趙益奇

摘 要：“情節(jié)嚴(yán)重”在刑法條文中多次出現(xiàn)，是刑法領(lǐng)域常用的一類術(shù)語。因其簡單抽象，司法人員往往不加重視，忽略了其在定罪量刑中的重要性。以《刑法》第三百四十三條非法采礦罪為例，通過引用真實案例的方式指出幾種不同的理解“情節(jié)嚴(yán)重”方式將對非法采礦罪定性和處罰帶來截然不同的結(jié)果，分析不同的理解思路及后果進而明晰“情節(jié)嚴(yán)重”的法律適用。

關(guān)鍵詞：情節(jié)嚴(yán)重 非法采礦 社會危害性

一、案例及問題

（一）基本案情

2017年，張三購買了一臺小型挖掘機，并在當(dāng)?shù)爻薪右恍┩诰驑I(yè)務(wù)，2017年3月、9月因分別幫人非法采礦而被國土部門行政處罰2次。2018年5月1日，當(dāng)?shù)氐慕ㄖゎ^李四教唆張三等人一起在附近山上非法采礦。5月5日，李四等人非法采礦被國土部門查獲，經(jīng)鑒定，非法開采的礦產(chǎn)資源價值約10000元。

（二）本案中的問題

辦理該案過程中，出現(xiàn)了以下幾種不同意見：

第一種觀點認(rèn)為，李四、張三構(gòu)成非法采礦罪。根據(jù)《刑法》第343條規(guī)定來看，非法采礦有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重之分，情節(jié)不同對應(yīng)的刑罰也不相同。換言之，“情節(jié)嚴(yán)重”是一種量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而非定罪的標(biāo)準(zhǔn)。持該觀點者認(rèn)為非法采礦罪屬于“行為犯”，本案中李四、張三等人已經(jīng)著手實施了非法采礦行為，從犯罪形態(tài)角度講，犯罪已經(jīng)既遂，因此，李四、張三均構(gòu)成非法采礦罪。

第二種觀點認(rèn)為，李四不構(gòu)成犯罪，但張三構(gòu)成非法采礦罪。本案中，李四是初犯，其犯罪數(shù)額也只有10000元，未能達到“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條第2款的要求[1]，不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，其行為尚不構(gòu)成刑事犯罪。但張三由于2017年曾因非法采礦被行政機關(guān)處罰2次，2018年再次非法采礦，根據(jù)《解釋》第3條第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法采礦罪。顯然，該種觀點是將“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，而不是量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第三種觀點認(rèn)為，李四、張三均不構(gòu)成犯罪。李四、張三等人共同非法采礦，系共同犯罪，且根據(jù)所起作用、利潤分配等因素考量，李四系主犯，張三則是從犯。所以，從社會危害性的角度講，李四行為的危害性要高于張三，如果李四不構(gòu)成犯罪，張三也應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成犯罪，這也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。事實上，對照《解釋》第3條的內(nèi)容，李四的行為確實不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不構(gòu)成犯罪，所以張三也應(yīng)當(dāng)不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，從邏輯上講也不構(gòu)成非法采礦罪。從這種觀點看，刑法意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于犯罪構(gòu)成要件的范疇，如果不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，則犯罪構(gòu)成要件就可能缺失，便無法構(gòu)成犯罪。

對比上述觀點可以發(fā)現(xiàn)，非法采礦罪認(rèn)定的爭議焦點在于對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解。有些認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是量刑標(biāo)準(zhǔn)，有些則認(rèn)為是定罪標(biāo)準(zhǔn)或犯罪構(gòu)成要件?？梢哉f，正是基于對“情節(jié)嚴(yán)重”的不同理解，最終產(chǎn)生了司法認(rèn)定上的分歧。

