胡軍輝

（湘潭大學法學院，湖南湘潭411105）

2014年某省某市某區(qū)依據(jù)市級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃，啟動“28號地塊征收項目”，該項目通過區(qū)征收處發(fā)布了征收范圍通告，并將通告張貼于部分擬征收房屋墻壁上。該通告對擬征收地塊的范圍及房屋作了描述，但未出具具體的紅線圖。在征收公告發(fā)布后，征收處向征收范圍所在地的工商、稅務、房產(chǎn)等職能部門簽發(fā)了暫停辦理行政審批等手續(xù)的函。被征收人依據(jù)該函停產(chǎn)停業(yè)，并終止房屋租賃協(xié)議，停止裝飾裝修。然而征收部門在此后長達四年的時間內(nèi)未簽發(fā)征收決定，被征收人因長期停產(chǎn)停業(yè)權益受損提起訴訟，引發(fā)一系列糾紛。①筆者以兼職律師身份代理了該系列案件中的一部分。該案涉及諸多法律問題，如征收范圍確定的責任主體究竟是誰，確定征收范圍的法律文書是什么，何種文書送達方式可以被視為有效送達，征收范圍內(nèi)的擬征收標的物是什么，征收范圍確定后工商稅務等行政機關需要承受何種拘束力，停辦審批手續(xù)產(chǎn)生的法律責任由誰承擔，征收范圍確定后長期不簽發(fā)征收決定給被征收人造成權益損害是否可訴等。《國有土地上房屋征收與補償條例》（國務院590號令，以下簡稱：《征收條例》）僅有第16條這一個條文對此有所涉及，且在該條文中找不到對上述案件中的問題的解決依據(jù)，可以說上述問題的化解目前處于無法可依的狀態(tài)。從學術研究的視角來看，上述問題均可納入宏觀的征收范圍制度范疇，而目前學界對此問題的研究尚處于起步階段，相關的研究成果不多。②參見阮紹榮：《房屋征收范圍之確定》，《中國房地產(chǎn)》2013年第21期；章文英：《國有土地上房屋征收范圍確定行為的可訴性》，《人民司法》2015年第23期；王伶雅、徐璨：《房屋征收范圍確定后遷入戶口或分戶不增加補償》，《成都日報》2014年9月27日，第002版。因此，對這一問題展開研究具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、征收范圍確定的主體

征收范圍的確定是征收程序的重要環(huán)節(jié)，征收范圍確定的主體涉及征收權力的行使，也影響被征收人的權利救濟。因征收范圍確定不當或者征收范圍確定后未啟動征收程序造成損害時，被征收人需要以征收確定主體為被告請求救濟?！墩魇諚l例》第8條規(guī)定因公共利益需要，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定?！墩魇諚l例》第16條規(guī)定“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴建等行為，房屋征收部門應當將這些事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續(xù)?！边@兩個相關條文均未明確規(guī)定征收范圍確定的主體。規(guī)定的缺失，致使房屋征收實踐中確定征收范圍的主體不一，概括起來大致有以下幾種情形：（1）市、縣政府作為征收范圍確定主體；③如《山西省國有土地上房屋征收與補償條例》第9條規(guī)定：“設區(qū)的市、縣（市、區(qū)）人民政府對符合公共利益、確需征收房屋的，應當根據(jù)規(guī)劃用地范圍和房屋實際狀況確定房屋征收范圍，并予以公布?！保?）房屋征收主管部門、相關部門以及市縣政府共同作為征收范圍確定主體；④如 《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第4條第1款規(guī)定：“市房屋行政管理部門是本市房屋征收與補償工作的主管部門，負責本市房屋征收與補償?shù)臉I(yè)務指導和監(jiān)督管理等工作?！痹摰募殑t第10條第2款、第3款規(guī)定：“符合本細則第8條第（五）項規(guī)定因舊城區(qū)改建需要征收房屋的，房屋征收范圍由市建設行政管理部門會同市房屋管理、發(fā)展改革、規(guī)劃土地、財政等行政管理部門以及相關區(qū)（縣）人民政府確定。符合本細則第8條規(guī)定的其他情形需要征收房屋的，房屋征收范圍由市房屋行政管理部門會同相關行政管理部門和區(qū)（縣）人民政府確定?！保?）房屋征收部門、發(fā)改、規(guī)劃、國土資源等部門共同作為房屋征收范圍確定主體；⑤如 《濟南市國有土地上房屋征收與補償辦法》第3條第1款、第2款規(guī)定：“市、區(qū)人民政府負責轄區(qū)內(nèi)國有土地上房屋征收與補償工作。市城鄉(xiāng)建設主管部門和區(qū)人民政府確定的部門（以下簡稱房屋征收部門）負責組織轄區(qū)內(nèi)國有土地上房屋征收與補償工作。”該辦法第10條第2款規(guī)定：“符合本辦法第七條第（五）項規(guī)定，需要征收房屋的，由房屋征收部門會同發(fā)改、規(guī)劃、國土資源等部門確定房屋征收范圍?！保?）房屋征收部門作為確定房屋征收范圍的主體。⑥如《武漢市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》第4條第1款規(guī)定：“市人民政府負責本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作。市房屋征收部門負責組織實施本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作?！痹撧k法第13條規(guī)定：“房屋征收部門應當根據(jù)規(guī)劃部門出具的規(guī)劃意見，合理確定國有土地上房屋征收范圍。”

