唐曉潔

摘 要：正是基于老年人住房反抵押保險(xiǎn)項(xiàng)目在全國(guó)范圍展開的大背景下，筆者認(rèn)為有必要對(duì)住房反向抵押合同中的讓與擔(dān)保進(jìn)行法律層面的探討，分析其法律性質(zhì)及其在實(shí)踐運(yùn)用中存在的法律障礙，筆者建議在未來的民法典修訂過程中應(yīng)將讓與擔(dān)保納入立法中，以適應(yīng)社會(huì)的新發(fā)展，并為新型保險(xiǎn)項(xiàng)目的順利展開提供法律層面的支持。

關(guān)鍵詞：住房反向抵押;讓與擔(dān)保;保險(xiǎn)

一、住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)在中國(guó)的落地生根

伴隨老齡潮的到來，空巢老人也成為了時(shí)下最顯眼的一支隊(duì)伍，現(xiàn)今的養(yǎng)老模式急需摸索一條進(jìn)的路徑，以滿足當(dāng)下人們對(duì)新養(yǎng)老模式的追求，用以完善我國(guó)的老保險(xiǎn)體系。住房反向抵押貸款發(fā)端上個(gè)世紀(jì)80年代的荷蘭，這一貸款方式被創(chuàng)建后迅速得到世界各國(guó)的爭(zhēng)相的推廣和追捧，因其是能夠妥善解決人口老齡化社會(huì)的養(yǎng)老問題的一大利器?！白》糠聪虻盅嘿J款”于2002年被孟曉蘇引入國(guó)內(nèi)，其目的是為了讓擁有私人房產(chǎn)并意愿投保該新型保險(xiǎn)的老年人享受“抵押房產(chǎn)、領(lǐng)取年金”的壽險(xiǎn)服務(wù)，是發(fā)掘社會(huì)新需求的重大舉措，實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)，老有所依的社會(huì)效用。

從點(diǎn)到線再到面，即先試點(diǎn)再全面推廣，2018年7月31日起，正式將老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)鋪向全國(guó)，根據(jù)相關(guān)業(yè)務(wù)監(jiān)管要求適用《中國(guó)保監(jiān)會(huì)關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（保監(jiān)發(fā)〔2014〕53號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)意見”）的規(guī)定。住房反向抵押能夠滿足老年人養(yǎng)老需求，將成為養(yǎng)老的一種補(bǔ)充模式。在該模式下，房產(chǎn)所有權(quán)是基礎(chǔ)，通過保險(xiǎn)方式僅是其中一種手段，將為老年人養(yǎng)老提供了一種新的路徑，不僅激發(fā)了房產(chǎn)新的融資途徑又實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老的新功能，雙管齊下，將為解決養(yǎng)老社會(huì)問題指引重要的方向。

二、 住房反向抵押模式的法理基礎(chǔ)

（一）概念：

住房反向抵押貨款的定義“住房反向抵押”一詞源于英文Reverse Mortgage的直譯，香港地區(qū)也將其翻譯為“逆按揭”。它最早發(fā)源于荷蘭，但卻是在美國(guó)得到深入發(fā)展，成為成熟的金融產(chǎn)品?！白》糠聪虻盅骸蹦壳皼]有統(tǒng)一定義，但可以通過抽絲剝繭，從其表征來看，住房反向抵押法律關(guān)系存在兩方當(dāng)事人，一方為擁有自有產(chǎn)權(quán)的老年人，另一方是保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)，雙方通過締結(jié)的合同約定，擁有房屋產(chǎn)權(quán)的老年人將房屋設(shè)置抵押并將所有權(quán)轉(zhuǎn)移于保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)并且保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)每月按時(shí)向其支付養(yǎng)老保險(xiǎn)金，直至老人身故或者合同約定的確定的時(shí)間。此時(shí)，貸款人將有權(quán)將房屋（全部或者部分）進(jìn)行拍賣或者其他手段用以兌付現(xiàn)金，取回保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)前期支付給投保人（或受益人）資金的資金融通制度。住房反向抵押的法律后果是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)取得擔(dān)保標(biāo)的房產(chǎn)的所有權(quán)。這一制度安排在大陸法系物權(quán)法上屬于讓與擔(dān)保。

（二）讓與擔(dān)?；纠碚?/p>

現(xiàn)代讓與擔(dān)保理論是大陸法系德、日等國(guó)沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由學(xué)說、判例的百年歷練而逐漸發(fā)展起來的擔(dān)保制度。根據(jù)大陸法系各國(guó)及地區(qū)民法典規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)種類的立法例，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是民法典公認(rèn)的最典型最普遍的擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)是否列入擔(dān)保物權(quán)則依照各國(guó)和地區(qū)的情況而定，而讓與擔(dān)保卻從未被納入過民法典，被視為一種非典型的擔(dān)保方式。在擔(dān)保方式上，讓與擔(dān)保發(fā)源最早，雖從未被納入過民法典卻至今仍能復(fù)蘇并盛行，實(shí)際上與它具有巨大的社會(huì)功能密不可分。