二、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的幾種理解

盡管“情節(jié)嚴(yán)重”經(jīng)常出現(xiàn)在刑法條文中，但卻極少有人對其進行單獨的分析論證，對其屬性的概括也未有一致意見。

（一）從立法層面的理解

在《刑法修正案（八）》出臺之前，非法采礦罪與“情節(jié)嚴(yán)重”并無關(guān)聯(lián)。2011年，《刑法修正案（八）》對非法采礦罪作了重大調(diào)整，將入罪門檻由“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”。這種調(diào)整，主要由于現(xiàn)實生活中非法采礦取證難，現(xiàn)場查獲的礦產(chǎn)品數(shù)量或價值達不到入罪標(biāo)準(zhǔn)，原有的法律難以抑制“螞蟻搬家”式的非法采礦行為。[2]因此，為了起到震懾非法采礦的效果，立法者只好以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)。這種表述雖然抽象，但和修改之前相比，更具有靈活性。從立法層面看，非法采礦罪屬于“結(jié)果犯”，原先“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”對犯罪結(jié)果的要求過于苛刻，導(dǎo)致許多嚴(yán)重的非法采礦行為不構(gòu)成犯罪，無法進行刑事打擊，不利于保護礦產(chǎn)資源，而以“情節(jié)嚴(yán)重”來替代原有內(nèi)容，更有利于打擊非法采礦犯罪。由此推斷，“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。

（二）從語義層面的理解

刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰方式，刑法只懲罰具有嚴(yán)重社會危害性的行為。在刑法條文的表述中，通常有情節(jié)輕微、情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等幾種情形。情節(jié)輕微、情節(jié)一般的，往往不需要科處刑罰，可以通過行政法等其他法律進行處理，只有當(dāng)危害行為情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重時，才需要科處刑罰。由此可見，情節(jié)是相比較而言的，是用來判斷社會危害性的主要依據(jù)。《刑法》第343條規(guī)定，非法采礦罪只有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，才需要進行刑事處罰，根據(jù)條文內(nèi)容可以理解為只有當(dāng)非法采礦行為具有嚴(yán)重社會危害性的時候，才構(gòu)成犯罪，科處刑罰。對此，《解釋》第3條專門通過列舉的方式對“情節(jié)嚴(yán)重”進行了說明，其中第1款、第2款對于礦產(chǎn)資源價值作出了具體的規(guī)定;第3款對非法采礦的行為次數(shù)作了要求;第4款是對生態(tài)環(huán)境破壞程度的要求;第5款作為兜底條款，也是為了說明危害的結(jié)果。由此推斷，“情節(jié)嚴(yán)重”主要用于判斷行為的社會危害性，屬于犯罪客觀要件的內(nèi)容。

（三）從司法層面的理解

對司法人員而言，修改后的刑法以“情節(jié)嚴(yán)重”代替“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，表面上看似靈活，實際上卻更難把握?！敖?jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”的規(guī)定很直接，很容易理解，不需要再從犯罪客觀要件的角度進行論證。相反，“情節(jié)嚴(yán)重”很抽象，司法人員不好在認(rèn)定過程中不好把握，于是“兩高”專門出臺《解釋》對“情節(jié)嚴(yán)重”四個字加以說明。就其內(nèi)涵而言，應(yīng)該是行為具有嚴(yán)重的社會危害性，或行為產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害結(jié)果。正因如此，《解釋》只好通過“列舉+兜底”的方式進行說明。所以，“情節(jié)嚴(yán)重”的實質(zhì)是行為具有嚴(yán)重的社會危害性。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”在司法實踐中的應(yīng)用

（一）從犯罪構(gòu)成要件的角度分析

一直以來，我們都將“實施行為的次數(shù)”作為判斷社會危害性的一種方式，的確有其合理的地方，但絕不可以陷入“唯次數(shù)論”的認(rèn)識誤區(qū)。在具體辦案過程中，實施行為的次數(shù)可以作為一種參考，但更應(yīng)綜合考慮“情節(jié)嚴(yán)重”背后的實質(zhì)性問題，即行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。例如，刑法規(guī)定“多次盜竊”的，以盜竊罪定罪處罰，但在具體認(rèn)定“多次盜竊”犯罪的每次盜竊行為時，要從數(shù)額和情節(jié)兩方面進行危害性程度的評判，綜合考慮毎次盜竊的數(shù)額、動機、對象、方式，確有刑事處罰必要的，才定罪處罰。對于雖然實施了三次以上的盜竊行為，如鄰里間發(fā)生的偷雞摸狗行為，總體尚屬情節(jié)顯著輕微、危害不大的，應(yīng)當(dāng)不作為犯罪處理。本案中，李四、張三等人非法采礦周期不長，并未對國家造成巨大的損失，整體行為還不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，所以李四作為主犯仍然不構(gòu)成非法采礦罪。在共同非法采礦中，張三只起次要作用，社會危害性比李四更小，綜合考量張三數(shù)次非法采礦行為的主觀故意、動機、獲利等因素，其社會危害性并非十分嚴(yán)重，不宜認(rèn)定為刑法意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”。

