熊 波

(西南政法大學法學院,重慶401120)

依據我國《刑法》第286條之一的規(guī)定,網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務的行為,只有在“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”(以下簡稱:“行政責令改正”)之后,才能被稱為拒不履行信息網絡安全管理義務罪的實行行為。由于“行政責令改正”屬于網絡服務提供者刑事責任承擔的前置程序,因此,實質上,該模式本身就是一種刑事責任“行政程序前置化”的設計。此類模式的立法設計,導致拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用十分困難。①參見李世陽:《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》,《當代法學》2018年第5期。這在很大程度上緣于網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”的消極性,而消極性的本源就在于該模式既有的“行政不法依附性”,一方面,刑事司法對行政前置程序的依附阻斷了刑事司法的事后介入;另一方面,行政前置程序適用的片面性又極易忽略法益保障,無法真正實現有效的刑罰預防效果。最終,行政程序前置化模式只能呈現出一種刑事責任追究的消極特性,即網絡用戶權益保護層面的完全排他性和過度片面性。當前理論界和實務界僅將重心放置于網絡服務提供者的類型化表述和罪名實體性構成要件的具體認定之上,②參見謝望原:《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪》,《中國法學》2017年第2期;楊彩霞:《網絡服務提供者刑事責任的類型化思考》,《法學》2018年第4期;皮勇:《論網絡服務提供者的管理義務及刑事責任》,《法商研究》2017年第5期。往往忽視網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”模式這一前提。為強化網絡技術刑法規(guī)制的法益保護思維,提升罪名適用的法律效果和社會效果的統一,需要剖析網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”模式設計的消極現象,并提出克服其消極性的系統化方案,強化網絡技術刑法規(guī)制的獨立性。

一、消極性的本源:“行政程序前置化”的行政不法依附性

網絡服務提供者刑事責任的“行政程序前置化”模式設計表明,網絡服務提供者的刑事責任具備二次違法性的實質判斷,涉及判定具體犯罪事實依據時,必須理清行政不法到刑事不法的遞進關系。③See V.Nastiuk,G.Kraynik,Problematic Issues of Administrative and Criminal Responsibility for Corruption in Ukraine,Law of Ukraine:Legal Journal,Vol.20,No 12(2015),p.53.毋庸置疑的是,行政程序前置化模式是將行政違法的處置程序作為刑事責任認定的前提,但這是否就意味著行政程序前置化模式中的程序性構成要件要素,使得行為的刑事不法認定淪為行政不法依附性規(guī)定?要解決此類問題,就必須回歸該模式的性質界定,梳理當前學界對行政程序前置化模式的性質理解,理性分析并歸納其相應的核心觀點,剖析模式消極性的本質緣由。

(一)“行政程序前置化”模式性質界定的相關學說及其評析

對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的“行政責令改正”的罪狀設置,學界大體上存在著“行政附屬性規(guī)定說”、“前置性的行政不法說”、“程序性構成要件說”三種代表性學說,模式的學說界定直接展現出模式的性質。通過考查學說稱謂的關鍵詞可以直接發(fā)現,這三種學說分別包含著行政程序前置化模式的三種性質,即“附屬性”、“前置性”、“程序性”。

首先,對于“行政附屬性規(guī)定說”,李梁博士結合拒不支付勞動報酬罪加以說明,認為此種罪名不再具備犯罪構成要件的獨立性判斷,“責令支付”必須符合具體行政行為的程序性要求,因此,“整個拒不支付勞動報酬罪的認定具有了附屬于行政命令的性質”,“這種立法使得拒不支付勞動報酬罪的定罪附屬于行政部門的行政決定,故將這種規(guī)定稱為‘行政附屬性規(guī)定’”。④李梁:《拒不支付勞動報酬罪的行政附屬性規(guī)定研究》,《政法論壇》2017年第5期。筆者認為,以具體行政行為的程序性設置為依據,得出罪名適用模式的行政附屬性特質僅是管中窺豹,忽視了刑法責任要素判定的獨立性規(guī)則,因為,程序性客觀事項并不必然表示犯罪構成要件的適用需要依附于行政行為法律效果的認定?！靶姓熈罡恼背绦蛐砸?guī)則僅是判定成立“行政事實性程序”的要件要素,而不是刑事法意義上的刑法事實程序。⑤See Weaver,Russell L.;Friedland,Steven I.,Driving While Intexticated:Texting,Driving,and Punishment,Texas Tech Law Review,Vol.47,No 1(Fall 2014),p.108.這就好比危險駕駛罪中的事實行為故意和法律主觀過失的評價不同,醉酒是故意的行為,危險駕駛是過失的行為。犯罪構成要件是“行為成立犯罪所必須具備的諸要件,是由我國刑法加以規(guī)定或包容的。換言之,事實特征必須經由法律的選擇,才能成為犯罪構成的要件”。⑥高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2016年版,第51頁。也就是說,被刑事法規(guī)范所確立的事實,不管是程序性要素還是實體性要素,均應被視為構成要件要素,刑事司法者應當單獨判斷程序性要件要素的法律效果。因此,“行政附屬性規(guī)定說”忽視了拒不履行信息網絡安全管理義務罪對程序性構成要件獨立性判斷的實體規(guī)范之描述。

其次,在主張“前置性行政不法說”的學者中,孫國祥教授尤其注重行政前置不法的獨立性判斷,其認為:“即使行政機關行政不法認定的缺失,仍不影響司法直接對行政犯二次違法性的認定,不過,司法認定過程中,仍需要發(fā)揮行政不法的前置性過濾功能,即是否具有前置性行政不法性,有無溢出行政不法圈,如果沒有溢出行政不法,則直接阻卻了刑事不法的認定?！雹邔O國祥:《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》,《法學家》2017年第1期。從表面上看,該觀點有點像折中說,一方面,刑事司法對行政不法行為的判斷具有獨立性,另一方面,行政不法行為的前置性判斷絕大多數時候能夠影響刑事司法的行為認定。然而依筆者所見,該論者實質上是“行政不法依附性”的堅定擁護者,因為占主導地位的仍是行政不法行為,其能夠最終影響刑事不法行為的獨立判斷。刑事不法行為認定的獨立性,僅存留于行政程序前置性操作缺失的情況之下。換言之,存在著網絡服務提供者的行政責任向刑事責任的轉化空間,并且轉化過程中行政前置不法的獨立性判斷能夠直接影響到刑事責任判斷的獨立性。由此可以發(fā)現,雖然“前置性行政不法說”表面上認識到刑事行為不法性判斷的獨立性,但這種獨立性的前提始終是依托于行政程序的缺失的。換言之,存在少數程序過程前置性缺失的情況下,允許刑事司法不法性的獨立性判斷。然而,刑事責任對前置化行政不法的依賴,就在于行政違法判斷對刑事不法認定的前置性,并非僅是行政程序適用過程的前置性。因而,該論點并不反對行政前置程序完整情況下的刑事不法判斷的依附性。

最后,在主張“程序性構成要件說”的學者中,盧勤忠教授認為這是一種程序性構成要件要素的典型表現,其是指“刑法中規(guī)定的作為構成要件的有關程序性要素,它具有二次性和后續(xù)性的特征,其必須是法定的構成要件要素?！雹啾R勤忠:《程序性構成要件要素概念的提倡》,《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第6期。值得肯定的是,該學說承認程序性要件要素在刑事立法中的規(guī)范性地位,而并非僅是依附于其他實行性構成要件。該論者立足刑法規(guī)范,深度挖掘出其在構成要件中承擔著法定的構成要件職能。然而,遺憾的是,其僅從立法表面上總結要素特性,脫離社會運行可能存在的程序性構成要件要素的二次性和后續(xù)性的現象?？隙ǔ绦蛐詷嫵梢氐姆ǘㄐ曰驅嶓w性地位,并不代表其揭示了程序性構成要件的刑事司法審查的獨立性;其摒棄行政前置程序的依附性,只是為了強化獨立的程序性構成要件這一規(guī)范要素。因而,在法定的程序性構成要件要素的實際運用之時,該論點仍然無法擺脫行政執(zhí)法環(huán)節(jié)這一前置程序對刑事責任決定性操作,也無法擺脫實體構成要件要素在刑事司法審查上行政不法的依附性判斷。⑨同上注,盧勤忠文。

