□文│周 燦

北京微播視界科技有限公司與百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司等作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案因涉及時下最熱門的短視頻法律問題而廣受社會關注。短視頻是否作為作品受著作權法保護？屬于何種類型的作品？應該受到何種程度的保護？皆是最受關注的問題。

法院通過查明事實，分析涉案短視頻的作品性質(zhì)，判決涉案短視頻應受著作權法保護，其作品類型為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作作品。[1]而在另一涉案標的為短視頻的典型案例中，法院認為，暴風集團股份有限公司旗下媒體所播放的“2014巴西世界杯”精彩瞬間節(jié)選短視頻依其性質(zhì)應認定為錄像制品。[2]

由此可見，兩組判決涉案標的同是短視頻，但判決結(jié)果卻大相徑庭。究其根本原因，在于涉案短視頻在獨創(chuàng)性方面的差異。而在當前法律框架下對于短視頻這一新興事物，在法律并未明文將其納入《著作權法》規(guī)定的作品范圍情況下，其法律地位及保護方式尚不明確，不利于短視頻行業(yè)的規(guī)范和對短視頻作品的有效保護。因此，構(gòu)建一套短視頻獨創(chuàng)性程度的判斷標準，并以此標準為原則判斷著作權法對短視頻的保護方式、保護程度十分必要。

一、短視頻作品的識別標準界分

短視頻為主要依靠移動智能終端快速拍攝、美化編輯，在有限的時間容量中表達作者思想感情并在社交媒體平臺實現(xiàn)迅速傳播的新型視頻形式。[3]雖然短視頻長度有限，時間一般不超過15分鐘，但其表現(xiàn)形態(tài)富有創(chuàng)新性且十分多樣，包括短片、微電影、視頻剪輯、網(wǎng)絡動漫等。[4]單純根據(jù)其表現(xiàn)形態(tài)進行分類，無法達到明確其法律地位，保護方式、方法之目的。因此，筆者認為以我國《著作權法》為框架，在此基礎上對短視頻進行分類較為科學。

1.著作權法框架下短視頻作品基本類型

短視頻表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，以表現(xiàn)形態(tài)確定其基本類型既不準確，也無法與當前《著作權法》緊密貼合。短視頻尚未被納入我國《著作權法》規(guī)定的“作品”范圍，因此實踐中，也有不少主張將其作為電影作品納入《著作權法》保護的聲音。短視頻是否均可納入電影作品范圍受著作權法保護，筆者持否定意見。原因在于，短視頻能否被認定為 《著作權法》所規(guī)定的電影作品需要滿足法定條件。[5]

首先，作為我國《著作權法》所保護的電影作品應采用“攝制”方式，該限定要求電影作品借助適當裝置拍攝。但隨著技術的進步，動畫類、科幻類視頻制作已不再使用裝置拍攝，而是采取電腦制作。如某些動畫大片均在電腦中進行人物和場景繪制、編輯和特效合成，無須使用拍攝裝置進行“攝制”。[6]

其次，“固定”也是作品需滿足的條件，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《公約》）所保護的電影作品應以穩(wěn)定形態(tài)固定于有形介質(zhì)之上。[7]《公約》1979年法案第2條第2款明確規(guī)定：“成員國有權通過國內(nèi)立法規(guī)定所有作品或任何特定類型的作品如果不以某種形式的介質(zhì)固定，則不受其國內(nèi)法保護?！备鶕?jù)《公約》，這里所指的作品類型包括“電影作品和以類似攝制電影方法表現(xiàn)的作品”，因此對于該類作品，《公約》規(guī)定各成員國的國內(nèi)法有權決定是否采納“固定介質(zhì)” 要求。中國將“固定”視為形成此類作品的條件之一，這一因素的存在導致“介質(zhì)”因素成為決定某一作品能否進入《著作權法》所規(guī)定的“電影作品” 保護范圍的因素之一。[8]

最后，《著作權法》涉及獨創(chuàng)性的規(guī)定是作品必須滿足的核心要求。《著作權法實施條例》 也采用了“具有獨創(chuàng)性”的方式對作品進行定義。也就是說，成為我國《著作權法》保護范圍內(nèi)的作品，必須具有一定程度的獨創(chuàng)性。然而，立法及司法解釋并未對獨創(chuàng)性做出解釋。我國受大陸法系影響較深，重視作品中“人的創(chuàng)作”因素，將著作權與鄰接權明確劃分為兩個權利體系，法律將錄音、錄像制品、表演及廣播歸于鄰接權的保護范圍。而英美法系國家對于“獨創(chuàng)性”標準要求較低，根據(jù)美國版權法規(guī)定，[9]短視頻可直接歸于“視聽作品”保護范圍內(nèi)。