1.讓與擔(dān)保的概念和性質(zhì)

讓與擔(dān)保是指為了擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，或第三人為債務(wù)人提供物質(zhì)保證，債權(quán)人將附條件的獲得標(biāo)的物的整體權(quán)利，即常見的是所有權(quán)，債務(wù)履行期屆滿前，債務(wù)人通過履行債務(wù)“贖回”該擔(dān)保物的完整權(quán)利;反之，而因?yàn)闂l件（屆期不履行債務(wù)）的成就而債權(quán)人取得該擔(dān)保物的處置權(quán)。

讓與擔(dān)保民事法律關(guān)系設(shè)立的前提是必須要有雙方當(dāng)事人之間的合意，一般包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：設(shè)立主體，主債權(quán)債務(wù)雙方當(dāng)事人或單獨(dú)提供擔(dān)保物的第三人，設(shè)立主體，必須符合民法或者合同法的規(guī)定;設(shè)定行為，讓與擔(dān)保民事法律關(guān)系的成立包含兩個(gè)法律關(guān)系，一方面設(shè)立是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人和債權(quán)人雙方訂立書面的協(xié)議，另一方面是轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)關(guān)系，按照法律規(guī)定的方式行使，該交付的交付，該登記的必須登記。一旦設(shè)立成功，那么雙方當(dāng)事人必須受到合同的拘束力，必須遵守合同的約定。

2.住房反向抵押與一般抵押的比較

根據(jù)《物權(quán)法》第179條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)有多種形式，但抵押只是其中的一種，其立法目的是為了保障債權(quán)人的債權(quán)的安全性，故而在立法構(gòu)造上要求債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人必須提供一定的物質(zhì)保障，通常的做法是提供財(cái)產(chǎn)作為抵押。但擔(dān)保物所有權(quán)由債務(wù)人保有，當(dāng)發(fā)生債務(wù)人不履行或者不能履行債務(wù)人時(shí)，債權(quán)人有權(quán)對(duì)擔(dān)保物進(jìn)行變價(jià)或作價(jià)處分以及對(duì)該擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)。“住房反向擔(dān)?！迸c一般房屋抵押相似性極高，故存在“正按揭與倒按揭”的說法。但住房反向抵押與一般抵押之間又有其獨(dú)特的特征：

（1）當(dāng)事人有特殊的要求，住房反向抵押參與的雙方當(dāng)事人身份特定化，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，要求其中一方必須是對(duì)房產(chǎn)擁有獨(dú)立產(chǎn)權(quán)且年滿60歲的老年人，對(duì)于貸款人一方（一般指保險(xiǎn)公司）必須滿足銀保監(jiān)相關(guān)文件規(guī)定的條件的具有相關(guān)資質(zhì)的保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)。一般的抵押，合同的參與方?jīng)]有特殊的要求，只需要當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，并以合同的形式固定下來。

（2）合同訂立目的不同，老年人為了獲取更多的可自由支配的資金以自有產(chǎn)權(quán)的房屋進(jìn)行抵押，一方面，可以有效改善老年人的生活質(zhì)量，另一方面，也能在很大程度上緩解我國(guó)疲于支付養(yǎng)老金的現(xiàn)實(shí)困境。相較于一般的抵押，主要的功能還是為了擔(dān)保債務(wù)，保障債權(quán)人的權(quán)利，也是商事或者民事交易慣常做法。

（3）抵押的標(biāo)的物特定化，參保老人擁有所有權(quán)的房產(chǎn)才能成為住房反向抵押的標(biāo)的物，既與一般的抵押的標(biāo)的物有很大區(qū)別，一般的抵押能作為標(biāo)的物范圍寬泛，不僅僅限于抵押人的房產(chǎn)，還可以是第三人的房產(chǎn)或者其他不動(dòng)產(chǎn)，更涵蓋了動(dòng)產(chǎn)。

（4）抵押標(biāo)的物的所有權(quán)歸屬不一，住房反向抵押經(jīng)由雙方當(dāng)事人的事先約定，將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到保險(xiǎn)公司，所有權(quán)歸保險(xiǎn)公司所有;但一般的抵押的標(biāo)的物的所有權(quán)則不能由雙方當(dāng)事人通過約定，仍由債務(wù)人占有、使用、且不轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于債權(quán)人。