(二)行政不法的依附性是模式消極性的本質緣由

經過學說梳理之后,可以發(fā)現,無論是“行政附屬性規(guī)定說”、“前置性行政不法說”,還是“程序性構成要件說”,始終是為了解決兩個問題:其一,行政不法判斷能否主導刑事司法對不法行為的判斷;其二,行政程序前置化模式的構成要件獨立性與否的判斷。第一、第二種學說在于肯定“刑事不法的行政依附性”這一通說觀點,只不過第二種學說較第一種學說的進步之處在于,在行政不法判斷的前置程序缺失的情況下,其肯定了特定條件下的刑事司法獨立性判斷,但該學說的基本出發(fā)點仍在于強化刑事不法判斷的行政依附性。第三種學說則完全回避了刑事不法判斷程序的行政依附性問題,采取的是程序性構成要件說,僅是為了表明行政程序前置化模式在刑事立法的正當性、獨立性地位。因此,程序性構成要件說并沒有實際解決學界所關心的真正問題:行政程序性構成要件的地位是否已具備刑事司法獨立性判斷。由此看來,為行政程序前置化模式強加行政不法依附性這一要素是這三種學說的通病。

追根溯源,其實這三種學說本質上均可視為是一種客觀處罰條件的理論構造。⑩參見柏浪濤:《構成要件符合性與客觀處罰條件的判斷》,《法學研究》2012年第6期。德國學界通說觀點將其視為“應受處罰性的客觀條件”,旨在表明一些與行為直接相關,但在不法構成要件和責任之外的可罰性要件。并且,在行為存在應受處罰性的客觀條件的場合下,要件可以直接阻卻刑事違法性判斷。①參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》,中國法制出版社2017年版,第747頁。客觀處罰要件的直接阻卻性,就表明了行政程序的依附性。德國學者金德霍伊澤爾教授將行政不法前置性、前置程序的構成要件化展現得淋漓盡致,其將前置行政不法要素稱之為一種“客觀構成要件的前提要素”,②[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015年版,第71頁。且該前置行政不法具備刑事不法判斷的決定性,其認為:“倘若缺乏這種要素,就使得即便發(fā)生了構成要件性質的事實,也無法成立不法,那么,這就屬于客觀構成要件的前提條件(或要素)?！雹弁献?金德霍伊澤爾書,第71頁。對此,有學者這一現象為“部門法上預留的對外溝通窗口”或責任類型的“轉介條款”。④宋亞輝:《風險控制的部門法思路及其超越》,《中國社會科學》2017年第10期。由此可知,借鑒德國的客觀處罰要件論,并將其對刑事違法的絕對化判斷附加于行政程序前置模式之后,行政程序前置化模式的行政不法的決斷性以及刑事違法判斷的依附性便不言而喻。這也是筆者于本文中探討的“行政程序前置化”模式消極的根源所在。

不過,我國學界通說和司法實務界采取的定罪模型是犯罪構成要件理論,依據階層論的客觀處罰條件,單獨阻卻行為刑事不法性的判斷,確實能夠發(fā)揮實質的單獨出罪效果。只是,部分客觀處罰條件認定的行政不法性存在,導致刑事司法完全脫離了自身判斷,致使客觀處罰條件的普遍適用性,嚴重削弱刑法法益保護的本質目的。況且,在犯罪構成要件理論體系中,客觀處罰條件并不具備現實可操作性,在我國司法實務秉持的四要件理論模型中亦找不到其獨立的地位。在我國學界和實務界對客觀處罰條件的具體適用情形欠缺充分的理論探討和實踐操作的情況下,過度依賴行政程序前置化模式這一客觀處罰條件,極易造成刑事司法入罪、出罪評判的肆意和武斷,嚴重損害網絡用戶的利益。

綜上所述,網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”模式所具備的前置性、程序性和依附性的屬性,無法賦予刑事司法判斷的獨立性,反而變相地消解獨立性,這便是模式消極性的本質緣由。基于行政程序前置化模式的依附性之考量,可能會導致法益保護出現紕漏。其一,在程序參與治理層面,“行政責令改正”前置模式的行政不法依附性排斥了其他第三方救濟程序的加入,因此,該模式所具有的完全排他性,堵塞了網絡用戶等權利相關人的刑事補救路徑,致使權利相關人無法及時督促網絡服務提供者提供應有的法益保障手段。其二,在行政規(guī)制效果層面,刑事不法判斷所依附的行政程序前置化模式具有決斷性,對刑事審判起著約束作用,導致行政責令的改正義務的類型界定、責令方式和義務改正的程度要求的局限性滲透于刑事司法之中,進而出現法益保障片面化的現象。

二、消極性的分解:“行政程序前置化”的排他性和片面性

對由行政前置程序的行政不法依附性所導致的消極特性,其實早有學者指出了。例如,持有程序性構成要件說的學者認為:“它(程序性構成要件——筆者注)的有效實施離不開程序啟動者的行為。這是程序性要素法條適用的一大特點。程序啟動者不作為、亂作為都可能會違背立法初衷,使程序性要素虛置或無法實現刑法目的。”⑤同前注⑧,盧勤忠文。然而,該論者旨在強化程序要件的獨立性,因而其僅是展開了初步構想,并未詳細論述該模式所展現出來的消極特性。筆者于本文中以滴滴事件為例具體展開討論,⑥高艷東:《滴滴責任,豈能止于道歉?》,https://mp.weixin.qq.com/s/8K-tcIWHK6ua4zFW-VT9lQ,2018年8月29日訪問;葉丹:《滴滴順風車“一刀切”整改再起爭議》,《南方日報》2018年5月24日,第B4版;佚名:《滴滴就“順風車女乘客遇害”事件道歉:平臺負有不可推卸責任》,https://www.guancha.cn/society/2018_08_25_469583.shtml,2018年10月28日訪問。權利相關主體救濟渠道的完全排他性,可以歸結為程序啟動不作為的結果;網絡用戶法益保護的過度片面性,可以歸結為程序啟動者不作為、亂作為的結果。

(一)完全排他性:行政前置程序堵塞權利主體的救濟渠道

行政前置程序的排他性是指在刑事責任行政程序前置化模式下,網絡服務提供者的刑事責任追究只有經過行政前置程序的啟動才能進一步考慮,從而排斥了網絡用戶等權利相關主體的責任追究的訴求。在滴滴事件中,按理來說,在權利救濟渠道的尋求過程中,滴滴平臺與乘客等權利相關人的關系最為密切,尤其是在面對一系列緊急性人身、財產安全威脅時,網絡服務提供者應盡可能主動地接收到平臺危險源存在的消息通知,以便將網絡平臺風險降至最低,否則由此造成的嚴重法益侵害,其應當自覺接受刑罰制裁。然而,不盡人意的是,行政前置程序的排他性并不允許其他權利相關主體開啟網絡服務提供者的刑事責任追究。

1.行政前置程序排他性的基礎

這種行政前置程序的排他性基礎主要有以下二個方面。

其一,相關行政法規(guī)的存在。追根溯源,結合我國刑法第286條之一“行政程序前置化”模式的排他性特質設置,基本可以發(fā)現此類規(guī)定來源于國務院2011年修訂的《互聯網信息服務管理辦法》。該辦法第16條規(guī)定:“互聯網信息服務提供者發(fā)現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第十五條所列內容之一的,應當立即停止傳輸,保存有關記錄,并向國家有關機關報告?！睋Q言之,第一,即使權利相關人發(fā)現違法消息而告知網絡服務提供者的,網絡服務提供者也僅承擔著保存記錄,向國家機關報告的管理義務,法律并未強制性要求對權利相關人等主體作出回應;第二,對于滴滴順風車業(yè)務平臺這一互聯網共享交通信息的發(fā)布主體來說,該辦法所指向的第15條列舉的均是要求互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發(fā)布、傳播含有違法內容的信息。因而在滴滴事件中,對于滴滴平臺發(fā)布的順風車司機的合法合同的要約信息,以及順風車司機個體本身就存在安全隱患的情形,亦被排除在事后報告范圍之外。此外,該辦法第20條還規(guī)定:“違反本辦法第十六條規(guī)定的義務的,由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構行政責令改正;情節(jié)嚴重的,對經營性互聯網信息服務提供者,并由發(fā)證機關吊銷經營許可證,對非經營性互聯網信息服務提供者,并由備案機關責令關閉網站?！睆脑摋l可以看出,即使是接受了權利相關人的法益侵害通知,網絡服務提供者不履行報告義務的行為,也始終無法被評價為拒不履行信息網絡安全管理法定義務的犯罪行為。