2.現(xiàn)行著作權法體系下短視頻不屬于“其他作品”

我國《著作權法》規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，而短視頻是否屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”？能否作為《著作權法》所列作品得到保護？根據(jù)《著作權法》第三條的規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的……作品”，其中“包括”一詞既可以作窮盡性列舉的解釋，也可以作非窮盡性列舉的解釋（包括但不限于）。如果采用后一種解釋，則《著作權法》第三條的意思是指:如果法律（尤其是《著作權法》以外的其他法律）、行政法規(guī)規(guī)定了其他種類的作品，則它們自然也是《著作權法》意義下的作品，而無須由法院來判斷；至于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的客體是否屬于作品，則需要法院來判斷。申言之，作品有以下三類：《著作權法》第三條第（1）～（8）項明確列舉的具名作品，第三條第（9）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”以及不屬于前兩類由法院確定符合作品構(gòu)成要件的其他作品。[10]短視頻屬于新生事物，其內(nèi)容、表現(xiàn)形態(tài)處于不斷變化之中，由于法律具有穩(wěn)定性及滯后性，目前尚未出臺任何法律、行政法規(guī)將短視頻列為《著作權法》保護范圍。而法院是否有權在《著作權法》第三條第（1）～（8）項所列具名作品之外，通過行使審判權創(chuàng)設新的作品類型，筆者認為法院無此權利。實際上，法院也無此項權力。北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司的二審判決中，法院明確表示其“無權設定其他作品類型”。

二、“獨創(chuàng)性”決定短視頻作品法律地位及受保護程度

智力創(chuàng)造活動是利用思維意識、生活經(jīng)驗和創(chuàng)造力的創(chuàng)作。在獨創(chuàng)性方面，不僅要辛勤工作，更需要獨立完成，具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作成果與現(xiàn)有知識或內(nèi)容應不相同。

1.大陸法系下的獨創(chuàng)性標準

在大陸法系下，作者權利是自然的、絕對的，是不受限制的人權，因為作者的作品是作者個性的表達，屬于作者個性的一部分，在作者的整個生命中與作者息息相關。[11]因此，作者在大陸法系下的創(chuàng)作不是普通勞動，它不僅僅基于技能，甚至是一般的智力活動，而必須是作者充分發(fā)揮自身才華的智力創(chuàng)造活動。[12]正如黑格爾在論及文藝作品時指出的那樣，作者與作品血肉相連，通過心靈和靈魂的創(chuàng)造活動，藝術作品才能夠成為作品。[13]

2.英美法系下的獨創(chuàng)性標準

“禁止復制”是版權法的最初立法起點。早期的英國版權法并未將獨創(chuàng)性作為規(guī)范版權行為的一般標準，發(fā)生變化的契機出現(xiàn)在“Walter v.Lane” 案的審理中，通過該案英國法院第一次創(chuàng)造性地提出“獨創(chuàng)性”一詞，并將獨創(chuàng)性作為判斷作品應否取得版權法保護的標準。經(jīng)過多年發(fā)展，獨創(chuàng)性要求也終于在1911年修訂的版權法中得到了正式確認，并由后續(xù)版權法所繼承。關于獨創(chuàng)性，彼得森法官的解釋比較權威。他認為，思想的獨創(chuàng)性并不是作品作為版權法保護客體所必須具備的，而表達的獨創(chuàng)性更為關鍵。版權法對于表達的獨創(chuàng)性要求是獨立創(chuàng)作，也并不要求是新穎的或唯一的。[14]

僅適用上述標準進行判斷顯然過于寬泛，在英國的司法判例中，適用獨創(chuàng)性標準的同時，仍然沿用“額頭出汗”原則作為判斷作品是否能夠獲得版權法保護的標準。1991年美國菲斯特出版公司案具有里程碑式意義，奧康納法官在判決中敘明：版權法的立法目的不是為了獎勵信息收集人的努力，而是為了促進科學和實用藝術的進步，須滿足“額頭出汗”“辛勤勞動”，他認為獨創(chuàng)性的標準非常低，它不需要是新穎的，只需要擁有“火花”以及“最低程度”創(chuàng)造力即可受到版權保護。[15]

