□ 浙江省自然資源廳 謝 偉

面對風(fēng)起云涌、攻防激烈的行政訴訟案件，構(gòu)建適合的應(yīng)訴模式并培養(yǎng)一批業(yè)務(wù)嫻熟、能打硬仗的應(yīng)訴人才是治本之策，本文試就此作一探析。

一、行政訴訟庭審圖景

法庭是行政訴訟的關(guān)鍵場域，認(rèn)知庭審圖景是選擇應(yīng)訴模式、提升應(yīng)訴能力的基礎(chǔ)。

（一）走進(jìn)庭審

因地區(qū)、民族風(fēng)俗、法制傳統(tǒng)、法官個(gè)性等不同，不同審判庭、法官的審判風(fēng)格可能大相徑庭，現(xiàn)分別析之。

一是訊問式庭審，審判庭威嚴(yán)十足，整個(gè)庭審秩序井然（比如制止原、被告與案件無關(guān)的發(fā)言、約束旁聽人員的行為等），氣氛比較凝重。法官主導(dǎo)庭審進(jìn)程，圍繞案件事實(shí)、法律適用和程序等，對當(dāng)事人像對犯人般審問——態(tài)度傲慢嫌挑訟，或是事無巨細(xì)連珠炮式提問，當(dāng)事人須有問必答，若未充分準(zhǔn)備難以應(yīng)答就被視為無理(提問是一種心理學(xué)上的權(quán)力，答不出在常人看來即處于劣勢)。

二是中立式庭審，法官角色比較中立，通過對原、被告雙方質(zhì)證、論辯權(quán)的充分保障查明案件事實(shí)及法律適用；但若消極放任會(huì)導(dǎo)致庭審對抗激烈、火藥味十足，庭后甚至大打出手；旁聽者可能在庭審前后喊口號、編歌跳舞、拍照、錄像、死纏哀求解決問題，推搡糾纏、謾罵，甚至提出死亡、傷害等威脅。

三是家庭式庭審，法官好比大家長，人情味兒濃，特喜歡主持調(diào)解，甚至旁聽人員也能發(fā)言，由于氣氛和諧能攤開來把話講清楚，較能解決問題，只是在控制不好時(shí)有搗漿糊之嫌……

（二）庭審各方

1.原告及其代理人

行政訴訟的原告有老實(shí)巴交、樸實(shí)無華不會(huì)說話的，也有認(rèn)死理、鉆牛角尖、拼死維權(quán)、爭取法律正義的，還有復(fù)議訴訟老戶——先信息公開、違法舉報(bào)（履職申請），再復(fù)議、訴訟，不贏就一路告到底，最后還信訪；更有甚者會(huì)提起連環(huán)訴訟——從外圍的發(fā)改立項(xiàng)、規(guī)劃選址，環(huán)境影響評價(jià)，林地審核到自然資源領(lǐng)域的預(yù)審、征地、供地（劃撥、出讓、臨時(shí)用地）、土地整理立項(xiàng)或竣工驗(yàn)收等，在訴訟大戰(zhàn)中找到行政管理漏洞，或在行政資源（人力）、形象消耗戰(zhàn)中拖垮政府，為維護(hù)自身權(quán)益抬高要價(jià)。律師也是行政訴訟中重要的角色：有專業(yè)造詣較高，長于析法說理的，庭審中步步為營、誘敵深入，是可敬的對手；也有華而不實(shí)，但能煽動(dòng)挑唆、嘩眾取寵，以抬高原告預(yù)期招徠生意的；還有死磕派，對每一個(gè)事實(shí)疑點(diǎn)、法律適用和程序問題都抓住不放……北京的一些律師還抱團(tuán)接案，教學(xué)相長，精研自然資源業(yè)務(wù)，給行政應(yīng)訴帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