其二,狹義刑事政策的精神指引。從罪名的立法背景和法條表述來看,“行政程序前置化”模式貫徹的是狹義的刑事政策。有論者指出,廣義的刑事政策作為一種傳統犯罪治理觀,往往忽視刑法謙抑性,過于強調打擊犯罪,而狹義刑事政策“在于強調犯罪治理而并非犯罪壓制,實現刑事制裁措施與其他制裁措施之間的平等、協調地位”。⑦同前注④,李梁文。強調犯罪治理過程中的刑事制裁措施的外部協調性,便是遵循了法秩序統一性的刑事政策原理。⑧See Rober Alexy,The Argument from Injustice:A Reply to Legal Positivism,translated by Stanley L.Paulason and Bonnie Litschewski Paulson,Oxford University Press,2002,p.81.刑事制裁與行政制裁措施的協調性、平等性,就意味著在涉及刑事和行政交叉案件的刑事責任認定時,就必須考慮到行政前置程序的不法判斷。然而,這最終演變?yōu)橛蓮娬{外部協調性和平等性,發(fā)展到完全忽視刑事司法審查的獨立性,只將行政程序的不法判斷作為刑事制裁的依據,以達到最大化的平等、協調。行政前置化模式設計作為一項實踐性規(guī)則,能否真正發(fā)揮既有的法律價值,應當結合社會效果進行判定?！胺墒怯缮鐣?guī)則構成的建構,而規(guī)則自身是在實踐中構成的?！雹醄英]哈特:《法律的概念》,許家馨、李冠宜譯,法律出版社2018年版,第15頁。因此,狹義刑事政策注重刑事制裁與其他制裁的銜接和協調,并非意味著契合了規(guī)則設置的社會實踐性,而網絡服務提供者履行管理義務的社會實踐意義,就在于網絡用戶在平臺中的各項權益保障。拒不履行信息網絡安全管理義務罪為了所謂的形式化限制刑事處罰范圍,設置了監(jiān)管機關的前置化責令程序,卻堵塞了權利相關人法益救濟的直接途徑,這明顯不利于權利相關人充分利用網絡即時性的資源效力,來排除重大法益侵害的現實緊迫性。

由此可知,相關行政法規(guī)范的存在和狹義刑事政策的精神指引,不僅在刑事司法層面產生著決定性的導向力,在刑法立法的模式層面也存在著根深蒂固的影響。托馬斯·阿奎那認為:“一項理性的法令始終是為了公共善而創(chuàng)制的?！雹釹umma TheologicaⅡ—Ⅰ,q.90 a.4.然而,在行政程序前置化模式中,綜合前述分析可知,其實它更多強調的是“行政責令”監(jiān)管對網絡服務提供者刑事責任承擔的干擾和決定性導向功能,這是刑事不法判斷行政依附性的外在表現。雖然行政責令監(jiān)管模式的創(chuàng)設,在本質上是為了更好地發(fā)揮出“公共善”的強制性機能,但以決定性優(yōu)勢地位排除權利相關人的通知權未免顯得過于極端。況且,在行政法領域中,“責令改正”是一種具體的行政命令行為,行政命令以補救性和職權性為顯著特征。①胡曉軍:《論行政命令的型式化控制——以類型理論為基礎》,《政治與法律》2014年第3期;胡建淼、胡曉軍:《行政責令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》,《浙江大學學報(人文社會科學版)》2013年第1期。因此,“行政責令改正”不同于行政處罰,“責令改正本身并不是制裁,它只要求違法行為人履行法定義務,糾正違法行為,消除不良后果,恢復原狀”。②周佑勇:《行政法原論》,北京大學出版社2018年版。刑事立法為了所謂的“行政不法依附性”,原樣照搬責令改正的行政程序模式,忽視了網絡服務平臺可能存在的生命、健康等無法恢復原狀的權利樣態(tài),以排他性、滯后性的行政責令程序來補救此類權利,顯然不合時宜。

2.行政前置程序排他性的具體體現

在信息技術革命對物理空間的生活限制的邊界突破下,單獨設置行政程序的唯一模式也阻斷了外界信息對技術平臺內在交易關系的及時介入。網絡服務提供者充分利用了“物理空間—電子空間、現實生活—虛擬生活”的交融同構生態(tài)圈,以擴大線上線下交互的經營規(guī)模。③參見馬長山:《智能互聯網時代的法律變革》,《法學研究》2018年第4期。在滴滴網絡平臺服務圈中,存在著“權利相關人、司機、網絡平臺”三方交易主體,司機和權利相關人是平臺中的直接目的交易主體,網絡平臺與權利相關人是間接目的的交易主體,網絡平臺與司機是服務信息對接主體。其中,第一類交易主體之間的交易目的是整個網約車平臺經營的核心服務,第二類交易主體之間的交易目的是后盾服務,第三類交易主體之間的交易目的是渠道服務。④See Kiyoung Kim,Third-Party Liability of Internet Service Providers in the U.S.and Korea,Korean Journal of International and Comparative Law,Vol.29,No 2,(2001),p.58.由此可見,網絡技術中立并不是乘客遇害事件中網約車逃脫刑事責任主體的借口,相反,網絡平臺、權利相關人與司機三者之間均存在著明顯的服務交易關系。其中,顯而易見的是,權利相關人在整個交易服務中處于弱勢地位。當前,“我國主要存在五大網約車服務平臺,除神州專車采用平臺自己的租賃車輛外,其余網約車平臺均采用私家車+私家車主模式,由于該模式占據主導地位且實踐中存在較多問題”,⑤侯登華:《共享經濟下網絡平臺的法律地位——以網約車為研究對象》,《政法論壇》2017年第1期。在網約車監(jiān)管主體的信息掌控不確定性的處境下,乘客被置于潛在的、不特定的危險之中,此時,僅借助行政責令的唯一性救濟方式,來排斥現實的法益危害,并非明智之舉。

況且,在整個網約車交易服務中,行政監(jiān)管機關的行政責令行為并非如同網絡平臺服務提供者與權利主體一樣,是基于直接性的交易服務主體關系而作出的。在很大程度上,行政監(jiān)管機關面臨權利相關人突如其來的法益保護請求,仍必須回歸網絡交易平臺主體予以尋求技術支持和相關信息幫助。只不過行政強制力的介入,能夠盡可能防止網絡平臺犯罪行為所致法益侵害的擴大化。⑥參見陳洪兵:《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用空間》,《政治與法律》2017年第12期。然而,根本問題在于,“我國現有互聯網立法內容過于原則,宣示性條款過多,缺乏可操作性,難以有效執(zhí)行”。⑦北京市互聯網信息辦公室:《國內外互聯網立法研究》,中國社會科學出版社2014年版。權利相關人即使第一時間請求行政監(jiān)管機關介入,但因為網絡平臺責任立法的可操作性較差,監(jiān)管部門亦難以直接依據宣示條款進行嚴格執(zhí)法,況且規(guī)范設置的交叉和空缺還可能導致行政不作為的現象存在,“我國網絡安全管理部門眾多,難免出現監(jiān)管中交叉重疊或監(jiān)管真空的情況?！雹噘囋缗d:《論拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“經監(jiān)管部門責令改正”》,《法學雜志》2017年第10期。所以,權利相關人尋求救濟過程中極有可能出現監(jiān)管部門互相推諉的現象。對此,盧勤忠教授也表達了同樣的擔憂,他認為,行政責令行為的不作為實質阻礙了刑事責任的程序性條件的適用,從而影響對這類犯罪的打擊,也不利于保護權利相關人的合法權益。⑨參見前注⑧,盧勤忠文。