3.現(xiàn)行著作權法框架下的獨創(chuàng)性標準分析

我國《著作權法》及《著作權法實施條例》將作品定義為具有獨創(chuàng)性、以有形形式復制的智力成果。但并未說明“智力成果”在獨創(chuàng)性方面有何具體要求。這種非科學的定義方式使得準確理解作品的內(nèi)涵、外延困難重重，對于短視頻這一新興事物，在法律并未將其正式納入《著作權法》作品范圍的情況下，其法律地位及保護方式尚不明確。2018年中國法院知識產(chǎn)權司法保護十大案件之一，北京微播視界科技有限公司與百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案判決中表明，法律將符合電影及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品獨創(chuàng)性標準的短視頻給予著作權保護，對于未達到作品獨創(chuàng)性標準的，應認定為錄像制品，歸入領接權保護范圍。

電影及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品與錄像制品二者的區(qū)別在于獨創(chuàng)性的有無，還是獨創(chuàng)性程度的高低？對此問題，《著作權法》及《著作權法實施條例》中未予規(guī)定，且目前并不存在涉及錄像制品的國際公約，也無法依據(jù)公約進行解讀。在央視國際網(wǎng)絡有限公司訴暴風集團股份有限公司一案的二審判決中，我們可以觀察到法院的觀點，法院認為，錄像制品與電影及類電作品在著作權法上的區(qū)別在于兩者在獨創(chuàng)性方面確有高下之別，但即便是錄像制品，也應具有一定的獨創(chuàng)性。[16]因此，短視頻如果不具有獨創(chuàng)性，則既無法被歸入著作權的保護范圍，也無法被納入鄰接權的保護范圍。

三、判斷的細化標準

短視頻獨創(chuàng)性程度高低決定具體短視頻節(jié)目能否獲得著作權法保護。在短視頻形式日益多樣化、大眾審美日益多樣化的情況下，構(gòu)建一套適用于短視頻獨創(chuàng)性程度的判斷標準，并以此標準為原則判斷短視頻的法律保護方式十分必要。筆者認為短視頻作品的獨創(chuàng)性至少可能體現(xiàn)在以下三個方面：一是素材選擇的獨創(chuàng)性，二是拍攝素材方式方法的獨創(chuàng)性，三是畫面剪輯、編排的獨創(chuàng)性。

1.素材選擇的獨創(chuàng)性

不論短視頻作品是否包含故事情節(jié)，其制作者都必須從現(xiàn)實素材中加以選擇并以獨創(chuàng)性的方式將素材編排并運用于短視頻的制作中。因此，素材選擇方面體現(xiàn)的獨創(chuàng)性對于短視頻作品獨創(chuàng)性的判斷最為基礎。1991年菲斯特出版公司案中，美國法官奧康納提出“最低限度的創(chuàng)新性”標準。與此不同，大多數(shù)大陸法系國家依然秉持作品表現(xiàn)作者人格的觀點，在此觀點的影響下，大陸法系國家在獨創(chuàng)性方面的要求更高。我國《著作權法》受大陸法系國家影響較深，在獨創(chuàng)性的判斷方面也遵循較為嚴格的標準。具體到短視頻的獨創(chuàng)性判斷問題上，筆者認為素材選擇作為短視頻制作的第一步，代表了制作者的藝術體驗，包含作者對某一問題的感受或生活感悟。制作者根據(jù)其表達愿望對素材進行分析、選擇、提煉后，通過藝術化的編排將碎片化的素材組織成有思想表達、有靈魂的統(tǒng)一整體，而這就是短視頻作品的雛形。通常情況下，素材選擇的范圍越廣，其選擇及運用方面的獨創(chuàng)性程度可能越高。反之，則越低。

2.拍攝素材方式方法的獨創(chuàng)性

目前，短視頻作品的制作通常采用拍攝和電腦制作兩種方式，在短視頻尚未被納入《著作權法》具名作品前，實踐中，符合著作權法電影及以類似攝制電影方法創(chuàng)作作品獨創(chuàng)性標準的短視頻將納入電影作品的保護范圍。未達到電影作品獨創(chuàng)性高度，但具有一定原創(chuàng)性的短視頻則可能被認定為錄像制品加以保護?！吨鳈喾▽嵤l例》將電影和類電作品的表現(xiàn)形式概括為一系列有伴音或無伴音的“畫面”，這一表現(xiàn)形式對應的是對于素材的拍攝，且《著作權法》明確規(guī)定作為我國著作權法所保護的電影作品應采用“攝制”方式。攝制對選定素材的攝制角度、拍攝手法均會體現(xiàn)拍攝者強烈的個人風格，由此帶給觀眾的視覺沖擊、觀看感受均有明顯差異。即便使用相同素材，素材的編排構(gòu)思也無差異，但拍攝的角度和手法的不同也會使短視頻作品產(chǎn)生很大的差異。好比兩位攝影師都選擇同一位模特作為攝影對象，拍攝角度和方法的差異將很大程度上影響該素材的拍攝效果，其藝術水準和帶給觀眾的視覺沖擊將會高下明顯。而觀眾也不會因拍攝對象都是同一位模特，而將兩個作品混為一談，在觀眾眼中，同一個素材在被交給兩位風格迥異的拍攝者時就注定了將會產(chǎn)生兩個作品，而這兩個作品因各自具有的獨創(chuàng)性受到著作權法的保護。

