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［案例一］2017年2月底至2017年3月底，秦某某與華某某、諸某某、封某某等人以營利為目的，糾集徐某某、李某某等人多次組織他人以麻將牌“斗牛”的形式在常州市武進區(qū)多處酒樓、茶室、小區(qū)聚眾賭博，從中非法獲利8萬余元。其中秦某某、華某某、諸某某為賭檔組織者，徐某某多次為賭檔抽頭。

［案例二］2017年7月至2018年1月，賈某某為攫取非法利益，糾集董某某、胡某某、周某、殷某某、李某某等人在常州市武進區(qū)多處養(yǎng)殖場、魚塘、農(nóng)莊，長期經(jīng)營地下賭場，多次組織他人以麻將牌“斗?！毙问竭M行賭博，并從中抽頭漁利。為討要賭債，賈某某指使他人非法拘禁胡某某。因賭博糾紛，賈某某組織成員與他人發(fā)生持械聚眾斗毆。為維護團伙利益，賈某某等人還實施了尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動。

多次組織他人聚眾賭博，是否都可以認定為“惡勢力”，司法實踐中存在分歧。一些機關對于開設賭場、聚眾賭博類犯罪，往往以罪名來認定惡勢力，也就是以此類案件的“三人以上，開設賭檔者、組織者相對固定，多次實施賭博活動”來認定。但是，惡勢力的外部特征和內(nèi)部實質(zhì)，需要深入探討。前述兩個案例，雖然同屬開設賭場、聚眾賭博類案件，在人數(shù)較多、賭博次數(shù)較多的表象外，是否構成惡勢力，還要看內(nèi)部實質(zhì)。案例二中賈某某等人開設賭場、聚眾賭博，不單純是為了獲取非法利益而實施“黃、賭、毒”等違法犯罪活動，還實施了非法拘禁、聚眾斗毆、尋釁滋事等其他違法犯罪活動。這相對于案例一中以獲取非法利益為目的而組織起來的秦某某、華某某等人，案例二中的賈某某、胡某某、殷某某等人之間已經(jīng)有一定的組織性，且賈某某在多次違法犯罪活動中成為固定的糾集者。兩案例不能等同而論。

一、惡勢力犯罪的規(guī)定沿革

惡勢力犯罪是一種有組織犯罪，但我國刑法在有組織犯罪方面，只規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪，缺乏對“惡勢力”的針對性立法。從惡勢力犯罪的名稱考察，其又稱惡勢力團伙，最初被稱為流氓惡勢力，指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作歹，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團伙。這是中央“掃黑辦”較早時候?qū)τ趷簞萘Φ暮x界定，“流氓惡勢力”體現(xiàn)了當時的時代背景和階段性特征。

隨著第二次“打黑除惡”專項斗爭的展開，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年12月9日出臺了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》），首次以規(guī)范性文件的形式提出了“惡勢力”團伙的概念?！蹲剷o要》認為，“惡勢力”是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團伙?！蹲剷o要》從黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團伙的關系層面上，將惡勢力認為是黑社會性質(zhì)組織的雛形，對惡勢力的界定趨于規(guī)范化。

2018年1月，中共中央、國務院發(fā)出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，為貫徹落實通知精神，適應當前與黑惡勢力犯罪斗爭的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），再次深化了惡勢力的概念?！吨笇б庖姟返?4條規(guī)定，惡勢力是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。此次“掃黑除惡”專項斗爭不同于“打黑除惡”，專項斗爭的深度和廣度前所未有，并將掃黑與反腐拍蠅相結合，對各類黑惡勢力違法犯罪保持著嚴打高壓態(tài)勢。

隨著專項斗爭的深入，實踐中出現(xiàn)了對惡勢力的認定標準、證據(jù)要求不一的情況，如何區(qū)分“黑”與“惡”成為司法實踐中的重要問題。2019年4月《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》出臺，要求準確認定惡勢力和惡勢力犯罪集團，堅決防止人為拔高或者降低認定標準?？梢钥闯?，該意見的出臺對于惡勢力的規(guī)定更加規(guī)范、精細，雖不是嚴格意義上的司法解釋，但是對于指導司法實踐具有重要指導意義。

二、惡勢力的特征

罪刑法定原則要求犯罪的構成條件和后果必須由成文法明確規(guī)定。概念中的一些模糊表述所造成的不明確性，會影響辦案實踐中的操作性。如前所述，“惡勢力”一詞肇始于第一次“嚴打”運動，帶有較濃厚的政治色彩。在將“掃黑除惡”運動納入法治化軌道的當下，有必要對“惡勢力”進行法律解讀。為此，筆者嘗試從其尚未形成黑社會性質(zhì)組織這一角度入手，通過與黑社會性質(zhì)組織四個特征的比較來分析“惡勢力”內(nèi)涵。