（二）從共同犯罪的角度分析

《刑法》第27條第2款規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！痹瓌t上，從犯比主犯應(yīng)受到的刑罰處罰要輕，但也不是說，所有的從犯實際受到的處罰一定比主犯輕。一方面，當(dāng)主犯具有自首、立功等從輕減輕處罰的情節(jié)而從犯沒有時，當(dāng)然不應(yīng)隨主犯的從輕減輕處罰而從輕減輕處罰;或從犯可能有從重處罰情節(jié)（如累犯），此時主犯也不會因從犯具有從重處罰情節(jié)而一并從重處罰。另一方面，也有觀點認(rèn)為共同犯罪理論屬于違法要件的內(nèi)容，對李四、張三共同非法采礦行為的評判僅停留在違法層面，而犯罪認(rèn)定需要綜合考慮違法要件和責(zé)任要件。[3]因此，李四、張三具體是否構(gòu)成非法采礦罪還需結(jié)合其他要素進行綜合評判，理論上存在李四不構(gòu)成犯罪而張三構(gòu)成犯罪的可能性。上述觀點均有一定的道理，但并不能用來解釋本案。首先，對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰依然是司法機關(guān)辦理共同犯罪案件時需要遵循的普遍性原則，偶爾也會有例外，如累犯等，但和本案發(fā)生的情形還是有所區(qū)別，張三的“前科”屬于行政違法層面，顯然不同于累犯的要求。因此，本案不應(yīng)當(dāng)屬于例外情形，仍然應(yīng)當(dāng)適用“對從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的原則。其次，李四不構(gòu)成犯罪是因為其行為還沒有達到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，這種要素的缺乏，應(yīng)當(dāng)屬于違法層面犯罪構(gòu)成要件要素范疇，即李四夠不上刑法意義上的“違法”。同理，比之情節(jié)更加輕微的張三，同樣夠不上刑法意義上的“違法”。因此，李四、張三不構(gòu)成共同犯罪。

（三）從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度分析

辦理該案時，司法人員內(nèi)心最大的顧慮可能是人們的法感情。罪責(zé)刑相適應(yīng)不僅是刑法的基本原則，也是人們評判公平正義的重要尺度。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，從犯所承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)比主犯輕一些，這是社會的共識。司法人員猶豫不決的關(guān)鍵在于《解釋》第3條的內(nèi)容，假如不顧《解釋》而放縱張三，今后就有可能引發(fā)更多的非法采礦行為;如果只懲罰從犯而釋放主犯，不僅有違人們對公平正義的要求，也有可能引發(fā)社會輿情。難道是《解釋》有問題？顯然，《解釋》沒問題，問題在于司法人員對于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解出現(xiàn)了偏差。《解釋》作為一種參考指導(dǎo)司法實踐，但司法人員也不能完全機械地、孤立地套用。《解釋》第3條列舉的是一般情形，而現(xiàn)實中案件的復(fù)雜程度遠遠超出立法所能預(yù)測范圍，如何處理“一般”和“特殊”之間的關(guān)系，需要司法人員結(jié)合司法理念、刑法基本原則等進行綜合裁量。對于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解，不能純粹以次數(shù)作為判斷依據(jù)，還是應(yīng)從社會危害性的層面進行綜合判斷。

注釋：

[1]“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條：“實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重：（一）開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的;（二）在國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)采礦，開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，或者在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采礦，開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在五萬元至十五萬元以上的;（三）二年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的;（四）造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的;

（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重：

（一）數(shù)額達到前款第一項、第二項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的;（二）造成生態(tài)環(huán)境特別嚴(yán)重?fù)p害的;（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。”

[2]參見喻海松：《<關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2017年4月。

[3]參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第229頁。