楊為喬

10月30日，暴風集團公告顯示該公司副總經(jīng)理張鵬宇、首席財務官張麗娜和證券事務代表于兆輝均已辭職。據(jù)深交所關注函顯示，除已被批準逮捕的總經(jīng)理馮鑫外，該公司的高級管理人員已全部辭職，協(xié)助信息披露事務的證券事務代表也已辭職。深交所呼吁上市公司招人保證公司經(jīng)營穩(wěn)定。

交易所只能“呼吁”上市公司及時招人，而無法僅以短期內(nèi)公司經(jīng)營層缺失為由，限制上市公司的上市資格。這里隱含的一個判斷是：公司高級管理人員是不是可以可有可無？顯然，在商業(yè)銀行等需要專門技能以及管理人員資質(zhì)的場合，公司必須具有符合法律規(guī)定的專門高級管理人員，自不待言。但在一般公司場合，除會計、審計等法定崗位外，公司是否需要高級管理人員，以及需要哪些專業(yè)的高級管理人員，則往往屬于公司自身的商業(yè)判斷范圍，而不宜由法律規(guī)定或者固定化，以避免過多限制公司自治，亦避免斷絕天才、自學成才者進入公司高級管理層的路徑。這就從一個方面解釋了交易所只能“呼吁”而無法“責令上市公司改正”的可能。

我國公司法規(guī)定的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，主要包括：股東大會、董事會、監(jiān)事會以及公司日常經(jīng)營機構(gòu)——公司經(jīng)營層。就具體人員劃分來看，則分別包括股東、董事、監(jiān)事和處理公司日常經(jīng)營業(yè)務活動的高級管理人員等。必須注意的是，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的高級管理人員與公司董事、監(jiān)事的法律地位、崗位職責完全不同;同時，董事、監(jiān)事與高級管理人員的產(chǎn)生方式也完全不同;當然，董事、監(jiān)事與高級管理人員對公司的責任也存有重大區(qū)別。

顯然，如果一家上市公司的高級管理人員全部辭職，則意味著公司內(nèi)部治理將陷入某種結(jié)構(gòu)性困境，或?qū)е鹿竟蓶|、債權(quán)人、公司雇員以及公司自身利益處于不確定性影響之中。不過，從上市公司內(nèi)部治理來看，高級管理人員系處于股東大會、董事會之下的一個層級，雖然在實踐中董事會成員與高級管理層多有交叉、兼任，但就法律角度而言，只要公司股東大會、董事會仍具有效運行之能力，則實難斷言公司是否處于不穩(wěn)定之中。從另一角度來看，暴風集團正在經(jīng)歷的高級管理人員流失窘境，也是公司經(jīng)營風險之一種，所謂“鐵打的營盤，流水的兵”對于上市公司同樣適用。而交易所重點關注的，應在于上市公司是否持續(xù)具備上市資格，或因其高級管理人員的大面積辭職對投資者、市場秩序造成不良影響，就此而言，在“呼吁”上市公司趕快“招人”的同時，關注此期間內(nèi)上市公司的價格異動、行為規(guī)范，或許更為重要。

交易所“呼吁”上市公司“招人”的最終目的在于“穩(wěn)定公司經(jīng)營”。從法律角度來看，何謂“穩(wěn)定公司經(jīng)營”并無明確含義與標準。通常人們關注一家公司是否處于“穩(wěn)定經(jīng)營”狀態(tài)，主要是看以下幾個方面：其一，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理，是否存在大股東變動風險？這是因為股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動，往往招致公司經(jīng)營方略的同時調(diào)整，或許會影響到上市公司的所謂“穩(wěn)定經(jīng)營”;其二，公司當期經(jīng)營指標變動情況，尤其是當公司當期經(jīng)營業(yè)績下滑、債務增加、收益下降時，會直接或者間接導致公司經(jīng)營能力的下降，從而影響公司經(jīng)營的“穩(wěn)定”;其三，重大變故或者重大訴訟發(fā)生，所謂各種具有不確定性的“突發(fā)事件”“不可抗力”的發(fā)生，會打亂公司原有經(jīng)營安排，增加公司經(jīng)營管理難度，挑戰(zhàn)公司應急處理能力。若上市公司存在上述問題，則有可能處于“經(jīng)營不穩(wěn)定”狀態(tài);就投資者角度而言，則存在投資風險增大的可能;在公司債權(quán)人角度而言，則存在公司不能或者不能完全履行合同義務的機會;在公司內(nèi)部治理來看，或?qū)⒋嬖诠倦y以形成有效決策、執(zhí)行機制，導致內(nèi)部混亂的風險;在公司雇員而言，雖無短期失業(yè)風險，但“良鳥擇木而棲”的壓力就在眼前。

站在暴風集團的角度，到底該如何應對此次不大不小的風險——相對于暴風集團的其他治理問題，或許高級管理人員的整體缺失、辭職，只不過是一個表象，一個冰山之岬而已。

檢視我國相關公司與證券立法，并無針對公司高級管理人員同一時間、全體辭職問題的明確、具體的法律規(guī)定。惟可適用者，或為《公司法》第一百四十七條關于公司董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有的忠實義務和勤勉義務的規(guī)定。但該條對于公司董事、監(jiān)事以及高級管理人員忠實、勤勉義務的規(guī)定，過于簡單，缺乏可操作性。若要此條款可為實務所援用，尚需就以下問題作出考慮：

其一，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的辭職是否需要具備某些條件限制？鑒于上文中提到的公司董事、監(jiān)事與高級管理人員法律地位與法律責任的差異，是否需要分別針對不同的人員規(guī)定不同的辭職條件（程序性條件和實體性條件）？上述人員違背辭職條件離職，給公司造成損害的，由誰來承擔責任？采用怎樣的歸責原則？損失賠償范圍如何確定？在法律尚未給出明確答案之前，或許完善公司章程以及公司高級管理人員聘用辦法中的相關條款或者變更與高級管理人員訂立的聘用合同條款，是一個未雨綢繆的辦法。

其二，立法上必須明確：在公司高級管理人員已經(jīng)辭去管理職務的情形下，是否仍有義務承擔對公司的忠實義務和勤勉義務？證券法、交易所相關規(guī)則上倒是對公司董秘、證券事務代表出缺時，董事長等人代理相關職責的事宜進行了賦權(quán)，但針對高級管理人員全部辭職的情形，尚無明確的規(guī)定。實踐中，公司事務實際上也只能依靠尚未辭職的公司董事會成員代行相關職責，維持公司正常運作。

其三，實務中，如果公司遲遲無法組建新的管理層團隊，辭職的高級管理人員是否有義務繼續(xù)履行職責直至公司聘任新的高級管理人員？須知，高級管理人員辭職的直接目的就是要擺脫其對公司負有的管理義務以及由此產(chǎn)生的法律責任。若法律作出必須等待新人到位方能離職的規(guī)定，是否會變相導致高級管理人員辭職不能？從而導致其對公司負擔“無限責任”？

其四，董事、監(jiān)事以及高級管理人員間或許存在某種交叉關系，比如某人可能同時是公司的股東，又是公司的董事，還兼任公司的高級管理人員，即通常所謂“執(zhí)行董事”的概念。如果這種交叉面較大，那也就意味著即使由未辭職的公司董事代行相關高級管理人員職責，也將出現(xiàn)人員短缺、難以為繼的情形。況且，公司董事會成員中非執(zhí)行董事是否有資格執(zhí)行公司事務也存在法理上的矛盾與實際能力上的疑惑。