與網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”立法模式相反的是,在我國較早時期制定的網絡平臺民事侵權責任立法中,就已經將此類情況考慮在內。我國《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定:“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！庇纱丝芍?網絡平臺民事侵權責任的承擔,并未局限于唯一的行政前置程序這一基礎前提,而是明確給予了被侵權人的“通知—刪除”權。在域外立法層面,美國1998年《數字千年版權法》(DMCA)第512條的避風港規(guī)則,更是從權利相關人通知這一角度,界定網絡服務提供者的刑事責任,其一,網絡服務提供者不對信息的真實性進行事前的審查和核對,由此帶來的侵權責任由直接侵權人承擔;其二,侵權行為發(fā)生后,如果權利相關人發(fā)出要求整改的通知,如果網絡平臺無理由拒絕,則由此造成的損害由網絡服務提供者承擔。⑩See Wagner,R.Polk,Transacions,Information and Emerging Law:Reconsidering the MDCA Houston Law Review,Vol.42,No 4(2005),p.1116.因此,避風港規(guī)則也常被稱為“通知—刪除”規(guī)則。①參見姚志偉:《公法陰影下的避風港——以網絡服務提供者的審查義務為中心》,《環(huán)球法律評論》2018年第1期。經對比便可發(fā)現,我國特有的行政前置程序在刑事不法判斷的依附性下,行政前置程序的排他性往往會堵塞權利主體的救濟渠道。

(二)過度片面性:行政前置程序無法實現重大法益的周全保障

在經歷滴滴事件之后,假設司法者想竭盡全力消除輿論壓力,如采取如前引起學者所熱議的單純借用拒不履行信息網絡安全管理義務罪,以加強管控網絡服務提供者,達到實現行政程序前置化模式的完美無瑕之目的,最終仍可能只是一個美好的主觀意愿。在“行政不法依附性”通說觀點下,刑事司法者難以完全忽視行政程序的前置化,這就導致刑事司法者陷入另一個消極模式:囿于行政程序的違法性前置判斷對刑事違法性判斷起著決定性作用,事前刑法卻無法約束行政程序“走過場”、不作為等形式主義的存在,這便極易架空刑事司法判斷的獨立性,導致網絡用戶的法益無法得到周全保障。行政程序“走過場”、不作為等形式主義的存在,一直備受學者詬病。例如,姜明安教授就認為,“經監(jiān)管部門責令改正”屬于一種典型的行政監(jiān)管模式,②本質上,行政監(jiān)管也是一種行政命令外在形態(tài)。“傳統行政以封閉性和保密性為基本特征,中外皆然。行政不同于立法和司法,不可能每一事項、每個行為、每道程序都全方位公開……行政暗箱操作,可能為腐敗和濫權提供機會”?！靶姓O(jiān)管行為的保密性和封閉性大于其他行政行為,其公開性、透明性要求要低于其他行政行為?！雹劢靼?《行政法》,北京大學出版社2017年版,第404～405頁。行政程序前置化模式屬于內部行政行為,其封閉性和保密性會致使網絡用戶無法像裁判文書一般,具體了解到具體監(jiān)管行為作出的理由,當然此種前提下,行政機關也不允許網絡服務提供者等權利相關主體對監(jiān)管行為提出異議。④參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社2015年版。在此情況下,行政程序“走過場”、不作為等形式主義的現象便極易滲透于刑事司法環(huán)節(jié)之中。

除此之外,技術中立原則常常被用于反對法律對技術的監(jiān)管,或者為技術服務者免責,因此,就“行政程序前置化”模式的基礎目的而言,刑法學界通說將其視為刑事處罰范圍的限制性因素。⑤參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第1049頁。有學者認為,以“消除、即時處理”來規(guī)定網絡服務提供者的刑事責任僅是強調其管理義務,并不是加重處罰。⑥參見李源粒:《網絡安全與平臺服務商的刑事責任》,《法學論壇》2014年第6期。甚至有批評者認為,在拒不履行信息網絡安全管理義務罪的行政程序前置化模式的理解和適用上,此類罪名的增加勢必會給網絡平臺和技術服務商帶來過重負擔,壓制技術進步和創(chuàng)新。⑦參見桑本謙:《網絡色情、技術中立與國家競爭力——快播案背后的政治經濟學》,《法學》2017年第1期。由此可知,在網絡技術中立性原則和行政程序前置化模式立法本意的學理支撐下,縱使存在著允許刑事司法者否決行政行為的不作為和濫用的可能,也無法保證刑事司法者敢于突破刑罰限縮的基礎目的,而傾向于保障網絡用戶的法益,罪名設置的虛置化和“僵尸條款”的現象便由此產生。在上述種種現實基礎下,行政程序前置化模式的過度片面性,便極易侵蝕著網絡用戶的法益。

1.改正義務的類型界定過度片面

改正義務的類型界定過度片面是指網絡安全管理義務所承擔的法益保障類型過于片面,其將網絡用戶的重大生命、財產法益類型排除在外。該模式中的“行政責令改正”指向的是網絡安全管理義務,該義務的履行情況與法益保護的周嚴與否密切相關,其亦是不作為義務來源認定的基本要素。我國《網絡安全法》第76條第2項規(guī)定:“網絡安全是指通過采取必要措施,防范對網絡攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及以意外事故,使網絡處于穩(wěn)定可靠運行狀態(tài),以及保障網絡數據的完整性、保密性、可用性的能力?！睙o獨有偶,國務院發(fā)布的《網信息服務管理辦法》(2011修訂)第2條第2款規(guī)定:“本辦法所稱互聯網信息服務,是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動。”不過,其第6條卻規(guī)定“從事經營性互聯網信息服務,除應當符合《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的要求外,還應當具備下列條件:……有健全的網絡與信息安全保障措施,包括網站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度;……”顯而易見的是,行政法規(guī)范視域下的“網絡安全”,指示的僅是網絡平臺的運行安全和網絡平臺的數據安全,不包括由網絡平臺“線下”的人身、財產安全的威脅和現實侵害。囿于行政法律、法規(guī)對網絡安全管理義務的前置化,⑧參見皮勇:《論新型網絡犯罪立法及其適用》,《中國社會科學》2018年第10期。我國部分學者對于拒不履行信息安全管理義務罪的法益性質認定同樣存在著對行政結果的依附性。例如,有論者將四類“情節(jié)嚴重”的類型均限制于網絡信息傳播治理的范疇,進而認為“該罪刑法規(guī)范所保護的對象就是信息”。⑨參見敬力嘉:《論拒不履行網絡安全管理義務罪——以網絡中介服務者的刑事責任為中心展開》,《政治與法律》2017年第1期;王文華:《拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用分析》,《人民檢察》2016年第6期。這便為行政機關的不作為提供了扎實的規(guī)范依據和學理支撐。

然而,筆者認為,顯然上述觀點限縮了“義務改正”類型的存在空間,“信息網絡安全不同于網絡信息安全”,信息網絡安全在于描述網絡利用信息交互的特質而導致的各類危害,諸如,網絡財產、人身安全,其并不屬于“網絡信息”安全本身,但基于虛擬空間危險源的潛伏性和隱蔽性以及技術空間“線上線下”交互的便捷性,網絡財產和人身安全在網絡平臺的信息暴露情勢下,較現實社會的物理空間更容易受到他人侵害。⑩參見于志剛:《虛空間中的刑法理論》,社會科學文獻出版社2018年版,第131頁。因此,單獨將網絡財產、人身安全排除在網絡管理義務之外,無法實現法益的周全保障。①參見前注②,皮勇文。其實,對于網絡信息安全的刑法規(guī)制重任在于侵犯公民個人信息罪,此罪名所設置的靈活的量刑幅度與拒不履行信息網絡安全管理義務罪相比,更能周全保護網絡用戶的信息數據法益。對滴滴事件中發(fā)生的網絡用戶的人身、財產安全受損害情況,行政管理部門始終置之不理,而是采取由滴滴平臺自身“賠禮道歉、內部整改”的放任管理模式。與這種做法不同的是,德國《電信媒體法》(Telemkommunikationsgeretz-TKG)確立了網絡服務提供者的“秩序行政危險防御規(guī)則”,該規(guī)則表明,雖然中間網絡服務提供者一般不是直接行為主體,無法通過其行為引發(fā)危險,不構成妨害人,但作為內容框架提供者的網絡平臺,本身為網絡服務器空間的所有者或者有權占有人,如果由于該空間所引發(fā)的現實危險,網絡平臺很有可能構成妨害人。②Vgl.Entwurf eines Gesetz zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations-und Kommunikationsdienste,S.11 ff.http://de.Wikipedia.org/wiki/Telemediengesetz,2018年10月28日訪問。

因此,在行政法規(guī)所界定的管理義務的前置性束縛下,行政法規(guī)并未考慮到刑法所應保護的人身安全、財產安全等重大法益,刑法應當將此類重大法益涵蓋其中。將行政法規(guī)所限定的“網絡信息安全義務”作為拒不履行信息網絡安全管理義務罪所保護的法益,顯得過于片面。