房屋征收范圍確定主體不一，在征收實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了一些問題：一是實踐中出現(xiàn)的單一行政主體確定模式、復合行政主體確定模式、不同行政主體確定模式等造成了不同行政主體之間行政職責邊界不清；二是不同行政機關確定房屋征收范圍，責任主體混亂；三是由不具有行政征收執(zhí)法權的行政機關或機構確定房屋征收范圍，行政行為合法性存疑；四是不同地區(qū)的被征收人在權益遭受損害時所獲得的司法救濟存在區(qū)別，如被告不同，法院管轄的級別不同。

筆者認為，應由市、縣兩級人民政府以自己的名義確定征收范圍，具體理由如下。第一，征收范圍屬于后續(xù)征收決定的有機組成部分，《征收條例》已經(jīng)明確規(guī)定了征收決定的主體為市、縣兩級人民政府，征收范圍確定的主體應當與征收決定的主體保持一致。第二，征收范圍確定行為對于被征收人產(chǎn)生直接的禁止性效力，對被征收人的實體利益產(chǎn)生直接影響，在性質上屬于具有對外效力的行政行為，因而征收范圍的確定主體應當是具有行政執(zhí)行權的機關。此外，征收范圍的確定涉及發(fā)改委的審批職權、規(guī)劃行政職權、土地行政職權、財政行政職權以及其他相關權力，由能夠統(tǒng)一審批、協(xié)調(diào)相關行政職能部門權力的同級政府作為征收范圍確定主體有利于行政效率的提升。第三，根據(jù)權責相統(tǒng)一原則，作出行政行為的機關應當承擔相應的責任。征收范圍確定主體應當承擔確定征收范圍造成行政相對人權益損害的責任。由于征收決定的法律責任由作出該決定的市、縣兩級人民政府承擔，如果不將確定征收范圍的主體也規(guī)定為市、縣兩級人民政府，將會產(chǎn)生被征收人需要向不同的行政主體主張救濟的問題。第四，由多個部門共同作為確定征收范圍的主體會導致行政相對人在遭受權益損害時需要同時向多個行政部門主張權利，進而還會引發(fā)多個行政機關之間的責任區(qū)分和承擔問題。第五，房屋征收部門可以承擔確定征收范圍的具體工作，實踐中確定征收范圍的房屋征收部門，其法律身份往往是同級政府的內(nèi)部機構，不是獨立行使行政職權的行政機關，其無權以自己的名義作出行政行為。從這一角度來考慮，不將房屋征收部門作為征收范圍確定主體，而由同級市、縣級人民政府作為征收范圍確定主體，是妥當?shù)摹５诹?，確定征收范圍的權力屬于綜合性行政權力，其不宜由發(fā)改委、規(guī)劃行政部門、土地行政部門以及財政行政部門等獨立行使。

二、征收范圍內(nèi)的征收標的物

征收范圍內(nèi)的征收標的物是指位于征收范圍內(nèi)被納入征收對象的物。征收范圍內(nèi)的物究竟包括哪些具體的物，某種納入征收范圍的物的內(nèi)涵與外延如何合理界定等問題，理論研究尚不成熟，相關規(guī)定存在諸多矛盾之處，司法實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)一些爭議。⑦比如在本文前引案件中，征收行政部門認為納入征收范圍的標的物只限于房屋，對于土地上房屋征收而形成的土地經(jīng)營方面的停產(chǎn)停業(yè)損失不予補償，其理由是其并未簽發(fā)收回土地的決定。被征收人主張土地（用于經(jīng)營停車）屬于征收范圍內(nèi)的征收物，基于該征收范圍內(nèi)的土地而產(chǎn)生的停產(chǎn)停業(yè)損失需要補償，其理由是土地使用權屬于物權，《物權法》第43條規(guī)定用益物權屬于征收對象應當補償。因而有必要對該問題進行研究。

