● 陳杰東/文

一、問題的提出

［案例一］甲系某快遞公司員工，工作職責(zé)為分揀快遞包裹。2018 年3 月，甲在分揀包裹時(shí)，先后多次將裝有蘋果手機(jī)的快遞包裹藏匿后占為己有，后取出手機(jī)轉(zhuǎn)賣獲利，涉案數(shù)額為人民幣84000 元。

［案例二］乙系某快遞公司的快遞貨運(yùn)司機(jī)，負(fù)責(zé)將快遞包裹在各網(wǎng)點(diǎn)之間運(yùn)送，同時(shí)兼任押運(yùn)員。2016 年9 月，乙在運(yùn)輸途中將裝車廂內(nèi)裝有2 部手機(jī)的快遞包裹占為己有，后取出手機(jī)轉(zhuǎn)賣，涉案數(shù)額為人民幣5648 元。

司法實(shí)務(wù)中，甲、乙行為定性基本考慮為職務(wù)侵占罪或者盜竊罪。在罪名適用上，爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中于快遞包裹及其內(nèi)容物為誰占有，職務(wù)侵占罪與盜竊罪的手段關(guān)系是否重疊，兩罪是否存在法條競(jìng)合及存在競(jìng)合之后如何適用法條。具體而言，甲、乙竊取手機(jī)的行為能否評(píng)價(jià)為職務(wù)侵占罪之中的“利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有”，質(zhì)言之，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有的行為方式之中是否涵蓋盜竊手段？符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件但未達(dá)到其入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額達(dá)到盜竊罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，能否適用盜竊罪？

二、職務(wù)侵占罪與盜竊罪關(guān)系辨析

針對(duì)上述問題，需要重新厘清職務(wù)侵占罪與盜竊罪的構(gòu)成要件，在刑法用語的核心含義之內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。換言之，對(duì)罪名的構(gòu)成要件要素進(jìn)行分析，構(gòu)成要件之內(nèi)容是否涵攝案件事實(shí)?！芭袛嗾叩哪抗饪偸遣粩嗟赝涤诜缸飿?gòu)成與案件事實(shí)之間，使犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)交互作用，從而做出判斷，而不是單純對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷?！保?］如果案件事實(shí)缺乏構(gòu)成要件要素，或者說，刑法沒有對(duì)某種行為設(shè)置構(gòu)成要件，當(dāng)然不可能通過解釋將其認(rèn)定為該罪。質(zhì)言之，就引出案例之中，甲、乙二人的行為與職務(wù)侵占罪以及盜竊罪的構(gòu)成要件進(jìn)行來回對(duì)比解釋，進(jìn)而判斷定性。

（一）職務(wù)侵占罪與盜竊罪之侵犯對(duì)象

根據(jù)刑法條文表述，職務(wù)侵占罪所侵犯的對(duì)象為“本單位財(cái)產(chǎn)”；盜竊罪所侵犯的對(duì)象為“公私財(cái)產(chǎn)”，即他人占有的財(cái)物。顯然，職務(wù)侵占罪所侵犯的對(duì)象具有特定性，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，前者范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于后者。故此，我們?cè)谠u(píng)價(jià)案件事實(shí)時(shí)，通過對(duì)象特定性，可以篩選罪名。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于快遞公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍是客戶所有的財(cái)物而非快遞公司所在的“本單位財(cái)物”，進(jìn)而直接排除職務(wù)侵占罪的適用。筆者認(rèn)為，對(duì)“本單位財(cái)物”的理解不應(yīng)局限于單位享有實(shí)際所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，也包括本單位實(shí)際占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)，取得占有的方式可以是通過保管、運(yùn)輸、租賃合同等多種形式。只要財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益上采取占有說，則非國(guó)有公司由于管理、運(yùn)輸?shù)仍蚨加械乃素?cái)物，仍可能成為職務(wù)侵占罪的侵害對(duì)象。［2］其理由在于，雖然行為人未直接侵占單位所有的財(cái)物，但單位因此而向所有權(quán)人承擔(dān)返還原物以及損失賠償?shù)呢?zé)任，即單位消極債務(wù)的增加，造成單位的財(cái)產(chǎn)減少。

