張雅維

生育政策是指國家影響和調(diào)節(jié)人們生育行為的法律、法規(guī)和措施，屬于典型的涉及每個公民自身利益的公共政策。[1]3生育政策應(yīng)包括兩方面的內(nèi)容：一是政府的主觀態(tài)度，即實施政策的行為主體對其人口發(fā)展過程和行為所持有的態(tài)度；二是政府的客觀行為，即實施政策的行為主體為影響和制約人口發(fā)展過程，對行為人所制定的法律、法規(guī)及措施的總和。[2]9生育政策決定了國家人口發(fā)展的趨勢和方向，對社會政治經(jīng)濟的發(fā)展和人權(quán)保障至關(guān)重要。本文所指的生育政策包括生育方針、政策、制度以及生育方面的法律、法規(guī)，還包括生育政策、制度、法律的制定和執(zhí)行全部過程；從內(nèi)容上看，包括憲法、人口與計劃生育法、勞動法、婦女法、生育保險條例、母嬰保障法等等涉及生育的政策和法律法規(guī)的總稱。

一、我國生育政策的價值演變

公平、公正是政策法律的根基，也是生育政策的價值取向和追求。生育政策兼顧公平與效率，不僅能夠促進(jìn)政治經(jīng)濟制度的改革，更能充分體現(xiàn)公平正義的理念。“一切公共政策都是為了尋求價值、確認(rèn)價值、實現(xiàn)價值、創(chuàng)造價值、分配價值?！盵3]22生育政策也不例外，不同時期的生育政策的變化與傾斜，都是社會發(fā)展的要求，是經(jīng)濟在上層建筑的折射和反應(yīng)。1949年以來，我國生育政策經(jīng)歷了從“鼓勵生育”到“計劃生育”再到“逐步放寬計劃生育”的發(fā)展過程?？v觀過去的計劃生育政策，過多考慮了經(jīng)濟發(fā)展效率，在集體主義優(yōu)先的理念指導(dǎo)下，往往犧牲了個人利益。另外，即便在同一政策下每個人享受的權(quán)益也不盡相同，說明我國生育政策在制定和實施過程中還存在諸多問題，出現(xiàn)了不公平現(xiàn)象。生育政策在實現(xiàn)了“效率”的基礎(chǔ)上，就會轉(zhuǎn)向“公平”。我國計劃生育政策執(zhí)行了數(shù)十年，人口增長過快得到有效改善，出生比例逐年下降。長期以來，人口問題成為社會發(fā)展的負(fù)擔(dān)，我國在控制人口增長方面付出了慘重代價。但是現(xiàn)在情況發(fā)生了根本性的變化，人口作為社會發(fā)展動力的功能逐漸凸顯，不再是社會的負(fù)擔(dān)，如果生育政策調(diào)整不到位，很可能成為社會發(fā)展的短板。所以，縱觀我國生育政策，必須直面的問題是，效率得到提高的同時，如何解決社會不公平問題。

保障和尊重人權(quán)是生育政策價值選擇的重要遵循?！吧龣?quán)的基本人權(quán)地位是由生育的重要性決定的，是人類確保其自身的生存和發(fā)展而理所當(dāng)然享有的自然權(quán)利，體現(xiàn)著人的尊嚴(yán)，生育權(quán)主體具有普遍性，所有自然人不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份均自出身時起享有生育權(quán)。”[4]4生育權(quán)作為基本人權(quán)的范疇，不僅僅包括生育選擇權(quán)，還直接關(guān)系女性的勞動權(quán)、社會保障權(quán)等經(jīng)濟利益和社會參與度，所以，生育政策的制定和修改均應(yīng)考慮對女性的影響。全面二孩政策實施過程中，以及今后進(jìn)一步放寬的生育政策，在促進(jìn)人口良性增長的同時，必須體現(xiàn)公平正義和對女性權(quán)益的“實質(zhì)平等”的保護(hù)，這對女性平等參與社會權(quán)利的實現(xiàn)至關(guān)重要，影響著男女平等基本國策的落實。如果生育政策不能體現(xiàn)公平價值，必然會損害女性權(quán)益，影響其參與社會生活的進(jìn)程。因此，明確我國生育政策的價值追求，不僅有利于社會公平的實現(xiàn)和社會的可持續(xù)發(fā)展，有利于保障婦女人權(quán)，而且關(guān)乎國家政府在國際上的地位和影響。