2.責令方式和義務改正的程度性要求過于片面

“行政責令”以及“義務改正”是行政程序前置化模式的核心要素,“行政責令”側重程序性規(guī)則,強調的是責令行為作出的方式;“義務改正”側重實質性規(guī)則,強調的是義務改正行為作出后的實際效果。對網絡管理平臺而言,網絡安全管理義務的履行行為無法與現實空間的傳統行為操作相提并論,③例如,同樣采取了行政程序前置化模式的拒不支付勞動報酬罪,該罪名針對的是現實社會中的可及時恢復的財產法益,因而,罪名的相關司法解釋便將既遂后立案前的行為不作為犯罪處理。參見黃繼坤:《論拒不支付勞動報酬罪的幾個重要問題——對〈刑法修正案(八)〉的解讀》,《當代法學》2012年第3期。有些網絡管理義務行為具備時效性,危害行為的存在亦是轉瞬即逝,一旦錯過改正時間,虛擬空間的危害結果難以有效得以控制和消弭。諸如,席卷全球的“WannaCry”勒索病毒的制造和傳播行為,造成網絡平臺的大幅度癱瘓以及平臺利益相關人財產和信息的法益侵害結果。④See James E.Scheuermann,Cyber Risks,Systemic Risks and Cyber Insurance,Penn State Law Review,Vol.122,No 3(Spring 2018),pp.613～644,p.613.此時,明確行政前置模式中的責令方式和義務改正的程度便顯得尤為關鍵。就目前我國的行政法和刑法的相關規(guī)定而言,人們無法明確得知責令方式的具體形式。假如在滴滴網約車乘客遇害事件中,滴滴平臺并不存在任何過錯,但在接到監(jiān)管部門要求履行管理義務的電話通知的時候,滴滴平臺基于企業(yè)內部規(guī)則而怠于履行,事后未及時提供相關違法人員的基本信息,導致監(jiān)管部門未能即使阻止犯罪行為發(fā)生的,從而發(fā)生傷亡結果,行政相對人是否可以基于本身不存在違法行為,主張阻卻刑事不法?

針對這一現狀,基于刑法處罰范圍的限制性本意或者行政不法依附性,現實中存在著如下四種改正義務的方式和內容界定過于片面化的情況。

其一,在責令的方式條件層面,通說的“實質方式說”過于狹隘,不利于及時排除犯罪分子正在進行的法益侵害。張明楷教授認為:“‘責令’應限于正式的書面責令,而且應當以監(jiān)管部門的名義責令;監(jiān)管部門內的個人的口頭責令不包含在內?！雹萃白ⅱ?張明楷書,第1049頁。賴早興持與張明楷類似的觀點,參見前注⑧,賴早興文。然而問題在于,面對網絡線下侵害行為與結果發(fā)生的隔空性、潛伏性和擴散性,僅將書面的責令方式納入的形式要件,勢必大大提高被害人侵害風險。

其二,在責令的規(guī)范依據層面,存在著部分規(guī)范本身并未涵蓋重大法益類型。有論者認為:“相關指令沒有法律、行政法規(guī)依據,……發(fā)出改正通知的,甚至違法發(fā)出指令的,行為人均不構成本罪(拒不履行信息網絡安全管理義務罪)?！雹拗芄鈾?《刑法各論》,中國人民大學出版社2016年版,第354～355頁。然而,如前所述,問題在于在現有的刑法依附行政不法情況下,部分重大法益類型并未被行政前置程序的“改正義務”所涵蓋,此時,按照上述觀點,基于“行政責令改正”通知的程序瑕疵和規(guī)范依據的缺失,行為人不履行法定管理義務也可以不承擔刑事責任。那么按照筆者對第一種觀點的評析,顯然該論點也并不利于周全法益保護。

其三,在責令程序作出所依據的行為性質層面,存在合法行為能夠阻卻危險源支配的義務的觀點。有論者認為,如果行政相對人的行為本身不存在違法性,而此時監(jiān)管部門提出責令改正通知的,縱使相對人不進行改正,導致了嚴重法益侵害的,也不應當承擔刑事責任。⑦參見杜琪:《刑法與行政法關聯問題研究》,中國政法大學出版社2015年版,第118頁;前注②,謝望原文。然而,筆者看來,行為本身的合法性,并不排斥網絡服務提供者對違法信息和違法人員信息的可支配性、可控制性這一基礎現實。拒不履行信息網絡安全管理義務罪是不作為犯罪,⑧參見陳興良:《快播案一審判決的刑法教義學評判》,《中外法學》2017年第1期;不作為行為并非指信息的支配和控制狀態(tài),而只是表明不履行行為的違法性。此時,不履行行為的違法性在于網絡服務提供者具備對違法信息和違法人員信息的可支配性、可控制性,但卻未履行可支配、可控制范圍內違法人員犯罪行為的協助排除義務。

其四,在改正的程度性要求層面,改正內容的具體性、明確性要求與法益的周全保護目的之間存在著脫節(jié)。在網絡時空中,法益內容作為抽象化的集合,依據行政監(jiān)管人和權利相關人的主觀想法不同而各異。⑨參見勞東燕:《風險社會中的刑法:社會轉型與刑法理論的變遷》,北京大學出版社2015年版,第41頁。對此,張明楷教授認為:“責令改正的措施必須具體、明確;單純要求一般性改正或者改進的,不包括在內?！雹馔白ⅱ?張明楷書。然而,問題關鍵在于,具體、明確改正措施的本質要求仍是實質性的網絡安全保障,而我國《網絡安全法》并未明確信息網絡管理義務的具體承擔標準。此時,行政機關只能依據現有的平臺危險進行分析,主觀粗略地判斷出行政責令改正的內容,但由于網絡空間的開放性,潛在的危害有時并非短時間內的技術排查便可覺知。此時,危害結果的擴散性便與改正的現實性評判要求自相矛盾,由此,預期法益的實質性保障無法得到體現。①See Spindler,Gerald,Internet Intermediary Liability Reloaded,Journal of Intellectual Property,Information Technology and Electronic Commerce Law,Vol.8,No 2(September 2017),p.172.因而,實際上,從這一角度上講,“行政責令改正”內容本身所存在的現實情境的解釋局面,充分展現出法益片面化保障的弊端。

(三)小結

伴隨著行政前置程序啟動的不作為和濫用情形,以及行政不法依附性的主導地位的存在,現有的網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”模式,所引發(fā)的刑事責任啟動主體的完全排他性和重大法益保護的片面性,最終導致了拒不履行信息網絡安全管理義務罪“僵尸條款”現象的產生。普通民眾面對網絡服務提供者所具有的對網絡平臺線下隨時可能發(fā)生的潛在危害的支配性、排除性能力,卻始終無法在刑事司法過程中,看出司法者對該義務所持有的肯定態(tài)度,可想而知,罪名立法的象征化現象便由此產生。因此,縱使《刑法修正案(九)》將拒不履行信息網絡安全管理義務罪納入刑法典中,而面對類似滴滴事件中的人身傷亡、財產損失等潛在風險,人們亦是只能觀望著網絡服務提供者依靠自身的企業(yè)規(guī)則來提升行業(yè)的創(chuàng)新力和競爭力,這似乎已然動搖了網絡經營的中立性原則的合法性根基。同時,利用廣大網絡用戶群體的重大法益的風險以及實害來作為企業(yè)合規(guī)的前提,未免付出的代價過大,為此,不能通過消極的企業(yè)合規(guī)來回避網絡平臺應盡的合理注意義務。②參見[日]川崎友巳:《合規(guī)管理制度的法律意義》,李世陽譯,載李本燦等編譯:《合規(guī)與刑法:全球視野的考察》,中國政法大學出版社2018年版,第35頁。

三、消極性的克服:“行政程序前置化”模式的性能提升

在當下學理探討中,雖有部分學者已經發(fā)覺了拒不履行信息網絡安全管理義務罪的虛置現象,但多數認為是由量刑設置偏低以及想象競合規(guī)則的存在所導致的,③參見李世陽:《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》,《當代法學》2018年第5期;王瑩:《網絡信息犯罪歸責模式研究》,《中外法學》2018年第5期;參見前注②,皮勇文。而并未認識到行政程序前置化模式的消極性本源。為滌除因行政程序前置化模式的消極性所致的罪名虛置現象,實質保障網絡用戶的集體法益,應當從消極性產生的行政不法依附性這一本源出發(fā),明確刑事不法判斷的完全獨立性。以此為基礎,相應地化解刑事責任啟動主體的完全排他性和重大法益保護的片面性。