第一，從組織特征看，惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定，組織結構相對松散。2009年《座談會紀要》中對“惡勢力”團伙規(guī)定了“三人以上，糾集者、骨干成員相對固定”的條件。然而，2018年《指導意見》第15條對“惡勢力”集團的規(guī)定為“有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動?！蓖ㄟ^比較不難發(fā)現(xiàn)，“骨干成員相對固定”的條件已經(jīng)悄然消失。另外，通過比較《刑法》第294條對黑社會性質(zhì)組織的組織特征的規(guī)定，即“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”，可以看出，惡勢力中的被糾集人可能是短暫聚集在一起的，并不要求他們是固定的，而糾集者則相對固定，體現(xiàn)為相對松散的組織性。如果組織性更強一些，符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織就構成惡勢力犯罪集團，然而其組織性特征依然主要反映在糾集層面而非實施層面。

第二，從行為特征看，惡勢力應當具有“暴力、威脅或者其他手段”。2009年《座談會紀要》對違法犯罪活動規(guī)定為“敲詐勒索、強迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等”。2018年《指導意見》界定了惡勢力“慣常實施的”和“還可能伴隨實施的”犯罪活動，也就是辦案中常說的“7+11”種情形?？v觀這些犯罪類型和違法情形，暴力性是惡勢力行為特征中的必備屬性。從惡勢力到惡勢力犯罪集團，再到黑社會性質(zhì)組織，是一個不斷升級發(fā)展的過程，行為特征的暴力性、控制性也是由弱到強逐漸遞進的，這其中要尤其注意“軟暴力”問題?！败洷┝Α币矊儆诒┝Γ吨笇б庖姟诽貏e將“軟暴力”提出，《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》中對“軟暴力”也進行了明確定義，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。這樣就對惡勢力犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)的的犯罪行為進行了界定，突出了這些行為手段的暴力性相對隱蔽、相對文明、相對較輕等特性。硬暴力和軟暴力的區(qū)分標準，在于所造成傷害的性質(zhì)主要是物理傷害還是精神傷害。［1］軟暴力側重于基于組織背景而造成的心理、精神上的強制。在惡勢力犯罪行為中有時不存在“打砸搶”等硬暴力行為，此時尤其需要重點考察“軟暴力”情形。

第三，從危害性特征看，惡勢力通常在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)實施違法犯罪活動，通過多次實施違法犯罪活動，影響百姓生活，擾亂經(jīng)濟、社會秩序，造成較為惡劣的社會影響。惡勢力的嚴重危害，必須以多次實施違法犯罪活動為基礎，其中至少實施一次犯罪活動，同時還必須以一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的惡劣影響為評判依據(jù)，也就是具有“為非作惡、欺壓百姓”的特征。一定意義上講，前述組織特征和行為特征，是形成惡勢力嚴重危害或非法影響的條件。［2］惡勢力犯罪的危害性比一般共同犯罪要大，又區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織的危害性，尚未達到“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”的程度。應當注意的是，惡勢力造成較為惡劣的社會影響，主要是破壞經(jīng)濟、社會秩序，區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織“非法控制”的程度。惡勢力不追求也無法實現(xiàn)對社會的非法控制，不符合非法控制特征。［3］因此，也可以說，相對于黑社會性質(zhì)組織造成的社會危害，惡勢力造成的危害性相對較小。

黑惡勢力的發(fā)展有其規(guī)律，有從小到大、從惡到黑逐步演化的過程。［4］黑社會性質(zhì)組織“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動”，但惡勢力不需要有一定經(jīng)濟實力維系組織的運行，故并不具備該經(jīng)濟特征。

三、審查認定的思路

首先，綜合全案看形式。組織特征是惡勢力組織認定的基礎，但是實踐中惡勢力組織的成立并不是一蹴而就的，而是通過一次次的有組織的違法犯罪行為不斷增強的。［5］組織層級上來說，惡勢力只要具備穩(wěn)定的第一級即可，也就是糾集者固定，組織性松散；惡勢力犯罪集團是要求3人以上，首要分子明顯，重要成員較為固定，組織層級上來說具備穩(wěn)定的二級即可，有一定的組織性。

當下司法實踐中，惡勢力逐漸呈現(xiàn)成員管理“零散化”、糾集方式“網(wǎng)絡化”等特點。針對惡勢力“三人以上，糾集者相對固定”，要審查是否有多名犯罪嫌疑人（被告人）、是否有相對固定的糾集者、是否有具體人員分工、成員間是否聯(lián)系緊密等，重點關注犯罪嫌疑人對于實施犯罪時如何糾集、糾集目的、成員人數(shù)的供述以及同案犯之間的互相指證，在人數(shù)、組織結構上來把握其是否具備惡勢力的外在特征。案例一中秦某某等人僅符合一般共同犯罪特點，案例二中賈某某多次糾集董某某、胡某某、周某等人開設賭場、聚眾斗毆等，在多次違法犯罪活動中賈某某成為固定的糾集者，同案犯之間有較強的組織性，逐漸形成為實施共同犯罪的較為固定的犯罪組織，在組織特征上具備了惡勢力犯罪集團的特點。