2.政府代理人（即被告代理人，下同）的角色與定位

由于行政訴訟的原告多因行政行為的合法性或合理性問題致其利益受損而起訴，心中難免有一口氣。自然資源主管部門的角色一般是被告（個(gè)別案件中是第三人），政府代理人在應(yīng)訴中負(fù)有多重職責(zé)：提供專業(yè)意見（因法院對專業(yè)性極強(qiáng)的自然資源業(yè)務(wù)不了解，我國專家證人制度尚未建立，現(xiàn)實(shí)中多由政府代理人承擔(dān)），釋明自然資源行政行為；二是舉證、還原事實(shí)（因代理人數(shù)限制，行政審批經(jīng)辦人員多無法逐案出庭，而省、市自然資源主管部門多通過縣、區(qū)自然資源主管部門間接搜證、調(diào)查，故應(yīng)訴時(shí)必須了解相關(guān)情況才能應(yīng)對自如）；三是代表行政機(jī)關(guān)從管理實(shí)踐、法律途徑等角度指明合理的救濟(jì)途徑，協(xié)調(diào)利益化解爭議（調(diào)解本是代理的題中應(yīng)有之義）

3.旁聽者

自然資源行政案件多為公開審理，年滿18周歲的公民均可旁聽，不少關(guān)心案件的（信訪維權(quán)）群眾成了法庭的常客，而時(shí)不時(shí)組織的人大、政府人員旁聽，也使庭審不單單是原、被告甚至第三人之間的事。兼之開庭多要簽署《庭審錄音錄像同意書》，并在浙江法院公開網(wǎng)等進(jìn)行直播，庭審時(shí)更得熟悉業(yè)務(wù)實(shí)踐、法規(guī)政策論述能力，并綜合法律、政治、傳播、專業(yè)等考量精準(zhǔn)用語，以防負(fù)面效應(yīng)。

二、應(yīng)訴模式辨析與選擇

應(yīng)訴模式是行政應(yīng)訴的基本制度，需要優(yōu)中選優(yōu)，量身訂制，才能充分發(fā)揮功效。

（一）三大應(yīng)訴模式的優(yōu)劣分析

因不同的法治形勢、法制力量、復(fù)議應(yīng)訴案件量、業(yè)務(wù)熟悉度、行政經(jīng)費(fèi)、依法行政等考量（理論界多認(rèn)為政府本當(dāng)依法行政，自行應(yīng)訴是本職），自然資源系統(tǒng)主要存在三大應(yīng)訴模式。

1.法制機(jī)構(gòu)應(yīng)訴模式

適用范圍：法制工作任務(wù)不重，即立法或政策審核及其他交辦任務(wù)不重，案件量不多，且工作人員足以應(yīng)付（人員充足或法律經(jīng)驗(yàn)豐富）時(shí)。需要指出的是，實(shí)踐出真知，打鐵還需自身硬，法制機(jī)構(gòu)惟有擁有過硬的應(yīng)訴能力才能在應(yīng)訴模式選擇中站穩(wěn)腳跟、游刃有余。

優(yōu)點(diǎn)：應(yīng)訴力量集中，自然資源業(yè)務(wù)熟練，舉證范圍、標(biāo)準(zhǔn)與應(yīng)訴能力恒定。（此處僅為一般性分析，若應(yīng)訴人員為新手，或流動(dòng)頻繁、傳承不足等，則未必有相應(yīng)優(yōu)勢，其他模式亦有同類問題）。缺點(diǎn)：法制部門若不注意發(fā)現(xiàn)辦案中的共性問題，并通過有效的反饋機(jī)制及時(shí)傳導(dǎo)給原行政行為部門，且無必要的追責(zé)手段，容易淪為就案辦案，訴訟游戲。

補(bǔ)足之策：鑒于法制部門統(tǒng)一承擔(dān)了應(yīng)訴職責(zé)，應(yīng)當(dāng)賦予其推動(dòng)依法行政的有效手段。即法制部門通過合適的機(jī)制定期反饋案件中的問題及風(fēng)險(xiǎn)，并提出依法行政建議、督促落實(shí)，必要時(shí)依法提出追責(zé)建議。并結(jié)合案件量劇增的狀況，逐步將案情簡單、已形成明確審判標(biāo)準(zhǔn)（多表現(xiàn)為司法解釋、意見或典型判例）的案件分給業(yè)務(wù)部門承擔(dān)。