(一)塑造模式的基礎理念:刑事不法判斷的獨立性規(guī)則

1.理清程序前置型與不法前置型行政犯的實質區(qū)別

隨著社會發(fā)展,行政、刑事相互交織的現象越來越普遍,法定犯時代正在到來。法定犯時代,刑事法研究的意義更多在于“行政法與刑法的界限和銜接問題”,④白建軍:《法定犯正當性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》,《政治與法律》2018年第6期?，F有的理論研究對于行政犯的類型區(qū)分及其對行政刑事司法適用的意義鮮有關注。加羅法洛最先在理論層面區(qū)分自然犯和法定犯,其認為,法定犯是與特定國家的特定環(huán)境有關,與“社會進化幾乎普遍為人們提供的道德感”無關的犯罪。⑤參見[意]加羅法洛:《犯罪學》,王新等譯,大百科全書出版社1996年版,第44～53頁。從他的這一論述中可以看出,法定犯概念的首次提出,表明的是與倫理道德犯罪相區(qū)分的一種犯罪類型,而并不關心法定犯內部形態(tài)的差異。同樣,我國學者陳興良教授在最早引用德國刑法學家J·Goldschmidt提出的行政刑法理論時,指出:“為達到行政目的而采取的強制手段,稱為行政刑法”。⑥陳興良:《論行政處罰與刑罰處罰的關系》,《中國法學》1992年第4期。隨后,張明楷教授基于行政犯的基本特點和性質,認為行政犯是指“違反行政法規(guī),嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為”。⑦張明楷:《行政刑法辨析》,《中國社會科學》1995年第3期。由此可知,我國學界普遍存在的“行政不法依附性”觀點占據主導地位,學者們對行政犯設置目的的討論,始終是限定在“行政目的或者行政管理秩序”的概念前提之下的,而并未過多關注行政犯的類型劃分。⑧雖然劉艷紅教授與周佑勇教授在其著作中提出了行政犯罪的分類,但其主要是按照主體標準進行的,并未動搖刑事不法依附性的通說觀點。參見劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》,北京大學出版社2008年版,第59頁。筆者認為,需要突破行政不法依附性的主流觀點,實現刑事不法判斷的完全獨立性,必須清楚認知行政犯的不同類型。當前學界多基于行政犯類型的一體化判斷,針對行政違法與刑事犯罪的界分,提出質的區(qū)別說、量的區(qū)分說以及質量區(qū)別說。⑨參見龔義年:《刑行銜接機制研究》,法律出版社2017年版,第12～16頁。量的區(qū)分說明顯是行政不法依附性的體現。質的區(qū)分說表面上看似乎是強調了刑事司法判斷的獨立性,但該學說的“質”僅在于刑法法益的侵害和國家法規(guī)(秩序)的破壞,⑩值得一提的是,對于“質的區(qū)分說”,有學者認為,由于立論的角度不同,該學說內部還存在五種不同觀點。然而,筆者認為,其本質上只存在兩種分歧:其一,筆者在本文中所述的刑法法益的侵害與國家法規(guī)(秩序)的破壞的區(qū)分;其二,法益實害和法益危險的區(qū)分。其實,第二種區(qū)分在現在行政危險犯的增設趨勢下,早已不具備說服力。對此,筆者不將其作為論證依據予以闡述。參見游偉、肖晚詳:《論行政犯的相對性及其立法設計》,載戴玉忠、劉明祥主編:《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調》,北京大學出版社2008年版,第3～4頁。質的區(qū)分說本質上仍是量的區(qū)分說,①參見簡愛:《我國行政犯定罪模式之反思》,《政治與法律》2018年第11期。因為行政法規(guī)所反映的行政秩序,亦是刑法所重點保護的法益。質量區(qū)分說雖然在行政犯類型的一體化判斷情況下,能夠明顯區(qū)分刑事違法和行政違法,例如,自然犯和一般的行政違法行為。不過在網絡安全法益的刑法和行政法雙重規(guī)范保護下,其仍無法擺脫行政不法依附性的判斷,難以發(fā)揮出實質的區(qū)分意義。

因此,無論是立足于上述三種區(qū)分學說的哪一個,不區(qū)分行政犯中的具體種類,都根本無法突破網絡平臺服務行為的行政不法依附性判斷。筆者認為,按照刑事不法認定前提的具體形式不同,總體上,可以將行政犯劃分為程序前置型和不法前置型兩種,程序前置型行政犯僅指刑事不法認定的行政程序經歷性,并不代表刑事責任的認定需要行政程序啟動的有效性依據,如拒不履行信息網絡安全管理義務罪、拒不支付勞動報酬罪等;不法前置型行政犯是指違反國家有關規(guī)定等空白罪狀的行政犯,“違反……規(guī)定、違反……法規(guī)”表明的是前置不法型行政犯,諸如非法經營罪的以行政許可類型為基本前提的行政犯,或者侵犯公民個人信息罪的以行政處罰為基本前提的行政犯。只有不法前置型行政犯,“司法機關需要證明行為違反了何種具體的行政管理法規(guī)。如果不能查明,就表明行為不符合客觀構成要件,也不可能違反刑法”。②張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社2013年版,第545頁。因此,對比兩種行政犯的概念和性質界定,可以發(fā)現的是,真正需要刑事不法依附性的只有不法前置型行政犯,行政程序前置化模式屬于程序前置型行政犯的特征,其并不需要援引行政不法的違法性判斷。程序前置型行政犯強調的是行政程序的經歷性,因此,縱使行政前置程序由于重大法益行政規(guī)范確立的缺失或者僅是口頭責令的形式程序,③在行政責令中,行政立法或是理論探討也是將責令方式局限于書面形式。參見前注③,姜明安書;前注④,胡建淼書。也不影響刑事司法者對“行政責令改正”的獨立判斷,進而可以依據我國《刑法》第286條之一,對滴滴平臺多次不及時提供侵害行為者信息和排除平臺違法風險的行為,認定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

2.刑事不法判斷的獨立性兼容行政程序的前置性和獨立性

網絡服務提供者刑事責任行政程序前置化模式所具備的前置性、獨立性價值判斷,是從我國《刑法》第286之一的罪狀描述中得出的客觀事實狀態(tài)。然而,刑事不法的完全獨立性判斷并不否決前述“前置性行政不法說”和“程序性構成要件說”的核心觀點,反而能兼容行政程序的前置性和獨立性的特質。

行政程序的獨立化地位并不意味著獨立的刑事司法效果,或者要求刑事司法者在刑事責任認定過程中直接適用行政程序獨立化責任,否則,便會導致行政不法僭越刑事不法的獨立化認知和判斷。為此,筆者認為,程序前置型行政犯的刑事不法判斷的完全獨立性必須明確如下三點:其一,程序“前置性”并非刑事不法“附屬性”;其二,“行政程序”亦并非“實體性構成要件外”要素;其三,程序性行政事實規(guī)則的效力并不影響刑事法實體性要件要素的判斷。為此,筆者肯定行政程序的獨立化地位,旨在表明在刑事司法的獨立化審查過程中,即便行政程序不符合刑事司法的實質審查,導致的行政不法判斷的違法性,也不能否定前期行政機關作出的行為違法的既定力。因為刑事司法審查標準,在違法行為的質和量的認定上遠遠高于行政不法的標準。④參見前注①,簡愛文。在兩套行為違法性判斷的不同標準下,肯定刑事司法對行政程序的違法性審查,以及行政程序的違法性認定的彼此獨立化,就顯得理所應當?！俺绦蛐詷嫵梢f”需要強化前置程序的構成要件地位,也先要肯定刑事司法對行政程序前置化模式審查的獨立性。否則,完全偏向行政不法依附性,很難說真正實現了程序性構成要件的目的。在刑事實體規(guī)范單獨將其納入要件要素之際,其就應當具備實體性構成要件要素。即使它摻雜著程序性規(guī)則或者程序性行政事實,也不影響刑事法將其納入并作為獨立的實體性構成要件要素,或者也不影響其所具備的獨立的罪責判斷標準與能力。⑤參見沈德詠主編:《〈刑法修正案(九)〉條文及配套司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2016年版,第257頁。