立法價值是指制定（或修改）法律（或法規(guī)、規(guī)章），對確認(rèn)、分配、衡量、維護(hù)某種或某些社會關(guān)系與社會利益所能產(chǎn)生的符合立法主體需要或立法目的效益。[5]142生育政策必須立足公平這一價值理念，使政策平等、公正、一致地對待一切政策目標(biāo)群體，每個人都平等地享受政策權(quán)利、履行政策義務(wù)。但是，真正的公平不是平均主義，絕對的平等肯定是不公平的，合理的平等才是公平。也就是在承認(rèn)個體差異的前提下的公平才是實質(zhì)上的公平，生育政策的價值內(nèi)涵之一就是在機會平等基礎(chǔ)上的差別對待。落實到生育政策上，就是正視女性在生育中的巨大付出，給予其人身和健康方面必要的保護(hù)和補償，比如“四期”保護(hù)、生育保險、產(chǎn)假制度等，但同時更要保護(hù)女性參與社會、自身發(fā)展的權(quán)益。恩格斯指出：“根據(jù)唯物主義觀點,歷史中的決定因素,歸根結(jié)底是直接生活的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。但是,生產(chǎn)本身又有兩種。一方面是生活資料即食物、衣物、住房以及為此所必需的工具的生產(chǎn);另一方面是人類自身的生產(chǎn),即種的繁衍。”[6]2既然人類自身的生產(chǎn)處于如此重要的地位，在生育政策中當(dāng)然要兼顧對男女兩性的影響，不能讓女性因為生育而喪失參與社會的機會，這完全符合羅爾斯的“差別原則”。羅爾斯認(rèn)為：“在正義原則一致的情況下，應(yīng)體現(xiàn)最少受惠者的最大利益；在機會公平平等的條件下，職務(wù)和地位應(yīng)向所有人開放?！盵7]8生育政策的另一個價值內(nèi)涵是“結(jié)果公平”。結(jié)果公平是指“人們參與社會活動之后獲得的待遇、分配等具有公正性”，它是公平價值的終極目標(biāo)和最高追求。作為最重要的衡量指標(biāo)，通過它可以判斷生育政策公平與否，它是任何指標(biāo)所不能替代的。機會平等、程序平等都是公平價值的過程性指標(biāo)，只有結(jié)果平等才是公平價值的最終歸宿。

二、生育政策的社會性別分析

公平、公正和平等作為生育政策的核心價值，性別平等和性別公正當(dāng)然是這一核心價值的重要內(nèi)涵。社會性別是女性主義法學(xué)的重要分析方法，必須考慮同樣的政策法律是不是給男女兩性帶來同樣的結(jié)果，否則這個法律不僅是不平等的，而且很可能本身會成為復(fù)制社會歧視的工具。[8]任何政策和法律在制定和實施的過程中必然會產(chǎn)生一系列的后果和影響，但其實現(xiàn)社會公平正義的目的不能改變，這也是政策和法律的價值追求。按照女性主義法學(xué)的觀點，國家權(quán)力和法律是有偏向的，從來沒有中立過，歸根到底是父權(quán)制的產(chǎn)物，是父權(quán)在政治與法律上的充分體現(xiàn)。缺乏社會性別意識的政策，看不到政策實施過程中可能對男性和女性產(chǎn)生不同的性別效應(yīng)和后果，很可能會產(chǎn)生新的不平等。