（一）“房屋”內(nèi)涵的爭議與澄清

我國《房地產(chǎn)管理法》第6條、我國《物權法》第42條、《征收條例》第2條均規(guī)定房屋屬于征收范圍內(nèi)征收標的物。因此，房屋屬于國有土地征收范圍內(nèi)的征收標的物是沒有爭議的，但是現(xiàn)行法規(guī)定的房屋內(nèi)涵并不明確。學界對于房屋內(nèi)涵的理解以及實務操作中對于房屋的認定存在一定的爭議。第一種觀點認為國有土地上房屋征收中的“房屋”應作廣義解釋，即認為其既包括房屋權利人的居所，同時也包括房屋的附屬物，如房屋前后的車棚、花園、地下室、地下車位等等。⑧參見沈開舉主編：《〈國有土地上房屋征收與補償條例〉條文解讀與案例評點》，中國法制出版社2011年版，第7頁。第二種觀點認為對于征收中的“房屋”的理解，應以我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為基礎，以建筑區(qū)劃觀念為指導，系統(tǒng)地將“房屋”理解為被征收土地上包含房屋在內(nèi)的一切定著物?！胺课莶⒎窍穹杉夹g上那樣，征收的僅僅是建筑物或單獨所有的建筑物，而是單位或個人的生活場所或生活空間”。⑨朱廣新：《房屋征收補償范圍與標準的思考》，《法學》2011年第5期。第三種觀點認為房屋、附屬物與構筑物系并列存在的物。如《黃岡市人民政府關于征收城東新區(qū)房屋、附屬物及其它構建筑物的通告》確定征收對象為“房屋、附屬物及其他構筑物”。⑩《 黃岡市人民政府關于征收城東新區(qū)房屋、附屬物及其它構建筑物的通告》，https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation？searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=dfa7afd4-1104-487f-a107-03e9aff61325&conditions=search-Word%2B，2018年5月2日訪問。第四種觀點認為房屋和附屬物需要區(qū)分，但附屬物是包括構筑物在內(nèi)的。如《盤錦市人民政府關于征收興隆臺區(qū)興盛街道上房村國有土地上房屋及其附屬物的決定》中確定征收對象為“房屋及其附屬物”。①《盤錦市人民政府關于征收興隆臺區(qū)興盛街道上房村國有土地上房屋及其附屬物的決定》，https：//www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation？searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=99fe627b-3d29-439d-a086-3b47ce766f26&conditions=searchWord%2B，2018年5月2日訪問。

據(jù)此可知，雖然房屋作為征收標的物之一在法條上沒有任何爭議，但是征收意義上的房屋具體內(nèi)涵并不明確。在現(xiàn)行法的前提下如何合理界定房屋內(nèi)涵？筆者認為應同時適用以下標準。其一，從權利屬性角度解讀“房屋”內(nèi)涵?！墩魇諚l例》第1條、第2條規(guī)定因公共利益需要可征收國有土地上單位、個人的房屋，并應保障被征收房屋所有權人的合法權益，給予公平補償。我國《物權法》第121條規(guī)定用益物權人因征收、征用有權獲得補償。因此，從權利屬性的角度來看，國有土地上房屋征收中的“房屋”內(nèi)涵應同時包含所有權及用益物權。其二，從空間屬性確定“房屋”內(nèi)涵?！墩魇諚l例》第19條及《國有土地房屋征收評估辦法》第14條、第30條規(guī)定，對于房屋價值的評估應當考慮區(qū)位、用途、建筑結構、建筑面積、占地面積、土地使用權等因素。因此，房屋價值的評估考慮因素并不只限于房屋主體本身，而是同時包含多類空間因素。其從平面或立體空間角度來看“房屋”，據(jù)此，應當包含房屋主體、附屬物及構筑物，具體來說即由墻、頂、門、窗、圍墻、地下室、水井、門斗等建筑物組建而成的平面或空間體系。房屋上的附屬設施及構筑物均是基于提升房屋使用價值而添附建造，基于有損害即有救濟的基本原理，附屬物及構筑物的拆除即會降低房屋主體的使用價值而帶來經(jīng)濟損失，附屬物及構筑物被囊括在國有土地上房屋征收中的“房屋”內(nèi)涵之列，是踐行公平補償標準的重要體現(xiàn)。其三，從房屋的比例屬性解讀“房屋”內(nèi)涵。該角度的切入主要源于征收實踐出現(xiàn)的整座房屋有一部分在征收范圍內(nèi)，其他部分在征收范圍外現(xiàn)象的考量。征收紅線范圍內(nèi)房屋屬于征收“房屋”并無爭議，而征收紅線范圍外的房屋部分是否屬于征收“房屋”，應從征收紅線外部分房屋用途是否受損、安全性能是否受到妨礙等因素進行考量。若出于使用性與安全性的考慮，需將征收范圍外房屋一并征收的，征收范圍外的部分房屋亦應歸屬于征收“房屋”。其四，從房屋的合法性解讀“房屋”內(nèi)涵。根據(jù)《征收條例》第24條第2款的規(guī)定，市、縣人民政府在作出房屋征收決定前，應當組織相關部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。對于合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑應給予補償，對于違法建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。房屋屬于建筑物一類，在現(xiàn)行法框架內(nèi)，房屋征收的補償對象應為征收前置程序即房屋調(diào)查登記認定程序中所認定的合法建造的房屋及已經(jīng)登記的合法房屋。