（5）追索權(quán)規(guī)定不同，保險(xiǎn)公司并不具有追索權(quán)，其具體的操作是，依照合同約定當(dāng)老人身故或者約定的期限到達(dá)，保險(xiǎn)公司雖然取得房屋處置權(quán)利，若出現(xiàn)房產(chǎn)現(xiàn)存的價(jià)值并不能全部收回保險(xiǎn)公司按照住房反向抵押保險(xiǎn)合同在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)向老人支付的保險(xiǎn)金價(jià)值，保險(xiǎn)公司也并不當(dāng)然享有向老人或者其繼承人追索不足的部分。而一般的抵押卻有所不同，法律明確規(guī)定，抵押權(quán)人除了先通過作價(jià)或變價(jià)抵押物先行受償部分的債權(quán)，還有權(quán)向債務(wù)人請(qǐng)求將剩余不足部分予以清償。

三、 住房反向擔(dān)保在法律層面的剖析

（一）與我國(guó)立法沖突

由于我國(guó)秉承大陸法系的傳統(tǒng)，英美法系的法律制度與我國(guó)有著諸多的不同，而住房反向抵押又是美國(guó)遠(yuǎn)道而來的舶來品，目前而言，我國(guó)并沒有住房反向抵押制度，更沒有讓與當(dāng)擔(dān)保制度作為支撐。所以，首當(dāng)其沖就是住房反向抵押的合法性問題，在我國(guó)現(xiàn)今的法律體系下能否讓住房反向抵押邁步向前，是否需要思考構(gòu)建新的制度以調(diào)整住房反向抵押的法律關(guān)系？

通過前述分析，住房反向抵押一方面是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人和債權(quán)人雙方訂立書面的協(xié)議，另一方面是轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)關(guān)系，根據(jù)合同自由和意思自治原則，賦予了雙方當(dāng)事人自由簽訂合同，自由約定合同的內(nèi)容的極大的權(quán)利，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，合同法完全能夠調(diào)整住房反向抵押的債權(quán)債務(wù)合同關(guān)系，但對(duì)于轉(zhuǎn)移擔(dān)保物所有權(quán)的抵押合同關(guān)系，現(xiàn)行立法并沒有明確，尚屬于法律空白，至于是否合法，還需討論。

物權(quán)法的物權(quán)法定原則要求物權(quán)類型與物權(quán)的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，不可由雙方當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)。住房反向抵押中的抵押權(quán)從屬性特別是發(fā)生上的從屬性的弱化，使住房反向抵押的內(nèi)容與傳統(tǒng)的抵押權(quán)的內(nèi)容有所不同。根據(jù)物權(quán)法定原則，那么住房反向抵押也必須依法創(chuàng)設(shè)，而《擔(dān)保法》或《物權(quán)法》一方面并沒有關(guān)于住房反向抵押這一類型，另一方面，讓與擔(dān)保的內(nèi)容和特征與現(xiàn)行的法律有沖突，沒有合法性基礎(chǔ)。債權(quán)人可以通過住房反向抵押這一制度設(shè)計(jì)取得抵押物的完整的權(quán)利，這其實(shí)是屬于讓與擔(dān)保制度，并得到不少大陸法系國(guó)家的認(rèn)可，比如日本、德國(guó)等。但讓與擔(dān)保在我國(guó)無論是立法層面還是司法裁判方面并沒有得到承認(rèn)，也許正如部分學(xué)者所擔(dān)心的那樣，讓與擔(dān)保因?yàn)槠渑c流押相類似，那么其可能淪為一種不合法的規(guī)避法律的方式。

（二）住房反向抵押內(nèi)含的讓與擔(dān)保制度的再解讀

要探討目前住房反向抵押制度在我國(guó)合法與否的問題，首先梳理我國(guó)學(xué)界對(duì)于流押條款以及讓與擔(dān)保的合法性與合理性的觀點(diǎn)，流押條款被禁止的立法理由主要有二：其一是為了體現(xiàn)民法等價(jià)有權(quán)原則，為了衡平債權(quán)人債務(wù)人雙方之間的利益，誰也不可以通過該交易獲得額外的不當(dāng)利益或受到不當(dāng)損失。其二是在于防止乘人之危的債權(quán)人，壓榨急需通過貸款解除困境的債務(wù)人，且債務(wù)人毫無談判余地而被迫接受。為了防止以上情形，立法規(guī)定允許擔(dān)保物權(quán)人以拍賣、變賣擔(dān)保物等方式以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。以上對(duì)于禁止流押條款的立法理由在住房反向抵押中并不存在，首先，在房屋上設(shè)立住房反向抵押后，一般不再允許再設(shè)立抵押，故其就侵害他債權(quán)人利益的情形無從談起;其次，在住房反向抵押貸款中，保險(xiǎn)公司并不存在乘人之危通過壓榨急需通過貸款解除困境的債務(wù)人的情形。況且還有中立客觀的第三方中介機(jī)構(gòu)的介入，以保證價(jià)格的公允。