政策和法律缺失社會性別意識，往往以“中立”的面目出現(xiàn)，不考慮政策和法律實施的后果是否真正實現(xiàn)性別平等，這樣勢必造成執(zhí)行中的性別不平等。我國以勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法、社會保險法為代表的和生育有關(guān)的法律法規(guī)，明確了女性與男性享有平等的就業(yè)權(quán)，同時基于女性特殊的生理特征，又特別規(guī)定了女職工的“四期”保護(hù)和生育保險，并且要求企業(yè)不能在女職工懷孕、生育期間解除勞動合同，不能降低工資標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定。表面上看，法律做了較為詳盡的對女職工的保護(hù)，體現(xiàn)了以人為本的理念。但是這些規(guī)定，絕大多數(shù)情況下強調(diào)了用人單位的義務(wù)，無形中給用人單位增加了巨大負(fù)擔(dān)。二孩政策實施后，出于時間、金錢成本和規(guī)避法律風(fēng)險的考慮，用人單位不想用、不敢用女職工的現(xiàn)象有上升的趨勢，這必然加劇了女性陷入就業(yè)難的境地，使得我國生育政策背離了它的初衷，沒有實現(xiàn)公平正義的價值。

三、我國生育政策存在的問題

女性作為生育的主體，其權(quán)利保護(hù)至關(guān)重要，關(guān)系到婦女人權(quán)的保障。然而由于我國生育政策不夠合理，女性的經(jīng)濟權(quán)利、就業(yè)權(quán)利以及兩性平等、自由發(fā)展的權(quán)利均不同程度受到影響，沒有得到充分保障。

1.生育政策的制定和執(zhí)行缺失社會性別意識

生育保險和女性提前退休等政策帶有明顯“照顧女性”的色彩，有過度保護(hù)的嫌疑。這些政策雖然考慮到女性的生理特點，也顧及到了家庭責(zé)任，但是卻忽視女性在參與社會活動中的利益訴求。政策和法律鼓勵女性參與就業(yè)，然而在政策制定者看來，照顧家庭仍然被看作是女性應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，“男主外，女主內(nèi)”的傳統(tǒng)分工模式在很多人的觀念里根深蒂固。社會倡導(dǎo)女性進(jìn)入社會的同時，卻沒有倡導(dǎo)男性進(jìn)入家庭。當(dāng)注意到鼓勵女性走出家庭進(jìn)入勞動市場和公共領(lǐng)域給建構(gòu)平等的兩性關(guān)系所帶來的積極影響時，也應(yīng)該注意由于丈夫沒有相應(yīng)地得到政策的鼓勵進(jìn)入家庭領(lǐng)域并分擔(dān)家庭責(zé)任，并因此帶來在社會中全面推行男女平等政策過程中的深層的和消極的影響。[9]135-136

從社會性別的角度看，生育政策要體現(xiàn)在生育問題上男性和女性具有同樣的價值，讓男性更多地參與到生育過程中，制定相應(yīng)的制度，規(guī)定男性要承擔(dān)家庭責(zé)任和父親責(zé)任，促進(jìn)家庭和睦。讓男性和整個社會認(rèn)識到生育不僅僅是女性的事，而是男女兩性共同承擔(dān)的責(zé)任，有利于消除男女兩性在就業(yè)等社會領(lǐng)域的差距，有利于公平價值的實現(xiàn)。

2.生育政策覆蓋面窄

我國生育政策歷來存在差別對待，主要表現(xiàn)在城鄉(xiāng)差別、行業(yè)差別和人群差別。比如1994年勞動部頒布的《企業(yè)職工生育保險試行辦法》中明確規(guī)定：“生育保險的對象為城鎮(zhèn)企業(yè)已婚女職工。不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的女職工、女性自主創(chuàng)業(yè)者、非正規(guī)就業(yè)的婦女等。”我國生育政策的價值重心在于對弱勢群體生育權(quán)益的保障，以體現(xiàn)生育政策的公平正義。然而上述幾大群體享受不到生育政策待遇，占人口多數(shù)的從事農(nóng)業(yè)勞動的女性也被排除在生育政策之外，她們在生育方面沒有得到應(yīng)有的保障。生育政策背離了其公平公正的價值追求，沒有起到應(yīng)有的作用，弱化了生育政策的功能。

