zhì)等均屬于經(jīng)濟(jì)公序；而出版物資質(zhì)[注]如“北京泰德博思投資顧問有限公司合同糾紛案”，法院認(rèn)為：“兩公司均未取得從事相關(guān)業(yè)務(wù)的出版經(jīng)營許可證，《項(xiàng)目合作合同C》及補(bǔ)充協(xié)議因違反國家關(guān)于出版物經(jīng)營許可的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效?！眳⒁姳本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ?2016)京01民終4491號民事判決書。、公務(wù)員不得參與經(jīng)營活動(dòng)，則屬于政治公序的范疇[注]參見孫良國：《公務(wù)員訂立營利性投資經(jīng)營協(xié)議的效力及其法律后果——從張繼峰入股煤礦案談起》，《法學(xué)》2010年第10期。。

為減少市場準(zhǔn)入資質(zhì)對法律行為效力的影響，對于保險(xiǎn)從業(yè)資質(zhì)、港口經(jīng)營資質(zhì)[注]在“內(nèi)河老碼頭租賃案”中，法院認(rèn)為：“由于內(nèi)河老碼頭無經(jīng)營許可證問題的形成有歷史原因，同時(shí)因受自身?xiàng)l件的限制，因此，規(guī)范內(nèi)河老碼頭應(yīng)當(dāng)有一個(gè)逐步完善和穩(wěn)妥推動(dòng)實(shí)施的過程，且目前港口行政管理部門并未因該碼頭尚不具有經(jīng)營許可證通知關(guān)閉取締該碼頭，事實(shí)上原告也一直使用租賃的碼頭至今。綜上所述，雙方簽訂的碼頭出租合同應(yīng)認(rèn)定有效?！眳⒁娚虾Ｊ兄屑壢嗣穹ㄔ?2008)滬一中民二終字第1062號民事判決書。本案法院考慮了歷史與現(xiàn)實(shí)的原因，這同樣是必要性原則的思維方式。、水路運(yùn)輸資質(zhì)、房地產(chǎn)中介資質(zhì)、就業(yè)中介資質(zhì)、直銷許可資質(zhì)等而言，因這些資質(zhì)通常與公共秩序無涉，服務(wù)需求方可以按照自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)來選擇自己信賴的服務(wù)提供者。國家對于資格或者資質(zhì)的管理是為服務(wù)需求方更方便地尋找合格的合同服務(wù)者提供便利的條件。因此，即使這類資質(zhì)符合適當(dāng)性原則，但是并不符合必要性原則和均衡原則。欠缺此類資質(zhì)而設(shè)立的法律行為，并不因此而無效。

(二)法律行為標(biāo)的違法

法律行為的標(biāo)的違法，例如禁止拍賣的財(cái)產(chǎn)(《拍賣法》第7條)，不得抵押、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)(《物權(quán)法》第184條、第209條)，行政許可原則上禁止轉(zhuǎn)讓(《行政許可法》第9條)，藥品經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文號禁止轉(zhuǎn)讓(《藥品管理法》第82條)，住房公積金必須用于特定用途(《住房公積金管理?xiàng)l例》第5條)，中標(biāo)項(xiàng)目禁止轉(zhuǎn)讓(《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條)，網(wǎng)絡(luò)文化許可證禁止轉(zhuǎn)讓(《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第12條)，捕撈許可證禁止轉(zhuǎn)讓(《漁業(yè)法》第43條)，企業(yè)資金借貸禁止(《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條)，禁止“小產(chǎn)權(quán)房”交易(《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》中發(fā)〔2008〕1號)，違法建筑物租賃(法釋〔2009〕11號第2條)等。法律行為標(biāo)的違法是否會影響法律行為的效力，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