（二）職務(wù)侵占罪與盜竊罪之占有關(guān)系

1.占有的內(nèi)涵。財(cái)產(chǎn)犯是侵害他人對(duì)財(cái)物占有的犯罪，因此，占有在財(cái)產(chǎn)犯的認(rèn)定中具有舉足輕重的地位。［3］換言之，占有是財(cái)產(chǎn)罪的核心問題，占有的有無和占有的歸屬成為財(cái)產(chǎn)犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪的核心問題。那么什么是占有？一般認(rèn)為，占有意味著對(duì)財(cái)物實(shí)際的支配狀態(tài)，不僅包括物理范圍內(nèi)的支配，而且也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。［4］具體而言，“盜竊罪的本質(zhì)在于違反他人意志，奪取他人對(duì)財(cái)物的占有。因此沒有被害人的占有，就不成立本罪?！保?］亦即，行為人違背財(cái)物占有人的意志，剝奪他人的占有，建立自己的占有的行為評(píng)價(jià)為盜竊。而職務(wù)侵占罪以合法占有他人財(cái)物為前提，換言之，是將占有他人的財(cái)物非法轉(zhuǎn)變?yōu)樗械男袨?。?jù)此，涉案財(cái)物的占有狀況亦可以區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪。

2.封緘物的占有。快遞一般通過信封或者箱子對(duì)物品進(jìn)行封裝后運(yùn)輸，以免他人隨意打開。行為人竊取包裹（封緘物）及包裹內(nèi)物品（內(nèi)容物）的行為如何定性，則必須先解決“誰占有封緘物以及誰占有著內(nèi)容物”的問題（占有影響罪名定性）。司法實(shí)踐中對(duì)封緘物概念使用過于泛化，但對(duì)封緘物與內(nèi)容物的區(qū)別及封緘物所需要達(dá)到的封存效果等關(guān)鍵性問題則鮮有論述。例如，將高端葡萄酒交由行為人保管，反復(fù)強(qiáng)調(diào)不能打開喝掉，行為人未能忍住誘惑，開封喝掉葡萄酒，在此情形下，盡管葡萄酒瓶已經(jīng)被軟木塞封口，根據(jù)一般社會(huì)觀念，葡萄酒整體不會(huì)被認(rèn)為屬于封緘物（行為人也是理所當(dāng)然地認(rèn)為構(gòu)成立侵占罪而非盜竊罪）。亦即，雖說是被封裝的東西，但有必要將下面兩種情形區(qū)別開來：（1）不過是出于運(yùn)輸或者保管的方便而被封緘的東西；（2）委托者為了不讓他人任意處分內(nèi)容物，而（諸如上鎖等）特意封緘的東西。按照這種理解，能夠被評(píng)價(jià)為封緘物的，就諸如上了鎖的旅行箱、保險(xiǎn)箱等那樣，封緘的旨趣在于明確限定對(duì)象的情形。［6］

另一方面，我國(guó)就封緘物理論中占有的問題，主要借鑒日本，包括受托人占有的非區(qū)分說、委托者占有的非區(qū)分說、區(qū)分說、觀念競(jìng)合的修正區(qū)分說、法條競(jìng)合的修正區(qū)分說等。區(qū)分說是日本刑法理論界與實(shí)務(wù)界的通說，亦逐步成為我國(guó)司法實(shí)務(wù)中的有力學(xué)說。筆者亦贊成區(qū)別說，即區(qū)分封緘物整體與內(nèi)容物，認(rèn)為封緘物整體占有轉(zhuǎn)移至受托人，而內(nèi)容物仍由委托人保留占有，受托者非法占有包裝物整體，則構(gòu)成侵占；非法占有包裝物內(nèi)容物，則構(gòu)成盜竊。