其次討論讓與擔(dān)保合法性的理由，首先，根據(jù)讓與擔(dān)保依據(jù)合同約定，若債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，抵押物的所有權(quán)將轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。其與流押有本質(zhì)上的區(qū)別，流押指的是債務(wù)人屆期不能清償債務(wù)時(shí)，擔(dān)保物的所有權(quán)即時(shí)的歸屬于債權(quán)人，而并不需要通過作價(jià)、變價(jià)等方式以實(shí)現(xiàn)抵押物的現(xiàn)金價(jià)值。法律之所以不允許流押其目的主要是為了保護(hù)或者說是平衡債權(quán)人債務(wù)人之間的利益，以防止債權(quán)人或者債務(wù)人在流押的法律制度中因一方喪失巨大的利益，而另一方卻據(jù)此獲益的不公平現(xiàn)象的發(fā)生，破壞市場(chǎng)的安全和穩(wěn)定性！與流押不同的是，讓與擔(dān)保在債務(wù)期限屆滿的情形下，債權(quán)人并不會(huì)即時(shí)獲得抵押物的所有權(quán)，而必須通過對(duì)抵押物進(jìn)行估值作價(jià)，將抵押物變成現(xiàn)金以補(bǔ)足其債權(quán)，對(duì)于剩余價(jià)值需要返還于債務(wù)人。因此這就能夠很好地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，避免前述流押所可能產(chǎn)生的流弊。

物權(quán)法定主義的基本精神將物權(quán)類型化和定型化，物權(quán)法定本身的價(jià)值制度在于保障物權(quán)的確定性，用以穩(wěn)定民商事交易，物權(quán)的確定不僅可以準(zhǔn)確判斷交易雙方的行為合法性與否，也能讓物流通過程中在充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。法律的準(zhǔn)確性是由人的理性決定的，由于人的理性認(rèn)知和社會(huì)發(fā)展之間存在一定的滯后性，那么法律也會(huì)存在一定的滯后性，物權(quán)法定主義不可避免的是其注定要與現(xiàn)實(shí)世界的發(fā)展需要不相契合，不利于促進(jìn)交易的繁榮，筆者認(rèn)為，在認(rèn)真審視我國(guó)法律有關(guān)物權(quán)法定的基本立法意旨的同時(shí)，不妨考慮由于社會(huì)發(fā)展過程中逐漸趨于成熟的“準(zhǔn)物權(quán)”以法律的形式確定下來，或者說，在尚未制定法律之際，由于我國(guó)最高法發(fā)布的指導(dǎo)案例有準(zhǔn)法源之作用，那么可以通過司法裁判的形式對(duì)“準(zhǔn)物權(quán)”進(jìn)行確認(rèn)。日本木馨教授所說，應(yīng)社會(huì)之需讓與擔(dān)?？梢蕴钛a(bǔ)法律之缺漏，另一方面，讓與擔(dān)保還可以成為一個(gè)調(diào)和現(xiàn)有的物權(quán)秩序最好的制度。

實(shí)際上，實(shí)踐中我國(guó)已經(jīng)普遍發(fā)展了具有讓與性質(zhì)的讓與擔(dān)保貸款，即使目前尚未有法律的明確規(guī)定，但是已經(jīng)成為時(shí)下越來越成熟的擔(dān)保債權(quán)的操作方式，接下來，我們應(yīng)該把目光聚焦到如何構(gòu)建讓與擔(dān)保制度以完善我國(guó)擔(dān)保物權(quán)法，讓市場(chǎng)變得更加繁榮。

結(jié)語：

住房反向抵押保險(xiǎn)對(duì)我國(guó)養(yǎng)老問題的解決起到關(guān)鍵性作用，在實(shí)際工作中具有較強(qiáng)的實(shí)踐意義，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人口老齡化嚴(yán)重，養(yǎng)老產(chǎn)生諸多問題。目前我國(guó)針對(duì)住房反向抵押?jiǎn)栴}還沒有完善的解決機(jī)制，住房反向抵押雙方雖然依據(jù)保險(xiǎn)合同行使權(quán)利履行義務(wù)，但其中涉及到諸如房產(chǎn)住房反向抵押后的使用權(quán)、抵押權(quán)和產(chǎn)權(quán)變動(dòng)等一系列問題，都必然需要法律的明確規(guī)定。筆者期盼將來能在民法典的制定過程中考慮讓與擔(dān)保制度的現(xiàn)實(shí)需求，以立法形式貫徹物權(quán)法定原則，為住房反向抵押保險(xiǎn)提供法律制度上的支撐。

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（作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200000）