第一，強(qiáng)制性規(guī)范的目的是否涉及政治公序與經(jīng)濟(jì)公序。典型的是行政許可證的轉(zhuǎn)讓禁止。從行政許可證的來源看，許可審批須經(jīng)過嚴(yán)格的審查的，通常表明行政許可與公共秩序具有密切關(guān)聯(lián)。例如網(wǎng)絡(luò)文化許可證因涉及政治公共秩序，轉(zhuǎn)讓無效。但是為了緩和這一嚴(yán)格限定條件，連同網(wǎng)吧的許可證的轉(zhuǎn)讓則是有效的[注]如在“李陽、吳迪確認(rèn)合同無效糾紛案”，法院認(rèn)為：“轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》是指單獨(dú)將許可證出售、出讓，轉(zhuǎn)讓給他人的行為，這是法律明令禁止的。吳迪出兌網(wǎng)吧的行為，不是單純的轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。而是將整個(gè)網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給李陽，包括房屋使用權(quán)，設(shè)備所有權(quán)及各種證照手續(xù)。該轉(zhuǎn)讓行為，法律并不禁止”。參見吉林省白城市中級人民法院(2016)吉08民終1000號民事判決書。。同理，藥品經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文號禁止轉(zhuǎn)讓亦屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范。這類行政許可證的申請具有嚴(yán)格的限定條件，禁止轉(zhuǎn)讓規(guī)定本身具有價(jià)值宣示意義。但是，如果行政許可源于申請人支付一定的價(jià)格，以公開、公平競爭方式取得，則可以自由轉(zhuǎn)讓。例如主要以出讓方式取得的土地使用許可、礦產(chǎn)資源的采礦許可、海域使用權(quán)許可、漁業(yè)許可[注]在“蘇淵德等船舶買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“裴德、蔣興志關(guān)于要求蘇淵德協(xié)助將‘桂防漁24888’號漁船的《漁業(yè)船舶所有權(quán)證書》、《漁業(yè)船舶登記證書》及《漁業(yè)捕撈許可證》等有關(guān)證件全部過戶到裴德、蔣興志名下的訴請，合法合理，應(yīng)予支持。”參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2012)桂民四終字第16號民事判決書。類似案件參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民四終字第98號民事判決書。等。

第二，結(jié)合比例原則予以考量。對于中標(biāo)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓，受讓對象如果具有相同的建設(shè)施工資質(zhì)，可以有效，因?yàn)榇藭r(shí)并不與規(guī)范目的(保障工程質(zhì)量、保護(hù)公眾安全)相悖，而且法律行為無效不符合必要性原則與均衡原則[注]最高人民法院對此存疑。在“中國民航機(jī)場建設(shè)集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，法院認(rèn)為“《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條關(guān)于‘中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓’的規(guī)定，屬管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范，值得研究。”參見最高人民法院(2011)民申字第324號民事裁定書。。以禁止拍賣的財(cái)產(chǎn)與禁止抵押的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的交易，若是標(biāo)的與公共秩序相關(guān)，例如土地所有權(quán)、社會公益設(shè)施等法律明文禁止交易的財(cái)產(chǎn)，法律行為無效。反之，若是與公共秩序無關(guān)如權(quán)屬不明的爭議財(cái)產(chǎn)(《物權(quán)法》第184條第4項(xiàng))，判定交易行為無效反而會損害善意相對人的信賴?yán)?。若是認(rèn)為合同有效，在合同得不到履行的情形，賦予相對方合同解除權(quán)更有利于保護(hù)交易的安全[注]參見周江洪：《風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除》，《法學(xué)研究》2010年第1期。。企業(yè)之間的借貸與此類似[注]參見黃忠：《企業(yè)間借貸合同無效論之檢討》，《清華法學(xué)》2013年第4期。。

(三)法律行為目的違法

法律行為目的違法，是指行為人所追求的法律行為的意旨違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。法律規(guī)定法律行為目的違法通常是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。政府實(shí)施并維持對市場經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要的制度，是“看不見的手”施展魔力的前提[注]參見保羅·克魯格曼、羅賓·韋爾斯：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》，黃衛(wèi)平等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第21頁。。如果市場失靈，設(shè)計(jì)良好的公共政策可以提高經(jīng)濟(jì)效率或者促進(jìn)平等。鑒于此，法律在維系以效率為導(dǎo)向的自由市場之外，還被賦予消除或彌補(bǔ)市場失靈的功能。例如禁止競爭者之間的壟斷協(xié)議(《反壟斷法》第13條)、禁止競爭者與交易相對人之間的壟斷協(xié)議(《反壟斷法》第14條)。此外，為保障特定的政治經(jīng)濟(jì)秩序，法律也可能限制法律行為的效力，如改變農(nóng)村集體土地用途的使用權(quán)協(xié)議(《土地管理法》第63條)[注]在“濟(jì)南銀河農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司土地租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為：“在原有廢棄宅基地的基礎(chǔ)上進(jìn)行餐飲、休閑娛樂、水上世界、古典園林式別墅賓館、體育健身等項(xiàng)目的約定，違反了《土地管理法》第六十三條關(guān)于農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的規(guī)定，該部分約定無效。”參見山東省高級人民法院(2015)魯民提字第305號民事判決書。。