（三）職務(wù)侵占罪與盜竊罪之手段方式

1.“利用職務(wù)上的便利”的理解。結(jié)合刑法條文，職務(wù)侵占罪在構(gòu)成要件有“利用職務(wù)上的便利”的要素，而盜竊罪則無此限制，問題在于如何解釋“利用職務(wù)上的便利”?！缎谭ā返?71 條中的“利用職務(wù)上的便利”雖無司法解釋加以闡釋，但《刑法》第382 條有同樣規(guī)定，同時(shí)有司法解釋明確述及，即“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。［7］筆者認(rèn)為，對(duì)職務(wù)侵占罪的“利用職務(wù)上的便利”可以參照上述司法解釋，但仍需進(jìn)一步述明何為“主管、管理、經(jīng)手”。對(duì)刑法用語的解釋，不僅要注意其字面的普通含義，更要關(guān)注其規(guī)范含義。行為人是否利用職務(wù)上的便利需要具體分析其是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)務(wù)，并利用此便利實(shí)施非法占有的行為。［8］質(zhì)言之，對(duì)行為人的工作職責(zé)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，結(jié)合案發(fā)當(dāng)時(shí)的情形，從行為人的職務(wù)身份、職責(zé)內(nèi)容、財(cái)物所處狀態(tài)、監(jiān)管措施等方面，判斷行為人是否基于職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限，或者其他合法的根據(jù)，實(shí)際地支配、管理該財(cái)物，只要行為人基于從事的事務(wù)對(duì)侵占的單位財(cái)產(chǎn)具有控制、支配地位，就具有侵犯其法益的可能性，利用此控制、支配地位的便利達(dá)成侵占的目的，即可視為“利用職務(wù)的便利”。

2.“單一手段說”與“綜合手段說”。就職務(wù)侵占罪的手段方式是否包含除侵占之外的其他手段如竊取、騙取等，有不同的學(xué)說?！皢我皇侄握f”認(rèn)為，“為了使職務(wù)侵占罪、貪污罪與盜竊罪、詐騙罪保持協(xié)調(diào)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將竊取、騙取行為排除在職務(wù)侵占罪之外”。［9］職務(wù)侵占罪的行為手段只包含“侵占”一種方式，并將盜竊（盜?。?、詐騙（騙?。┮约捌渌绞脚懦雎殑?wù)侵占罪的行為手段范圍。［10］“綜合手段說”認(rèn)為，《刑法》第271 條第1 款規(guī)定的行為實(shí)質(zhì)是“將本單位財(cái)物據(jù)為己有”，至于“據(jù)為己有”的具體方式，則除了包括將自己占有的他人財(cái)物“侵吞”為己有之外，理所當(dāng)然地也包括竊取、騙取等其他方式。這既是對(duì)《刑法》第271 條第1 款與該條第2 款做體系解釋的必然結(jié)果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇。［11］職務(wù)侵占罪的本質(zhì)是將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?，“變”的手段并無限制。貪污罪的手段方式包含“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，可作為比擬。

“綜合手段說”作為目前刑法理論的通說，廣泛應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)。但“單一手段說”相較“綜合手段說”更為可取，行為人利用職務(wù)便利竊取、騙取本單位財(cái)物的行為，宜直接認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪，而非職務(wù)侵占罪。主要理由：其一，從刑法條文看，貪污罪手段方式是“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物”；職務(wù)侵占罪的手段方式則是“將本單位財(cái)產(chǎn)非法占有己有”，兩者的行為手段在表述上有明顯區(qū)別，已然為將職務(wù)侵占罪行為方式限定為“侵占”的“單一手段說”預(yù)留解釋空間。其二，在刑法體系上，職務(wù)侵占罪規(guī)定于侵占罪之后，表明二者關(guān)聯(lián)更緊密。侵占罪之法律要點(diǎn)在于將自己占有之他人財(cái)物非法侵吞，在僅獲取“所有”不奪取“占有”意義上，不法程度低于盜竊，［12］故侵占罪不能包含“竊取”行為。職務(wù)侵占罪作為侵占罪的特別類型，應(yīng)當(dāng)同樣具有不奪取“占有”的侵吞屬性且不法程度同樣低于盜竊，不能包含“竊取”行為。其三，在刑法規(guī)范評(píng)價(jià)上，職務(wù)侵占罪的不法程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于盜竊罪。職務(wù)侵占罪法定刑低于盜竊罪，司法解釋確立的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)輕于盜竊，如在刑法適用上認(rèn)為職務(wù)侵占罪包含“竊取”方式，以低度不法包含高度不法形成的“倒掛”，違背罪刑均衡。綜上，“解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論?！保?3］“單一手段說”更為可取。