3.政策法律不完備且操作性差

我國現(xiàn)行法律沒有界定什么是“就業(yè)歧視”，雖然在勞動法、婦女權(quán)益保障法、就業(yè)促進(jìn)法中有關(guān)于“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利”的規(guī)定，然而宣示性、口號式的規(guī)定，使女性即便遭受就業(yè)歧視時，多數(shù)情況下也會因為無法可依和法律的難操作處于投訴無門的境地。勞動監(jiān)察部門和法院對于這類案件，往往也因為缺少法律依據(jù)出現(xiàn)執(zhí)法難和受理難的情況；同時在訴訟階段，關(guān)于舉證責(zé)任的分配、證據(jù)的認(rèn)定等方面也存在諸多問題；再有，對于確實存在就業(yè)歧視的用人單位應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，對于如何對受歧視女性賠償方面，法律都沒有明確規(guī)定。所以，按照現(xiàn)行法律，在用人單位即便存在就業(yè)歧視，也不需要為其歧視行為承擔(dān)法律責(zé)任，最終導(dǎo)致就業(yè)性別歧視現(xiàn)象無法遏制，“二孩歧視”又會成為女性就業(yè)的新障礙，對女性權(quán)益的保護(hù)和自身發(fā)展極為不利。

四、完善生育政策的對策建議

1.完善生育政策中國家和政府的責(zé)任

生育不是人類個體的行為而是對社會的貢獻(xiàn)，整個社會應(yīng)該共同承擔(dān)生育成本。我國目前情況是企業(yè)承擔(dān)了生育保障的幾乎全部責(zé)任，雖然承擔(dān)社會責(zé)任是現(xiàn)代企業(yè)的基本要求，但是讓企業(yè)承擔(dān)過多的生育保障責(zé)任，最終結(jié)果只能迫使企業(yè)想方設(shè)法將這一生育成本轉(zhuǎn)移消化，造成對女性就業(yè)的排斥。如果生育責(zé)任由全社會共同承擔(dān)，而不單純地把責(zé)任歸于企業(yè)，將有效避免就業(yè)性別歧視的發(fā)生，女性職工的合法權(quán)益就能夠得到保障。

中國社會科學(xué)院和社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2019年1月3日發(fā)布的《人口與勞動綠皮書》稱，中國人口負(fù)增長勢不可當(dāng)。除了人口基數(shù)和育齡婦女減少外，生育影響女性發(fā)展，讓女性對生育產(chǎn)生恐懼。另外的原因就是育兒成本過高，家庭難以承擔(dān)。所以，國家和政府在提供公共服務(wù)和配置社會資源的時候，可以考慮以下幾方面：第一，在稅制改革上，將以個人標(biāo)準(zhǔn)征收改為以家庭為單位征收所得稅，給生育二孩的家庭更高的減稅額度，減輕生育二孩家庭的稅負(fù)負(fù)擔(dān)。第二，擴大義務(wù)教育的范圍，將學(xué)前教育納入進(jìn)來。國家加大對整個義務(wù)教育的投入，尤其在托兒所、公辦幼兒園的建設(shè)上，緩解生育二孩的經(jīng)濟壓力。政府有必要采取政策措施，鼓勵用人單位和民間資本參與嬰幼兒和兒童的照料服務(wù)和教育服務(wù)的提供。[10]第三，嘗試將所有女性都納入生育社會保險體系，最大化實現(xiàn)社會公平。比如政府可以出臺政策，將農(nóng)村婦女、城鎮(zhèn)中沒有工作和非正規(guī)就業(yè)的女性，可以以個人名義繳納生育保險費，國家應(yīng)該給予適當(dāng)補貼。