（二）規(guī)范沖突下的“其他不動產(chǎn)”內(nèi)涵解讀與適用

我國《物權法》第42條規(guī)定的征收標的物為房屋及其他不動產(chǎn)，就這樣明確了房屋及其他不動產(chǎn)屬于兩個不同的概念。然而，我國《房地產(chǎn)管理法》第6條以及《征收條例》第2條均未明確將其他不動產(chǎn)列為征收標的物。在法律位階上，我國《物權法》相對于《征收條例》而言屬于上位法，《征收條例》中的征收物范圍應根據(jù)上位法規(guī)定予以確定，因而其他不動產(chǎn)屬于房屋之外的獨立類型的物。

在征收實際操作過程中，對于其他不動產(chǎn)依法應予征收并補償，爭議是不大的，爭議較多的是如何界定其他不動產(chǎn)的類型。比如，對于林木是否屬于其他不動產(chǎn)就存在爭議?！妒徍惺袇^(qū)國有土地上房屋征收補助獎勵等標準暫行規(guī)定》將林木界定為動產(chǎn)，②參 見《蕪湖市人民政府辦公室關于印發(fā)蕪湖市市區(qū)國有土地上房屋征收補助獎勵等標準暫行辦法的通知》，http://gk.wh.cn/xxgkweb/sxpublic/showView.jspunit=003010829&newid=997273，2018年8月20日訪問。征收時只對被征收人支付移栽補償金（如6厘米至10厘米的果樹移栽費100元/株），而《京張高鐵項目經(jīng)開區(qū)南站區(qū)域房屋征收補償安置方案》將林木界定為不動產(chǎn)，③《京張高鐵項目經(jīng)開區(qū)南站區(qū)域房屋征收補償安置方案》，http://sa.sogou.com/sgsearch/sgs_tc_news.php？req=1qOxb3B3F2mHP6xzoh RjVpYgTgQzFCGUsSSA_3OHbAx0BddgTsbS9CV98ueKL0T0&user_type=1，2018年8月20日訪問。對于被征收人支付補償款（如樹胸徑大于等于8厘米的，500元/棵）。對于不動產(chǎn)的內(nèi)涵，現(xiàn)行法雖有規(guī)定，但不統(tǒng)一?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱的不動產(chǎn)是指土地、海域以及房屋、林木等定著物?！蔽覈稉７ā返?2條第1款規(guī)定：“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物?！薄侗ｋU資金運用管理暫行辦法》（保監(jiān)會令2014年第3號）第11條規(guī)定：“保險資金投資的不動產(chǎn)，是指土地、建筑物及其它附著于土地上的定著物?！薄侗ｋU資金投資不動產(chǎn)暫行辦法》（保監(jiān)發(fā)〔2010〕80號）第2條第1款規(guī)定：“保險資金投資的不動產(chǎn)，是指土地、建筑物及其它附著于土地上的定著物?！薄端痉ú抗C律師司關于加強研究和積極開展不動產(chǎn)法律事務公證的通知》（〔88〕司公字第23號）指出：“不動產(chǎn)是指不能移動或移動后會引起性質、形狀改變，損失經(jīng)濟價值的物，如土地、建筑物及定著物等?！毕嚓P規(guī)范所規(guī)定的不動產(chǎn)內(nèi)涵并不清晰，在征收實踐中，房屋外的其他不動產(chǎn)內(nèi)涵自然也會難以準確統(tǒng)一把握。