三、解決路徑及可能存在的質(zhì)疑

（一）解決問題的路徑

結(jié)合上述對(duì)職務(wù)侵占罪與盜竊罪構(gòu)成要件及爭(zhēng)議焦點(diǎn)的梳理，擬對(duì)本文案例進(jìn)行分析。

1.關(guān)于侵犯對(duì)象。就文中案例而言，甲、乙二人所侵犯的對(duì)象同樣可以評(píng)價(jià)為“本單位財(cái)產(chǎn)”和“公私財(cái)產(chǎn)”，此時(shí)尚難區(qū)分此罪彼罪。

2.關(guān)于占有狀態(tài)及利用職務(wù)的便利，甲、乙需區(qū)別看待。就甲而言，一方面，其是快遞公司的分揀員，其工作職責(zé)為在運(yùn)輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類，一般在監(jiān)控之下操作。根據(jù)占有的標(biāo)準(zhǔn)來分析，甲無法對(duì)包裹本身（封緘物）實(shí)施有效的控制，主要理由為:其一，在物理狀態(tài)上，甲只是流水線傳輸帶上的短暫“過手”，沒有對(duì)流水線上瞬間傳輸?shù)奈锲啡〉弥苯?、現(xiàn)實(shí)的“支配”。其二，根據(jù)一般社會(huì)觀念，甲只是輔助占有者，包裹是處于快遞公司的合法控制、占有之下。另一方面，對(duì)快遞包裹的短暫“過手”，不符合“利用職務(wù)便利”之中的“經(jīng)手”。“利用職務(wù)上的便利”之中的“主管、管理、經(jīng)手”并列表述，無論是“主管”還是“管理”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵都要體現(xiàn)對(duì)財(cái)物的一定程度的自我處分的權(quán)力和職權(quán)，也即利用本人職務(wù)上所具有的“自我決定或者處分單位財(cái)物的權(quán)力和職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會(huì)”。［14］質(zhì)言之，甲既沒有占有單位的財(cái)產(chǎn)，短暫的過手亦不屬于“經(jīng)手”，無法評(píng)價(jià)為利用職務(wù)的便利，其是將單位合法占有的財(cái)物，違背財(cái)物占有人的意志，改變占有關(guān)系，建立新的占有關(guān)系的行為，構(gòu)成盜竊罪。

就乙而言，其占有狀態(tài)相較甲復(fù)雜。乙作為快遞公司運(yùn)輸員兼押送員，將分揀好包裹配送到指定快遞點(diǎn)，在離開配送中心到下一個(gè)配送點(diǎn)之間，貨車內(nèi)的貨物在一定時(shí)間一定區(qū)域內(nèi)，現(xiàn)實(shí)合法的在乙控制之下，其在運(yùn)輸途中要確保貨物的安全，對(duì)中轉(zhuǎn)的貨物具有一定的管理權(quán)和經(jīng)手權(quán)，故應(yīng)評(píng)價(jià)為對(duì)貨物包裹整體的占有。而后，則需分不同情形討論：（1）將包裹整體評(píng)價(jià)為封緘物，乙利用上述職務(wù)便利，將合法占有的包裹整體轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄋ校ㄎ锤`取內(nèi)容物），則屬于職務(wù)侵占行為，因數(shù)額未達(dá)到較大起點(diǎn)，不構(gòu)成犯罪。此時(shí)，排斥盜竊罪的適用，因?yàn)橐沂呛戏ㄕ加邪?，其未破壞占有關(guān)系。（2）將包裹整體評(píng)價(jià)為封緘物，乙利用上述職務(wù)便利，將合法占有包裹之中的內(nèi)容物轉(zhuǎn)賣獲利（本案案例二情形），根據(jù)封緘物理論中的區(qū)別說，乙雖然整體占有封緘物，內(nèi)容物仍由委托人保留占有（單位占有或者客戶和單位共同占有），乙將內(nèi)容物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约赫加?，破壞占有關(guān)系，則構(gòu)成盜竊。（3）包裹整體不評(píng)價(jià)為封緘物，紙箱子、袋子用膠帶封裝僅屬于對(duì)貨物進(jìn)行包裝，以防止散落，不能達(dá)到一般意義上的封閉防盜的目的，與前述高檔葡萄酒例子類似，封裝物不等于封緘物。此種情形下，乙不論是否取走包裹內(nèi)財(cái)物，均屬于將合法占有的包裹轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄋ械穆殑?wù)侵占行為，因數(shù)額未到達(dá)較大起點(diǎn)，不構(gòu)成犯罪。