2.誰行政誰應(yīng)訴模式

適用范圍：在法制機(jī)構(gòu)人力不足時(shí)，可通過發(fā)揮原行為機(jī)構(gòu)人員和單位法制人才力量（如公職律師、法制聯(lián)絡(luò)員等）來應(yīng)訴，將法制任務(wù)合理分?jǐn)偅鋵?shí)權(quán)責(zé)一致、誰行政（經(jīng)辦）誰應(yīng)訴、誰執(zhí)法誰普法。

優(yōu)點(diǎn)：自然資源主管部門理當(dāng)依法行政，對行政過程和依據(jù)、爭議源起一清二楚，具有現(xiàn)場感，有助于發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，第一時(shí)間掌握案情，立馬依法行政。缺點(diǎn)：應(yīng)訴能力參差不齊，若無統(tǒng)一把關(guān)，在舉證、答辯、庭審中易犯錯(cuò)，甚至導(dǎo)致不該敗的敗訴。

補(bǔ)足之策：法制部門得擔(dān)負(fù)起按照案件難易和各部門應(yīng)訴人員能力高低分案、協(xié)辦、會(huì)商等職責(zé)，并規(guī)范舉證材料范圍、定期進(jìn)行辦案研討和應(yīng)訴能力培訓(xùn)，提升整體應(yīng)訴水平。

3.律師應(yīng)訴模式（自然資源部門主要應(yīng)訴模式）

適用范圍：若法制工作任務(wù)繁重，且無法通過機(jī)構(gòu)職能設(shè)置、辦案分工、爭議化解機(jī)制處理的，就得考慮啟用律師應(yīng)訴模式。根據(jù)不同單位法制任務(wù)的特點(diǎn)，合作內(nèi)容可分為承擔(dān)助理事務(wù)（如收發(fā)、登記、統(tǒng)計(jì)、庭審排期、證據(jù)整理、文書寄發(fā)、案卷歸檔等）、法制審核（提供政策意見、合同審查）、案件辦理（要根據(jù)案件類型和律師專長，如采購合同、國有土地出讓合同等，將重大復(fù)雜、專長案件交其承擔(dān)）三種。

優(yōu)點(diǎn)：一般來講，律師的法律素養(yǎng)、技能較高，能夠有效應(yīng)對庭審攻防，推動(dòng)爭議化解，比較省心省力。缺點(diǎn)：一是律師應(yīng)訴仍得行政協(xié)同，耗費(fèi)的人力與精力不會(huì)少。因行政訴訟必須有工作人員出庭，而且證據(jù)多在行政機(jī)關(guān)留存，故仍得有工作人員協(xié)助查檔、調(diào)取證據(jù)、辦理委托手續(xù)，遇到業(yè)務(wù)問題還得組織調(diào)查、會(huì)商，庭上仍可能解釋不清楚，庭后還得進(jìn)行協(xié)調(diào)。二是律師的敬業(yè)度與利益導(dǎo)向可能影響辦案成效。出于利益考量，律所會(huì)將不少事務(wù)交由助理處理，或是在庭上消極應(yīng)對不注重化解爭議，與原告過分對立影響干群關(guān)系，結(jié)果案件增多律師得利；還有些律師出于勝訴和委托合同關(guān)系考慮，可能過度舉證（影響同類行為舉證的統(tǒng)一性）、亂跑關(guān)系，甚至請客賄賂（廉政風(fēng)險(xiǎn)）等，危及政府公信力。三是律師收費(fèi)的虹吸效應(yīng)不容忽視（其他交由社會(huì)承擔(dān)的政府事務(wù)亦存在此問題）。案件過多導(dǎo)致應(yīng)訴費(fèi)用較高造成的財(cái)政負(fù)擔(dān)，以及律師代理的高收費(fèi)無形中對執(zhí)法監(jiān)察等崗位（工作繁忙或責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)巨大，不似審批崗位）人員產(chǎn)生虹吸效應(yīng)，導(dǎo)致隊(duì)伍不穩(wěn)甚至人才流失。