此外，我國《民法通則》第58條第7項(xiàng)與《合同法》第52條第3項(xiàng)均規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為或合同無效。但是，《民法總則》并未沿襲該規(guī)定。如果行為人所實(shí)施違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為所追求的目的違法，可以依據(jù)《民法總則》第153條第1款而無效。

(四)法律行為締結(jié)程序違法

法律行為的締結(jié)程序違法，意指行為人在締結(jié)法律行為時(shí)，違反了以法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序?yàn)閮?nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)范。程序性強(qiáng)制性規(guī)范的范圍比較廣泛，大體可以分為以下四類：一是法律行為需經(jīng)行政許可或?qū)徟?。例如，商品房預(yù)售許可(法釋〔2003〕7號第2條)，建設(shè)工程合同許可，如土地使用權(quán)證、建筑工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、施工許可證(《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第10條、第11條)，招標(biāo)項(xiàng)目的審批(《招標(biāo)投標(biāo)法》第9條)，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓審批(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條)，探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓審批(《礦產(chǎn)資源法》第6條)，劃撥土地使用權(quán)經(jīng)過審批交易(《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第45條)，農(nóng)村土地承包合同報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準(zhǔn)(《農(nóng)村土地承包法》第48條)，合營協(xié)議的批準(zhǔn)(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條)。二是法律行為需經(jīng)評估或招標(biāo)程序。如國有資產(chǎn)交易評估(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第55條、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條)、法定工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)(《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條)、招標(biāo)的期限要求(《招標(biāo)投標(biāo)法》第24條)。三是法律行為需滿足法定的條件。例如轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的法定條件(《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第6條)。四是法律行為需經(jīng)表決程序。例如土地承包及經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的表決(《土地管理法》第14條、第15條)，以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財(cái)產(chǎn)的表決(《村民委員會組織法》第28條)，業(yè)主事項(xiàng)的表決(《物權(quán)法》第76條)，公司決議的表決(《公司法》第90條)，公司對外提供擔(dān)保(《公司法》第16條)[注]對于《公司法》第16條規(guī)定的性質(zhì)，我國司法審判實(shí)踐與學(xué)說爭議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條屬于內(nèi)部控制程序的管理性規(guī)范，參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，《法學(xué)研究》2011年第6期；參見最高人民法院(2012)民提字第156號民事判決書；參見最高人民法院(2013)民申字第2275號民事裁定書。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第16條之規(guī)定主要是為了保護(hù)公司的利益，借此間接實(shí)現(xiàn)保護(hù)公司股東和除被擔(dān)保人之外的在先債權(quán)人的利益，這是對法定代表人的代表權(quán)限進(jìn)行法定限制，故公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的問題并非僅僅只是公司內(nèi)部控制問題。參見高圣平：《公司擔(dān)保中相對人的審查義務(wù)基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，《政法論壇》2017年第5期；參見最高人民法院(2014)民申字第1876號民事裁定書。筆者贊同第二種觀點(diǎn)?！豆痉ā返?6條的規(guī)定具有公示作用，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道提供擔(dān)保的公司為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保須經(jīng)公司股東會決議，否則債權(quán)人顯然負(fù)有過錯(cuò)，因而其不能被認(rèn)定為善意第三人。等。

程序性規(guī)范在功能設(shè)置上具有多元化的特點(diǎn)，因而法律行為違反程序性規(guī)范的法律效力存在差異。具體而言：

第一，程序性規(guī)范構(gòu)成法律行為的生效要件。例如行政許可與批準(zhǔn)，這類許可被稱為生效性管制。生效性程序性規(guī)范的管制目的，通常是為了維護(hù)政治公序與經(jīng)濟(jì)公序。例如法律規(guī)定欠缺商品房預(yù)售許可證的法律行為無效。又如，建設(shè)用地規(guī)劃許可證與建設(shè)工程規(guī)劃許可證對于有序推動(dòng)城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃和建設(shè)用地的開發(fā)具有重要意義，建設(shè)施工合同的無效與該規(guī)范目的具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，而且對于該目的的實(shí)現(xiàn)必不可少，否則會導(dǎo)致社會資源巨大的浪費(fèi)。建設(shè)工程施工合同的無效與規(guī)范目的相比較也大體均衡。相反，若是僅僅施工許可證和國有土地使用權(quán)證欠缺，對于規(guī)范目的就不具有緊迫性與實(shí)質(zhì)性。因此，建設(shè)用地規(guī)劃許可證與建設(shè)工程規(guī)劃許可證屬于建設(shè)工程施工合同的效力性規(guī)范，而施工許可證和國有土地使用權(quán)證則屬于該合同的管理性規(guī)范。同理，法定項(xiàng)目的招標(biāo)程序也屬于效力性規(guī)范(法釋〔2004〕14號第1條第3項(xiàng))。