綜上所述,賦予行政程序前置化模式的刑事不法判斷的完全獨立性,也不會違背我國《刑法》第286條之一的規(guī)范解釋論的基本內涵。在規(guī)范刑法的理論基礎內,確立程序前置型行政犯的刑事不法判斷完全獨立性,也順暢地從根本上化解了由行政不法依附性所導致的被害人法益保護消極性問題。

(二)明確拒不改正的判斷標準

既然刑事不法判斷具備完全獨立性,那么接下來就需要在獨立性判斷的基礎上,找尋出改正義務的來源以及將危害結果納入網絡服務提供者“拒不改正”行為的刑事不法性的正當基礎。

1.“行政責令改正”義務來源的刑事不法獨立性

行政責令改正義務來源的刑事不法獨立性表明的是在程序前置型行政犯的情況下,“責令改正”的行政命令的規(guī)范依據最終在于確認刑法法益的保護,換言之,在上述條件下,可以承認行政程序的刑事不法依附性,但前提是相關法律、行政法規(guī)確認了援引刑法相關規(guī)定的規(guī)則。例如,針對滴滴事件而言,雖然我國《網絡安全法》第76條第2項并未明確網絡平臺服務中可能存在的線下法益侵害風險的類型,但并不排除在程序前置型行政犯中,我國《網絡安全法》等相關法律、法規(guī)要求行政監(jiān)管部門按照刑法要求的義務進行責令改正?；诖?其實我國《網絡安全法》(第3章“網絡運行安全”)第21條的兜底條款,就已經明確了行政監(jiān)管部門“責令改正”義務來源的刑事不法獨立性。該條的第5項規(guī)定了履行信息網絡安全義務的兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務”,其中的“法律或者行政法規(guī)”就包含了刑法的法益保護以及行政法規(guī)中的“違反本法規(guī)定,情節(jié)嚴重的,追究刑事責任”等規(guī)定。又如,在2017年1月中共中央辦公廳、國務院辦公廳共同印發(fā)的《關于促進移動互聯網健康有序發(fā)展的意見》第4部分“防范移動互聯網安全風險”中,也明確提出“全面加強網絡安全檢查,摸清家底、認清風險、找出漏洞、督促整改,建立統一高效的網絡安全風險報告機制、情報共享機制、研判處置機制”。因此,針對部分法律、行政法規(guī)并未明確的違法類型,基于人身和財產安全等重大法益保護的刑法目的,應當允許特定條件下的行政程序的刑事不法獨立性。這就說明,兜底義務可以涵蓋刑法所確立的網絡平臺線下重大法益侵害的排除、配合監(jiān)管、協助清查等義務或者網絡產品的安全缺陷排除、漏洞風險防范等義務,其可以成為行政程序啟動的來源。

我國《刑法》第286條之一的拒不履行信息網絡安全管理義務罪所規(guī)定的兜底型“其他嚴重情節(jié)”,并非僅局限于前述部分學者所述的嚴重擾亂網絡信息傳播安全。然而這并不意味著對兜底型情節(jié)嚴重進行擴大解釋,就違背了罪刑法定原則。從我國《刑法》第286條之一的罪名表述以及行為罪狀中,其實亦可發(fā)現,罪名所評價的“網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務”,并非指的是網絡信息傳播安全,其僅是信息網絡安全管理義務的一個方面,信息網絡安全管理義務還包括由信息網絡平臺服務過程中的法益侵害危險的管理。由此可見,縱使行政法規(guī)并未明確刑法所規(guī)定的重大法益類型,但在特定條件下,亦可以肯定“行政責令改正”義務來源的刑事不法獨立性。此時,行政法評價的合法行為,在程序前置型行政犯中,也有改正義務,行政法評價的合法行為僅是行政法規(guī)所明確的合法行為,并未排斥行政法規(guī)援引刑法規(guī)定后的違法行為評價。換言之,“即便網絡服務提供者認為責令改正決定有誤,也應及時改正,以避免損失的進一步擴大”。⑥同前注⑥,陳洪兵文。

2.拒不改正與“情節(jié)嚴重”的評價具有等同性

“拒不改正”中的“拒不”表明了行為人明顯的法規(guī)范違背性,體現出的主觀惡性較大,因而其本身可以評價為“情節(jié)嚴重”。⑦參見石聚航:《侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”的法理重述》,《法學研究》2018年第2期。相關判決可參見浙江省金華市中級人民法院(2016)浙07刑終457號刑事判決書、吉林省梨樹縣人民法院(2018)吉0322刑初222號刑事判決書。并且,拒不履行信息網絡安全管理義務罪是不作為犯罪,作為義務來源的基礎是“平臺危險源監(jiān)管保證人地位”,⑧同前注③,王瑩文。因此,該罪強調的就是要求網絡服務提供者積極履行義務,“不作為”行為本身就可以視為一種犯罪情節(jié)要素。按照我國《刑法》第286條之一規(guī)定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪之規(guī)定,“……經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金:(1)致使違法信息大量傳播的;(2)致使用戶信息泄露,造成嚴重后果的;(3)致使刑事案件證據滅失,情節(jié)嚴重的;(4)有其他嚴重情節(jié)的?！庇纱丝芍?在判定網絡服務提供者的刑事責任承擔之際,“情節(jié)嚴重”是網絡服務提供者承擔刑事責任的依據之一。然而,在信息網絡時代的傳播效率性、無邊界性的空間場域下,⑨參見陳偉、熊波:《網絡謠言型涉眾事件:傳播機理、罪罰及調整》,《西南民族大學學報(人文社科版)》2018年第4期?！扒楣?jié)嚴重”不同于“后果嚴重”,⑩況且在網絡空間的傳播效力的影響下,即使我國《刑法》第286條之一規(guī)定的“致使用戶信息泄露,造成嚴重后果”需要依據“嚴重后果”來評價,也根本無法實現準確的定罪量刑。因為信息泄露要造成嚴重后果,無法精準判定,這樣,該條款也只能淪為“僵尸條款”?！扒楣?jié)嚴重”并不意味著拒不履行信息網絡安全管理義務罪是一種實害犯,因為第286條之一規(guī)定的前兩種情形本身就是一種行為風險的危害結果,山口厚教授也將這種潛在的、附帶的法益風險稱之為構成要件要素的結果。①參見[日]山口厚:《刑法總論》,付立慶譯,中國人民大學出版社2018年版,第46頁。

在此情形下,可以說拒不改正就是一種“情節(jié)嚴重”的類型,這也符合特殊的網絡環(huán)境空間的法益侵害行為。結合滴滴事件,在新型數字服務平臺的科技秩序下,只有網絡服務提供者能夠全程把握雙方的動態(tài)交易過程,熟知動態(tài)交易信息。②[瑞士]索朗熱·戈爾納奧提:《網絡的力量:網絡空間中的犯罪、沖突與安全》,王標、谷明菲、王芳譯,北京大學出版社2018年版,第15頁。網絡用戶交易時處于現實危險的境地之中,無法及時、隱蔽地尋求第三方的排除危險之幫助。網絡服務提供者基于平臺管理服務的職能,能夠通過完整的交易信息支配和危險源支配,履行法益侵害結果的及時告知義務。如果網絡服務提供者拒不改正后,還要等待最終人身、財產安全的現實侵害發(fā)生,才能將其評價為一種情節(jié)嚴重,不但無法實現法益的區(qū)分保護原則,而且反而將信息法益與生命、財產法益予以同等對待。

3.改正義務的實質履行需防止“業(yè)務可控的結果擴大化”

除了將拒不改正視為一種情節(jié)嚴重之外,還需要考慮如果網絡服務提供者已經履行改正義務,是否就可以依據履行行為本身阻卻刑事不法的認定。筆者認為并非如此,如果網絡服務提供者并未在自己對平臺危險源的可控制范圍內履行最大化的協助、排除義務,即使是已經履行管理義務,也不排除是一種形式化履行的內容,應當承擔刑事責任。因此,有論者指出:“對是否‘改正’、是否屬于‘拒不改正’都不能僅僅看效果,脫離綜合判斷。”③同前注⑨,王文華文。在滴滴事件中,正是刑事司法并未明確提出義務履行的程序性要求,從而將形式化、不到位的履行視為已經履行,以此阻卻刑事違法,導致結果再次擴大化。