補(bǔ)足之策：科學(xué)評定行政行為過失、舉證材料、應(yīng)訴水平后，通過競爭機(jī)制確定合作關(guān)系和費(fèi)用，合理設(shè)定委托合同條款，不盲信勝訴率。要給予律師參加業(yè)務(wù)會(huì)議、案情分析、培訓(xùn)等機(jī)會(huì)，并定期組織案件反饋與業(yè)務(wù)會(huì)商，提升其能力。加強(qiáng)律師應(yīng)訴成效的監(jiān)督，強(qiáng)化合同內(nèi)容落實(shí)與質(zhì)量管控，實(shí)現(xiàn)律師應(yīng)訴與依法行政的有效契合。

（二）應(yīng)訴模式的選擇與誤區(qū)

如上所述，三大應(yīng)訴模式均有特色，不存在絕對的優(yōu)劣之別，只有適合不適合的問題，自然資源主管部門要結(jié)合自身特點(diǎn)、實(shí)際情況選擇適用，并通過制度設(shè)計(jì)彌補(bǔ)短板，以期達(dá)到最佳成效。

檢驗(yàn)應(yīng)訴模式是否適合的標(biāo)準(zhǔn)有二。一是案件降量。應(yīng)訴的最終目的是不應(yīng)訴，因此要通過推動(dòng)依法行政、強(qiáng)化應(yīng)訴能力、救濟(jì)途徑釋明、爭議化解等把應(yīng)訴案件的數(shù)量降下來。二是推進(jìn)依法行政的程度。即有無推動(dòng)樹立誰行政誰負(fù)責(zé)，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，誰執(zhí)法誰普法等理念，再就是行政應(yīng)訴中發(fā)現(xiàn)的問題有無在行政活動(dòng)中破解、防范。

選擇應(yīng)訴模式時(shí)還要避免三大誤區(qū)。一是圖輕松、當(dāng)甩手掌柜。歸根結(jié)底，應(yīng)訴的結(jié)果要自然資源主管部門承受，把應(yīng)訴事務(wù)完全包出去（甚至為完成法律顧問簽約任務(wù)）不管不問，不僅自廢武功，受制于人，也與依法行政的初衷背道而馳，還可能陷入利益輸送，讓律所牟利。二是盲信法院裁判。社會(huì)生活的紛繁復(fù)雜，使得自然資源行政行為的法律定性與裁判標(biāo)準(zhǔn)極難把握，尤其不能將某些極具爭議的個(gè)案裁判奉為圭臬，否則只會(huì)讓全系統(tǒng)疲于應(yīng)付、無所適從。三是過度追求勝訴率。在行政行為錯(cuò)誤、追求勝訴不利于爭議化解時(shí)，要接受敗訴裁判，修復(fù)被損害的政民關(guān)系，不可為爭面子硬協(xié)調(diào)，損傷政府公信力。

三、應(yīng)訴人才的培養(yǎng)

無論哪種應(yīng)訴模式，都離不開業(yè)務(wù)嫻熟、應(yīng)訴能力強(qiáng)的應(yīng)訴人才。

（一）政府代理人應(yīng)具備的條件（筆者從庭審攻防切入分析）

一要心理素質(zhì)好，承壓力強(qiáng)，甘于清貧。在原告人多口雜、旁聽者眾、庭審全程公開、立場相對的狀況下，政府代理人庭審表現(xiàn)差被認(rèn)為理屈辭窮，論辯過于法言法語或稍有偏差又被質(zhì)疑胡說八道、造假。若庭審對原告不利，政府代理人會(huì)被質(zhì)疑貪污受賄、官官相護(hù)、欺壓百姓；惡毒者會(huì)被罵祖宗八代，斷子絕孫甚至被追打——總歸里外不是人，沒豁達(dá)心態(tài)根本受不了。原告常會(huì)花高價(jià)不遠(yuǎn)千里請來律師（很多律師純粹是奔著錢而來，有些根本沒實(shí)際本事幫老百姓），而政府代理人拿的不過是正常工資（律師除外），被原告罵賺黑心錢時(shí)肯定十分難受，若受不了清貧也干不下去。