2.修正和完善生育政策方面的立法和司法

有必要將現(xiàn)行法律法規(guī)中涉及生育政策的內(nèi)容進(jìn)行梳理，對于限制和剝奪女性參與社會和影響自身發(fā)展的條款進(jìn)行修正，以結(jié)果公平的生育政策價值標(biāo)準(zhǔn)衡量現(xiàn)有法律法規(guī)，反對女性權(quán)益的“過度保護(hù)”，實現(xiàn)結(jié)果的平等、實質(zhì)的平等，而不僅僅是法律上的平等。完善反就業(yè)性別歧視的法律法規(guī)，保障女性的平等就業(yè)權(quán)?，F(xiàn)行法律對女性平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)過于原則化，無論是出臺反性別歧視法，還是修改現(xiàn)行勞動法、就業(yè)促進(jìn)法、婦女權(quán)益保障法等有關(guān)反就業(yè)性別歧視的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)增強法律法規(guī)的可操作性。第一，明確界定“性別歧視”“就業(yè)歧視”的內(nèi)涵與外延；第二，在訴訟中重新分配舉證責(zé)任，在原告主張用人單位存在性別歧視行為時，由用人單位承擔(dān)其不存在性別歧視的舉證責(zé)任，舉證不利的，用人單位將承擔(dān)不利后果；第三，加大行政執(zhí)法力度，完善勞動法、女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定、生育保險等法律法規(guī)的執(zhí)行監(jiān)督機制，及時懲處違法行為，切實維護(hù)女性的勞動權(quán)益。

3.生育政策中強化男性的生育責(zé)任

國際勞工組織《保護(hù)生育公約》中的第四條第七項規(guī)定：“對于提供生育津貼的強制社會保險計劃項下所應(yīng)交納的任何保險費和為提供此種津貼而設(shè)立的根據(jù)工資總額征收的任何稅，不論由雇主和雇員共同交納或由雇主交納，均應(yīng)不分性別、按有關(guān)企業(yè)所雇男子和婦女總數(shù)予以交納。”生育制度是男女互相結(jié)合成夫婦，生出孩子來，共同把孩子撫育成人的一整套活動。[11]99所以，政府應(yīng)該賦予男性享受生育休假的權(quán)利，讓用人單位在錄用男女員工的時候成本相同，從而避免對女性的就業(yè)歧視。同時男職工作為生育保險費繳納義務(wù)的主體，當(dāng)然有享受生育休假的待遇，這樣才能在結(jié)果上充分體現(xiàn)男女平等。從國際上看，各國比較普遍的做法是男性享受生育休假權(quán)利。比如瑞典規(guī)定，孩子年滿8歲之前，父母可享受16個月的帶薪休假，其中2個月為父親專屬，不能轉(zhuǎn)讓給母親等。目前，我國大多數(shù)地方性的生育條例中規(guī)定了“男方看護(hù)假”假期，一般在3—30天之間。為了充分體現(xiàn)生育政策的公平價值，這一假期還應(yīng)該加長，可以和女性的產(chǎn)假時間相同。賦予男性生育休假，可以有效減輕家庭育兒的負(fù)擔(dān)，當(dāng)用人單位感覺招錄男女員工沒有差別的情況下，才有助于減輕用人單位對于女性的生育歧視。

4.推進(jìn)社會性別主流化

將社會性別意識引入社會發(fā)展及決策主流包含三層意思：首先，政府要負(fù)擔(dān)其促進(jìn)女性與社會協(xié)調(diào)發(fā)展的責(zé)任；第二，政府和其他行動者應(yīng)該推行一種積極醒目的公共政策，把性別意識納入所有政策和方案的主流；第三，建立國家及地方一級的性別平等機制，保證性別意識的政策和方案切實得到實施和有效的監(jiān)督。[9]282目前，我國很多省、市、自治區(qū)建立了地方性的“政策法規(guī)性別平等評估咨詢委員會”，負(fù)責(zé)審查地方政策法規(guī)在制定、執(zhí)行和評估過程中涉及的性別問題，確保生育政策的公平、平等價值的貫徹與落實。