對于義務改正的實質履行的內容,目前存在著三種學說。第一,“平臺直接結果說”。如有論者認為:“‘平臺責任’立法確立的拒不履行信息網絡安全管理義務罪有最強的獨立性,不僅罪名獨立,同時在危害性判斷上亦不需要考察利用其幫助的實行行為,而是直接以平臺產生的危害后果確定。”④于志剛:《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》,《中國法學》2016年第2期。按照該學說,義務改正的實質履行在于排除網絡平臺產生的危害結果。第二,“控制彈性說”。持該學說的論者指出,原則上“服務提供者對無法影響、控制的違法犯罪信息,不具有安全管理義務。……只有在涉及社會重大公共利益的情況下,方可突破控制標準的限制?？赏黄浦苯涌刂普f限制的情形必須是法定的,有明確的立法依據”。⑤涂龍科:《網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任》,《法學評論》2016年第3期。該學說在第一種學說的基礎上進行了限縮,認為義務改正的實質履行在于防止可控的法益侵害。第三,“結果擴大化說”。持該學說的論者指出:“‘責令改正’程序具有防止損失擴大的‘緊急保全’性質。”⑥同前注⑥,陳洪兵文。因此,責令改正必須防止損失的擴大才可阻卻刑事責任的承擔。

對于上述觀點,筆者持如下看法。第一種學說未實質區(qū)分網絡平臺危險源的提供者或者危害行為的直接實施者和危險源的管理者、支配者、控制者,從而極易導致將被害人死亡、財產的直接損失歸于網絡服務提供者,這顯然有違罪刑均衡原則。除此之外,該學說所認為的“危害性判斷上不需要考察網絡平臺的不作為行為的作用力”,容易將脫離了網絡服務提供者管理、支配、控制范圍內的危害結果視為拒不改正的危害結果,亦不合情理。第二種觀點雖然提出了可直接控制性理論,為筆者于本文中提出改正義務的程序評價奠定了基礎,但不妥之處在于該觀點中的突破直接控制說是建立在重大法益保護基礎之上的,并且突破需要有明確的立法依據。然而,如前所述,此類重大法益在相關直接性的網絡平臺管理法律、法規(guī)中并沒有直接體現。因此,突破直接控制的標準便是模糊的、無依據的,直接控制說無法實質保障被害人法益。第三種觀點其實與第二種觀點存在著明顯的背離,如果該損失并不是網絡平臺控制范圍內的,縱使損失擴大化,亦不能將結果擴大化的危害結果歸于網絡服務提供者,并按照“結果擴大化說”認定,要求網絡服務提供者對網絡平臺所有的擴大化結果承擔刑事責任。然而,需要強調的是,如果防止該危害結果的擴大化即使不是平臺業(yè)務范圍內的職責,但屬于業(yè)務控制范圍內所引發(fā)的高度關聯性危害結果,網絡服務提供者亦負有該危害擴大化的協助排除義務。綜上所述,為了體現網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”模式雙方利益保障的平衡性思維,以及現實危險排除狀態(tài)的可確定性、可識別性,義務改正的程序性要求應當結合網絡服務提供者負有防止業(yè)務可控的危害結果擴大化義務這一標準予以認定。“業(yè)務可控的結果擴大化”標準包括如下四個要素:(1)改正義務的履行必須是網絡服務提供者利用現有的業(yè)務手段可以操作的;(2)改正義務是平臺業(yè)務范圍內的危險源所引發(fā)危害的協助排除義務,并不是對他人制造的法益現實結果的排除義務;(3)業(yè)務可控的危害結果既包括平臺業(yè)務范圍內危險源的協助排除義務,也包括業(yè)務可控范圍內所引發(fā)的高度關聯性危害結果,網絡服務提供者負有該危害結果擴大化的協助排除義務;(4)前置程序的刑事不法阻卻需建立在危害源制造者實行行為時的危害結果狀態(tài),并不包括改正過程中的擴大化危害結果,否則義務履行要求將永遠處于不確定狀態(tài),導致網絡平臺義務履行的不明確性,也不利于被害人法益保障。

(三)危險滌除模式:疏通“權利相關主體+監(jiān)管部門”的雙向告知渠道

行政程序前置化模式的獨立性、前置性和法定性,導致相關權利主體無法及時借助私力救濟,排除現實緊迫性的網絡平臺線下的法益侵害。為了充分保障網絡用戶利益,德國《網絡執(zhí)行法》確立了網絡服務提供者和網絡用戶之間的快速投訴提交機制,并且該投訴提交機制必須確保途徑的可識別性、快速訪問性以及投訴反饋情況的接收程序。⑦Vgl.Netzwerkdurchsetzungsgesetz§3 abs.2.Nr.1.對此,有學者認為,該違法投訴管理機制“不僅細化了網絡服務提供者處理違法內容的流程,而且建立了一個較為復雜、意在保障違法內容能夠得到有效處理的輔助性義務體系”。⑧孫禹:《論網絡服務提供者的合規(guī)規(guī)則——以德國〈網絡執(zhí)行法〉為借鑒》,《政治與法律》2018年第11期。由此可見,德國在要求履行信息網絡安全管理義務的主體方面,并未僅限于行政監(jiān)管部門,并且,信息網絡平臺的參與主體有多個方面,如果僅局限于單一維度的行政監(jiān)管部門危險處置機制,反而不利于網絡平臺線下重大法益侵害行為的阻止?？紤]到行政執(zhí)法的強制效力,筆者認為,對于行政前置程序的完全排他性導致的權利主體救濟渠道的堵塞,我國刑事立法或者司法應當疏通“權利相關主體+監(jiān)管部門”的雙向告知渠道,利用網絡平臺的危險源的可控制性,及時排除被害人所面臨的現實緊迫性法益侵害。

其一,在刑事司法方面,應當建立起網絡服務平臺交易信息的實時聯動機制,并且,該聯動機制能夠實現如下四種機能。第一,實現網絡服務提供者、網絡用戶以及行政監(jiān)管部門實時的全程掌握,以此強化行政監(jiān)管部門行政的積極作為,并為網絡用戶及時反饋犯罪行為的動向提供可行路徑。第二,督促網絡服務提供者及時排除現實緊迫的法益侵害,警示網絡服務提供者及時阻斷業(yè)務可控范圍內的結果擴大化,實現處置流程的高效性。第三,消除行政程序前置化模式“責令改正”對法益保護的滯后性,并為監(jiān)管部門實施口頭或者網上在線的責令改正提供機會,緊密契合排除網絡犯罪結果擴散化的宗旨。第四,為網絡用戶等權利相關主體直接向行政監(jiān)管部門申請權利救濟,提供便捷渠道。

其二,在刑事立法方面,應當明確針對行政不作為、亂作為的私力救濟路徑。換言之,應當在我國《刑法》第286條之一的罪狀描述中,直接明確網絡用戶等權利相關主體選擇權利救濟的途徑,將網絡用戶等權利相關主體的改正告知權利與監(jiān)管部門的責令改正并列,明確“經監(jiān)管部門責令改正或者網絡用戶等權利相關主體改正告知而拒不改正的”雙向告知機制,賦予網絡用戶等權利相關主體的直接排除現實緊迫性侵害的權利。有學者意識到監(jiān)管部門逾期作出或不作出責令決定時,會導致權益保障路徑堵塞問題,建議立法采取“自訴轉為公訴”的救濟路徑,即可由權利人直接向公安機關提請刑事立案。⑨參見桂林:《四方面完善拒不支付勞動報酬罪前置程序》,《檢察日報》2018年7月9日,第003版。然而,筆者認為,該項路徑確實能夠賦予權利人單獨救濟的主體地位,但其僅立足現實社會的可恢復性財產法益保護,不利于及時排除網絡平臺線下生命法益的緊迫性侵害。此外,還需要理清“權利相關主體+監(jiān)管部門”雙向告知渠道之間的關系:第一,塑造這兩種救濟渠道,并不排除權利相關主體采取更為強制力的公力救濟方式來保障法益;第二,兩種救濟渠道是相互獨立的,即賦予行政監(jiān)管部門責令程序的主動性,如果行政監(jiān)管部門在網絡平臺的聯動機制中,發(fā)現網絡用戶的法益正在遭遇不法侵害,亦可主動啟動行政責令;第三,個人只能啟動私人法益的責令改正程序,公法益的侵害排除只能依靠行政監(jiān)管部門的“責令改正”程序。