二要受人之托，忠人之事，具備高度的職業(yè)操守。一是勤鉆自然資源業(yè)務(wù)（因行政訴訟多為被動(dòng)應(yīng)戰(zhàn)，應(yīng)訴時(shí)間倉促，故平時(shí)對業(yè)務(wù)的研習(xí)、思考與積累尤顯重要），多與實(shí)務(wù)部門討論，在庭審中密切配合。二是庭審中要充分運(yùn)用法律和事實(shí)為行政行為和所涉政策解釋、論辯，做到觀點(diǎn)高屋建瓴，論辯嚴(yán)絲合縫，用語嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確。三是有膽有識，做好庭審筆記，不斷總結(jié)前行。不怕錯(cuò)（但同樣錯(cuò)誤不能犯三次），應(yīng)訴中要敢于拋出觀點(diǎn)，質(zhì)疑謬誤，嚴(yán)于攻防，弄清對方的辯論邏輯和技巧，庭后潛心尋到應(yīng)對之策，推動(dòng)法官采納形成判例，繼而讓原告心服，讓旁觀者認(rèn)賬。

（二）培養(yǎng)方法

一是遵循由易到難規(guī)律，從外圍切入復(fù)議訴訟事務(wù)。辦好應(yīng)訴案件需要法律、行政、自然資源等多方面知識和技能的積累，對新手而言，不妨從基礎(chǔ)的案卷、證據(jù)整理、復(fù)印，法院文書收發(fā)、登記（及統(tǒng)計(jì)）、庭審排期、旁聽、人員和事務(wù)協(xié)調(diào)等外圍事務(wù)做起，熟悉復(fù)議訴訟流程，培養(yǎng)辦案所需的基本技能，慢慢介入辦案。此階段視各人基礎(chǔ)和案件數(shù)量（月案件在10件以上）需要1周到1個(gè)月的時(shí)間。

二是科學(xué)分工、放手辦案。正式辦案后，根據(jù)各人基礎(chǔ)、案件難易、興趣等因素，從簡單案件開始按照現(xiàn)有模板獨(dú)立辦案（還有先跟班一圈再單獨(dú)辦案的培養(yǎng)方式，本文不再贅述），此中會(huì)遇到法律文件起草、庭審發(fā)言、攻防、庭后問題再梳理等眾多辦案挑戰(zhàn)，惟有不斷總結(jié)、大膽應(yīng)對，才能茁壯成長。一般而言，同類簡單案件辦理5件后，即可交付給其他類別的簡單案件，主要類別輪換結(jié)束后，即可開始（跟人）辦理中、高等難度的案件。并不時(shí)詢問其要點(diǎn)及注意事項(xiàng)，在實(shí)戰(zhàn)中歷練辦案思路。

三是構(gòu)建科學(xué)的應(yīng)訴人才培養(yǎng)機(jī)制。首先是建立梯隊(duì)，做好傳承。行政應(yīng)訴不能把雞蛋放在一個(gè)籃子里，一定要建立辦案團(tuán)隊(duì)，注重新、熟、老手的搭配，并適時(shí)進(jìn)行輪崗，注重應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)的傳承，不因人員流動(dòng)危及應(yīng)訴水平。其次是責(zé)任到人，獎(jiǎng)懲分明。應(yīng)訴人員要對案件成敗負(fù)責(zé)（因行政行為自身疏失的除外），惟此權(quán)責(zé)一致，才能激發(fā)辦案主動(dòng)性和積極性，為行政行為保駕護(hù)航。對辦案中防范了同類行政風(fēng)險(xiǎn)、挽回重大損失的要予以獎(jiǎng)勵(lì)；對辦案中發(fā)現(xiàn)的行政失誤（包括敗訴及風(fēng)險(xiǎn)），以及因過錯(cuò)而應(yīng)訴不當(dāng)導(dǎo)致的敗訴等，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。