3.關(guān)于侵犯財(cái)產(chǎn)的手段方式。依據(jù)第二點(diǎn)，通過占有狀態(tài)關(guān)系已經(jīng)能較好區(qū)分甲、乙行為的定性，為更細(xì)致闡述兩者區(qū)別及對(duì)類似案例作全面分析，故對(duì)手段方式作進(jìn)一步論述。侵犯財(cái)產(chǎn)的手段方式與侵占狀態(tài)密切關(guān)聯(lián)。盜竊罪侵犯的法益主要是“他人占有的財(cái)物”，而職務(wù)侵占罪侵犯的法益包含“將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ小?，在明確占有關(guān)系時(shí)實(shí)際上已經(jīng)對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)的手段方式作了一定限制。質(zhì)言之，手段方式是改變占有關(guān)系的途徑，評(píng)價(jià)占有關(guān)系時(shí)不可避免的對(duì)手段方式作了框定。因此，對(duì)手段方式的評(píng)價(jià)本質(zhì)上仍是對(duì)占有關(guān)系區(qū)分的延續(xù)和細(xì)化。

本文贊同職務(wù)侵占罪之中的“單一手段說”。從客觀事實(shí)上看，除了共同占有的情形之外，幾乎不可能存在利用職務(wù)上的便利盜竊單位財(cái)產(chǎn)的情形；騙取本單位財(cái)產(chǎn)的情形，基本上只是利用工作機(jī)會(huì)，而非真正意義上的利用職務(wù)便利。［15］故此，就甲的行為，其實(shí)施的屬于改變占有關(guān)系的行為，評(píng)價(jià)為竊取行為；因竊取不屬于職務(wù)侵占罪之中的手段方式，故不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。就乙的行為，其在包裹被評(píng)價(jià)為封緘物時(shí)占有整個(gè)包裹（封緘物），為改變占有關(guān)系，屬于手段行為之中的侵占，故宜評(píng)價(jià)為職務(wù)侵占行為。除此之外，則按照盜竊罪評(píng)價(jià)。

（二）質(zhì)疑之一：“單一手段說”帶來的處罰漏洞

犯罪數(shù)額對(duì)于定罪量刑產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，職務(wù)侵占罪入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)大于盜竊罪。有意見認(rèn)為，就本文列舉的案例二之中的情形一，因?yàn)樾袨闆]有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)就直接認(rèn)定為無罪，等于忽視了盜竊罪等其他法條規(guī)定，會(huì)造成處罰漏洞，使被害人無法得到救濟(jì)，刑法保護(hù)法益的目的將會(huì)落空。［16］筆者認(rèn)為，上述論點(diǎn)有失偏頗，具體理由如下：

其一，“單一手段說”排斥竊取行為。此前提下職務(wù)侵占罪與盜竊罪并不存在法條競(jìng)合關(guān)系，自然也不需要對(duì)法條競(jìng)合適用進(jìn)行討論，對(duì)列舉情形1 之中的行為是否構(gòu)成其他犯罪，按照構(gòu)成要件符合性進(jìn)行判斷；其二，從構(gòu)成要件角度，亦不符合入罪要求。構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，行為成立犯罪所必須符合的違法類型，［17］是成立法犯罪的最低要求，亦有區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪的重要功能。故此，只有在行為人的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能入罪。而引入案例只是在數(shù)額要求上達(dá)到了盜竊罪的構(gòu)成要件，對(duì)其他構(gòu)成要件諸如破壞占有關(guān)系，建立新的占有等，均不符合構(gòu)成要件，當(dāng)然難以以盜竊罪入罪。