第一，在生育政策制定過程中引入社會性別意識

因為長期的父權(quán)制影響，傳統(tǒng)社會性別角色定位，習(xí)慣性地以男性視角制定政策法律，從表面來看，生育政策法規(guī)規(guī)定了保護(hù)婦女權(quán)益的內(nèi)容，并沒有歧視女性，但是政策制定者沒有考慮政策法律實施的結(jié)果對男女兩性產(chǎn)生的差異，從而使實質(zhì)上的社會性別利益出現(xiàn)了差別。因此，政策制定者必須增強社會性別主流化意識，在制定生育政策時，從社會性別視角出發(fā)，警惕政策中的性別問題，重點考察政策實施過程中對男女兩性是否產(chǎn)生相同的影響，一旦發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生對女性不利影響的內(nèi)容時，應(yīng)及時糾正，避免性別盲點，切實保障女性的權(quán)益。

第二，在生育政策執(zhí)行過程中引入社會性別意識

首先，政策執(zhí)行者自身要有很強的性別意識，具有性別敏感度，在政策執(zhí)行過程中始終以社會性別理念為指導(dǎo)。同時，政策執(zhí)行者還要宣傳社會性別意識，讓人們理解和接受社會性別觀念，讓政策執(zhí)行的所有環(huán)節(jié)都能體現(xiàn)生育政策的性別公平性。其次，要將社會性別意識與保護(hù)女性的權(quán)益結(jié)合考慮，避免過度保護(hù)，損害女性權(quán)益。比如，有的地方性的生育政策中增加了女職工“經(jīng)期保護(hù)”，表面上看是加強了對女性的保護(hù)，實際上增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致女性的就業(yè)權(quán)遭受損害，因為企業(yè)出于利益的考慮，更不愿意錄用女性，實則增加了性別歧視的風(fēng)險。

第三，在生育政策評估過程中引入社會性別意識

對生育政策進(jìn)行社會性別評估是社會性別主流化的重要環(huán)節(jié)，是確保生育政策價值實現(xiàn)的重要保障。社會性別評估包括計劃評估、過程評估、結(jié)果評估、影響評估和綜合評估等。生育政策的評估應(yīng)該涵蓋上述評估內(nèi)容和評估階段，除了在政策制定、執(zhí)行中重視性別評估外，更要強化對結(jié)果和影響的評估。強化生育政策結(jié)果和影響的性別評估，及時發(fā)現(xiàn)政策中的性別盲視和性別偏差，審查生育政策在實施結(jié)果上對男女兩性的影響，是否真正實現(xiàn)了生育政策的公平價值，而不是法律條文上的男女平等落實到實踐中卻是對女性發(fā)展的限制和束縛。確保生育政策從制定、實施、結(jié)果的平等，維護(hù)女性參與社會的權(quán)益。

五、結(jié)語

我國生育政策的調(diào)整是客觀政治經(jīng)濟形勢的必然要求，同時也是理性與人權(quán)保障的價值回歸。隨著人權(quán)觀念的深入人心，社會性別主流化顯得越來越迫切。生育政策中落實性別平等理念，在具體的制度設(shè)計上充分考慮對男女兩性的不同影響，釋放因為生育給女性帶來的工作和生存壓力，無疑對我國的人口戰(zhàn)略和社會經(jīng)濟發(fā)展具有不可估量的積極作用。所以，國家和政府理應(yīng)充分重視我國生育政策中的社會性別問題，完善制度和機構(gòu)建設(shè)，為男女兩性創(chuàng)造更加公平的社會環(huán)境。