第二，未經(jīng)政府批準(zhǔn)的合同，合同已成立但未生效。例如對于礦業(yè)權(quán)等特定民事權(quán)利的變動(dòng)，當(dāng)事人未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，該合同已成立未生效(法釋〔1999〕19號第9條)。從比較法上看，德國立法與學(xué)說則認(rèn)為屬于合同有效但履行不能[注]參見湯文平：《德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究》，《清華法學(xué)》2010年第6期。。但是，學(xué)說認(rèn)為，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)項(xiàng)目等未經(jīng)行政審批的合同，行政審批的法律意義僅在于控制相關(guān)合同的履行，從合理分配此類轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生之風(fēng)險(xiǎn)與負(fù)擔(dān)，防范當(dāng)事方的機(jī)會主義行為的角度出發(fā)，權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同即使未獲審批亦為有效合同，這相比將未經(jīng)行政審批的法律行為視為已成立但未生效更符合比例原則，是立法論的應(yīng)然選擇[注]參見蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1期。。從司法審判實(shí)踐來看，招標(biāo)項(xiàng)目審批手續(xù)[注]如在“廣廈建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《建筑法》第7條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第9條關(guān)于建筑工程開工前建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)申請領(lǐng)取施工許可證、招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)等規(guī)定，屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，而并非對招投標(biāo)行為及中標(biāo)合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2014)民一終字第155號民事判決書。、農(nóng)村土地承包合同報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準(zhǔn)[注]如在“東莞市樟木頭鎮(zhèn)石新社區(qū)居民委員會承包經(jīng)營合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《土地管理法》規(guī)定承包合同并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)，此規(guī)定只是行政管理性規(guī)定，不屬合同效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不影響對承包合同效力的認(rèn)定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2013)民一終字第44號民事判決書。等已被認(rèn)為屬于管理性規(guī)范。易言之，司法審判逐漸改變立法及其司法解釋的做法。法律行為所需滿足的法定程序性條件，亦應(yīng)作為管理性規(guī)范。

六、結(jié)論

《民法總則》第153條第1款作為授權(quán)條款時(shí)，若強(qiáng)制性規(guī)范是否影響法律行為的效力存有疑義，應(yīng)堅(jiān)持“原則有效，例外無效”的價(jià)值判斷，以盡可能保護(hù)市場主體的意思自治和保護(hù)交易安全。在《民法總則》第153條第1款為概括條款時(shí)，民事法官應(yīng)對強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)法律行為效力的目的進(jìn)行正當(dāng)性審查，具體包括：是否關(guān)涉公序良俗，是否著重于法律行為本身的效力，能否維系私法與公法調(diào)整的無矛盾性。在對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行正當(dāng)性審查之外，需要進(jìn)一步判斷法律無效作為手段與該強(qiáng)制性規(guī)范的立法目的之間是否符合比例原則的要求。

強(qiáng)制性規(guī)范對私法自治的干預(yù)體現(xiàn)在主體、標(biāo)的、目的和程序性違法等方面。對于締約資質(zhì)，需要分析該資質(zhì)的規(guī)范目的是否關(guān)涉公共秩序并結(jié)合比例選擇進(jìn)行判斷。法律行為的標(biāo)的違法亦應(yīng)如此思考。法律行為的目的違法，若是涉及競爭領(lǐng)域，比例原則表現(xiàn)為“卡-希效率”；若是構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”，則依據(jù)《民法總則》第153條第1款而使之無效。違反程序性法律規(guī)范的效力表現(xiàn)為：一是程序性規(guī)范構(gòu)成法律行為的生效要件；二是未經(jīng)政府批準(zhǔn)的法律行為未生效，但是司法審判逐步認(rèn)為此類規(guī)范是管理性規(guī)范；三是決議違反程序性強(qiáng)制規(guī)范，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可撤銷。如果決議行為本身的存在也無法被認(rèn)可時(shí)，可以構(gòu)成決議不存在的事由。