（三）質(zhì)疑之二：侵占封緘物整體與竊取內(nèi)容物之間處刑不均

有意見認(rèn)為，侵害整個(gè)封緘物的本應(yīng)比侵害其中的內(nèi)容物更為嚴(yán)重，但按照區(qū)分說，侵害內(nèi)容物構(gòu)成盜竊罪（案例二情形二），而侵害封緘物整體卻只能構(gòu)成侵占罪（案例二情形一）會(huì)導(dǎo)致處刑不均。［18］筆者認(rèn)為，受托人從侵害封緘物整體到侵害其中的內(nèi)容物不能簡(jiǎn)單機(jī)械地理解為侵害整體和部分，而應(yīng)當(dāng)看成是一個(gè)由外部侵害轉(zhuǎn)化為內(nèi)部侵害、由較輕侵害升格為較重侵害的漸進(jìn)過程。受托人一開始單純?nèi)〉梅饩}物整體只是侵害了占有的外部法律關(guān)系，之后繼而取得內(nèi)容物才是侵犯了占有的內(nèi)部法律關(guān)系（此時(shí)財(cái)產(chǎn)的整個(gè)占有法律關(guān)系才算侵害殆盡），將前者認(rèn)定為作為輕罪的侵占罪，而將后者認(rèn)定為作為重罪的盜竊罪，這樣處理恰恰體現(xiàn)出刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)占有法律關(guān)系保護(hù)的階段性和層次性，非但不是有失輕重，反而是罪刑相適應(yīng)原則實(shí)現(xiàn)的有效形式。

四、結(jié)語

本文以案例引入并提出問題，就職務(wù)侵占罪及盜竊罪法律適用作出解釋，在立足于刑事實(shí)體法的定性考察的同時(shí)兼顧司法處理的現(xiàn)實(shí)需求，以期對(duì)有效解決此類案件之定性及理解職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間的關(guān)系提供一定的幫助，雖未提出創(chuàng)新觀點(diǎn)，但亦非純粹的個(gè)案分析。同時(shí)，筆者認(rèn)為如下二點(diǎn)仍需我們引起關(guān)注：其一，快遞員侵犯客戶包裹的行為犯罪手段多樣、客觀表現(xiàn)疑難，在具體實(shí)務(wù)操作中不宜作統(tǒng)一定性，無罪、職務(wù)侵占罪、盜竊罪等司法裁量，需在厘清案件事實(shí)，認(rèn)罪研判此罪與彼罪的界限，最終進(jìn)行法律適用的選擇。其二，學(xué)說上可能會(huì)為區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪而提出若干標(biāo)準(zhǔn)，但都不過是一種典型情形的經(jīng)驗(yàn)描述而非邏輯必然。實(shí)際上，由于法條用語本身的復(fù)雜性，立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，存在著通過恰當(dāng)解釋在法條用語的含義射程之內(nèi)，對(duì)案件事實(shí)準(zhǔn)確界定，以達(dá)到罪刑均衡的效果?！胺扇说牟拍苤饕辉谡J(rèn)識(shí)制定法，而正是在于有能力能夠在法律的規(guī)范的觀點(diǎn)之下分析生活事實(shí)”。［19］

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第100 頁。

［2］參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第849-850 頁。

［3］參見黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國(guó)法學(xué)》2009 年第1 期。

［4］參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第97 頁。

［5］［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第186 頁。

［6］參見［日］橋爪?。骸墩摫I竊罪中的占有》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019 年第1 期。

［7］ 最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（1999 年9 月16日），第1 條第1 款。

［8］參見郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考—以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2008 年第6 期。

［9］ 張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017 年第1 期。

［10］ 參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2015 年第5 期。

［11］參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，《法學(xué)》2006 年第7 期。

［12］同前注［1］，第966 頁。

［13］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第3 頁。

［14］同前注［1］，第1021 頁。

［15］同前注［1］。

［16］參見陳洪兵：《不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合：大競(jìng)合論之提倡》，《清華法學(xué)》2012 年第1 期。

［17］同前注［1］，第115-116 頁。

［18］參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007 年版，第545 頁。

［19］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999 年版，第87 頁。