其次，具體分析看行為。惡勢力實施三次以上暴力、威脅或“軟暴力”等行為。實踐中，暴力、威脅行為并無爭議，但對于“軟暴力”的把握則存在不明確性，需要特別關注。在學術界，有“隱形脅迫”的概念。隱形脅迫，是指行為人不直接使用暴力或者脅迫手段，故意利用人們對暴力侵害的恐懼心理，實施侵害行為所產(chǎn)生的能夠抑制受害人反抗的威懾力。［6］軟暴力的心理強制可通過與隱形脅迫對比理解。在表現(xiàn)形式上，“軟暴力”行為表現(xiàn)多種多樣，犯罪嫌疑人采取滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，包括但不限于依靠惡名進行所謂“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”，以及公開隱私、網(wǎng)絡造謠、電話騷擾、侮辱誹謗、貼報噴字等手段。

惡勢力犯罪不是獨立的罪名，依附于具體犯罪存在，其行為定性根據(jù)具體罪名而定，應按照一般刑事案件的證據(jù)審查標準具體審查。針對惡勢力犯罪活動中暴力行為相對隱蔽、不明顯的特點，要重點關注多次實施違法犯罪活動的物證、言詞證據(jù)、視聽資料等證據(jù)。本文案例中，涉及到個別罪名中存在軟暴力行為，認定適用的即是上述內(nèi)容。如案例二中，賈某某等人除實施開設賭場活動外，還實施非法拘禁、聚眾斗毆等違法犯罪活動，符合《指導意見》規(guī)定的常見犯罪類型。另外，根據(jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院和江蘇省公安廳《關于辦理黑惡勢力犯罪案件的座談會紀要》規(guī)定，“對三人以上有組織地多次實施開設賭場、聚眾賭博犯罪，且有強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等違法犯罪行為，能夠體現(xiàn)其惡勢力性質(zhì)，符合犯罪集團構成要件的，應當認定為惡勢力犯罪集團?！卑咐恢星啬衬车热说男袨橹皇且话汩_設賭場、聚眾賭博，而案例二中賈某某等人開設賭場，且在賭場活動之外另有其他違法犯罪活動，行為表現(xiàn)更多樣。

最后，全面分析看危害。在危害特征方面，通常要求違法犯罪行為具有一定的暴力性和公開性。［7］惡勢力的社會影響是對一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)百姓生活、經(jīng)濟秩序等的影響，一般表現(xiàn)為普通群眾的反映和感受。其中，普通群眾包括惡勢力對被害人親屬、鄰居、公司同事等涉及生活、工作范圍的普通群眾，也包括一定行業(yè)內(nèi)被害人之外的普通群眾。惡勢力犯罪中，行為人以惡勢力團伙作為支撐共同為非作惡，形成一種群體性的惡勢力。而一般共同犯罪也不過是孤立的個人行為的一種合意。［8］實踐中，要結合惡勢力實施違法犯罪活動的次數(shù)、手段、規(guī)模及造成損失的大小、造成影響的惡劣程度等綜合把握其社會影響。案例一中秦某某等人開設賭場造成的社會危害是普通賭博案件造成的社會危害，而案例二的賈某某等人開設賭場、聚眾斗毆、故意傷害等行為，不僅是普通賭博案件造成的社會危害，還嚴重侵害了他人人身權益，嚴重擾亂了社會秩序，造成更為廣泛、惡劣的社會影響。

實踐中，惡勢力造成的危害既包括實際對被害人造成的財產(chǎn)損失、人身傷害等危害，也包括對被害人生活、工作區(qū)域或者一定行業(yè)的影響。在審查危害性的證據(jù)上，重點審查財產(chǎn)損失、人身傷亡結果的證據(jù)、相關區(qū)域或行業(yè)內(nèi)的證人證言、“惡勢力”違法犯罪活動導致一定區(qū)域或行業(yè)經(jīng)濟、社會秩序被擾亂的證據(jù)等，尤其注意普通群眾作為證人對惡勢力行為的看法，是否影響到他們的正常生活、工作秩序等。

因此，對于是否是惡勢力犯罪案件，犯罪組織是否是惡勢力，需要從惡勢力的特征出發(fā)，審查其是否實施了惡勢力慣常實施的違法犯罪活動，是否體現(xiàn)出惡勢力的性質(zhì)、特征，是否造成較為惡劣的社會影響等，在與黑社會性質(zhì)組織的對比理解中，從形式和實質(zhì)上進行全面分析認定。

注釋：

［1］ 參見林毓敏：《黑社會性質(zhì)組織犯罪中的暴力手段及軟性升級》，《國家檢察官學院學報》2018年第6期。

［2］參見黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

［3］參見周光權：《黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認定——兼及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團伙的區(qū)分》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

［4］參見吳蕾：《當前黑惡勢力犯罪特點及打防策略》，《江蘇警官學院學報》2009年第1期。

［5］ 參見劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認定》，《國家檢察官學院學報》2018年第6期。

［6］ 參見汪力：《黑惡勢力犯罪問題研究》，西南政法大學出版社2003年版，第58頁。

［7］ 參見劉憲章、孫剛：《惡勢力違法犯罪的司法認定》，《中國檢察官》2018年第21期。

［8］ 參見儲槐植、梁根林：《論刑法典分則修訂的價值取向》，《中國法學》1997年第2期。