3.后期制作的獨創(chuàng)性

制作后期主要包括剪輯、特效、字幕與合成等工作。后期制作主要將拍攝素材重新組接、添加效果，需要作品在拍攝短視頻作品一般會根據(jù)場景安排鏡頭，而不會按照既定的故事情節(jié)安排拍攝。因此，素材中存在大量的跳拍鏡頭，后期制作需要制作者以自己的邏輯進行編排，復雜的微電影視頻還需要剪輯師對拍攝素材進行精確的剪輯，需要時還可以增加特殊效果，這是一個再創(chuàng)作的過程，也是一個從理論上檢驗實踐成果最好的機會，因此，后期制作的好壞對作品會產(chǎn)生巨大的影響，也是作品的獨創(chuàng)性角度和高度區(qū)別于其他作品的最為關鍵的環(huán)節(jié)。

整體來說，如何比對兩部作品認定實質(zhì)性相似？通常認為“整體觀感法”（整體對比法）、“抽象分離法”（部分比較法）在素材選擇、拍攝素材方式方法以及后期制作的獨創(chuàng)性三方面判斷，短視頻作品長度有限，所使用的素材數(shù)量大大少于電影及電視作品，因此，通過“抽象分離法”排除通用元素等不受保護部分，以素材中受保護的部分進行比對，從而判斷素材選擇、拍攝素材方式方法、后期制作方面的獨創(chuàng)性比以普通觀察者對作品素材、拍攝素材方法、后期制作方面的整體內(nèi)在感受為核心的 “整體觀感法”更為精準。

四、結(jié)語

以微信、微博、移動客戶端為主的網(wǎng)絡媒體呈現(xiàn)出來的即時傳播具有碎片化的特點，[17]時間碎片化導致人們閱讀觀賞習慣的改變，短視頻在這一大背景下迅速誕生并快速發(fā)展，同時，侵權問題也日益突出。在當前的《著作權法》體系下，其法律地位、保護方式尚不明確，為保護短視頻制作者的創(chuàng)造性勞動，在現(xiàn)有法律框架下，應以獨創(chuàng)性為基本標準，從短視頻素材選擇、拍攝素材方式方法以及后期制作的獨創(chuàng)性三方面入手分析、仔細研究，從而判斷短視頻的獨創(chuàng)性高度，確立其法律地位和保護方式，保護短視頻制作者合法權益。

注釋：

[1]北京日報.抖音起訴百度侵權北京互聯(lián)網(wǎng)法院第一案宣判[EB/OL].http://www.chinanews.com/sh/2018/12-27/8713801.shtml

[2]參見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第752號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第1055號民事判決書

[3]第一財經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心.2017短視頻行業(yè)大數(shù)據(jù)洞察[EB/OL].http://www.199it.com/archives/631243.html

[4]盧海君.短視頻的《著作權法》地位[J].中國出版，2019（5）

[5]電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即“指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”

[6]王遷.“電影作品”的重新定義及其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善[J].法學，2008（4）

[7][16]參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第1055號民事判決書

[8]參見北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第 1818 號民事判決書

[9]美國版權法體系下，其他視聽作品是借助適當裝置放映，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成的作品，不論其是否固定于一定的介質(zhì)之上。

[10]萬勇.功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決[J].現(xiàn)代法學，2018（5）

[11]Stephen M.Stewart & Hamish Sandison.International Copyright and Neighboring Rights.[M].UK:Butterworths，1989: 6

[12]金渝林.論作品的獨創(chuàng)性[J].法學研究，1995（4）

[13]黑格爾.美學[M].朱光潛，譯.北京：商務印書館，1979：49

[14]University of London Press Ltd.v.University Tutorial Press Ltd.，2Ch.601（1916）

[15]Feist Publication，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340 (1991)

[17]孫岳兵.媒體融合進程中對外傳播的時度效研究[J].湖湘論壇，2019（1）