筆者認為，我國《物權法》規(guī)定的“房屋及其他不動產(chǎn)”與《征收條例》規(guī)定的“國有土地上單位、個人的房屋”存在差異，為協(xié)調(diào)這種差異，應統(tǒng)一“征收物”的法律內(nèi)涵。我國《物權法》規(guī)定的征收范圍內(nèi)標的物為“房屋及其他不動產(chǎn)”，根據(jù)漢語詞義及立法釋義主要包括房屋、土地及土地上其他定著物，盡管土地屬于不動產(chǎn)，但國有土地使用權是權利財產(chǎn)，不納入“不動產(chǎn)”范圍之列。因此，“不動產(chǎn)”是“房屋”的上位概念，房屋征收對象就不動產(chǎn)屬性而言包含“房屋”與“其他不動產(chǎn)”兩類。對于“其他不動產(chǎn)”的認定則需要結合案件具體情況來確定，并貫徹落實公平補償原則，促進征收工作的進行。就實踐中兩類常見的其他不動產(chǎn)的認定而言，筆者認為，就林木而言，如果林木可被安置移栽，且移栽后未損害其存活率，征收部門可以將林木視為動產(chǎn)，不納入征收標的物范圍，征收行政部門給予被征收人適當?shù)囊圃再M用補貼；如果林木已經(jīng)完全納入了園林規(guī)劃，與房屋形成了有機整體，且移栽后存活幾率小，則應當將林木視為不動產(chǎn)，納入“其他不動產(chǎn)”的征收補償范圍。對于獨立于房屋的設施設備而言，如果設備設施可以移動，且移動不會引起其性質、形態(tài)的改變，亦不會損害其價值的，設施設備屬于動產(chǎn)；如果設備設施固定于地表或者預埋地下，無法在不改變其性質、形態(tài)和使用價值情況下移動，宜將其視為不動產(chǎn)，納入“其他不動產(chǎn)”范圍之列。

（三）規(guī)范沖突下的“土地使用權”征收標的物身份與判定

關于土地使用權是否屬于征收范圍內(nèi)的征收標的物，現(xiàn)行法上的規(guī)定存在沖突?！墩魇諚l例》第13條第3款規(guī)定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回?！币罁?jù)該規(guī)定，國有土地使用權不是征收范圍內(nèi)的征收標的物。然而《征收條例》第11條規(guī)定被征收房屋的價值包括房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權價值，即土地使用權在征收過程中附隨房屋一并征收并予以了補償。顯然這兩個條文之間存在沖突。此外，我國《物權法》第121條規(guī)定，用益物權可以被征收，并應當予以補償，因為土地使用權屬于用益物權，所以土地使用權屬于征收對象。該規(guī)定與《征收條例》第13條的規(guī)定存在沖突。最高人民法院《關于征收國有土地上房屋時是否應當對被征收人未經(jīng)登記的空地和院落予以補償?shù)拇饛汀罚ǎ?012］行他字第16號）指出：“國有土地上房屋征收補償中，應將當事人合法享有國有土地使用權的院落、空地面積納入評估范圍，按照征收時的房地產(chǎn)市場價格，一并予以征收補償?！币罁?jù)該司法解釋，土地使用權是可以征收的，其屬于征收對象。該司法解釋與《征收條例》第13條的規(guī)定也存在沖突。

相關規(guī)定不完善及規(guī)定間存在明顯的沖突，導致了實踐中對于國有土地使用權是否屬于征收對象存在爭議。其一，認為國有土地使用權不屬于征收對象。持此觀點者主要是從《征收條例》第13條第3款字面意思出發(fā)，認為其只規(guī)定“國有土地使用權同時收回”，未明確規(guī)定征收范圍包括國有土地使用權，應認定國有土地使用權不屬于房屋征收中的征收對象范圍。④參見金偉峰：《論房屋征收中國有土地使用權的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013年第2期。其二，認為國有土地使用權是“房地一體主義”下征收范圍的附隨客體。司法裁判例以此觀點為主，否定國有土地使用權是征收范圍的單獨客體，認為對房屋的補償中包含對國有土地使用權的補償。⑤如“史先修訴鄄城縣人民政府行政征收”案的二審法院認為：“《國有土地上房屋征收與補償條例》第13條第3款規(guī)定，房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。該條款可以看出，我國對收回國有土地使用權的補償奉行‘房地一體’的補償原則，即通過以房屋補償?shù)男问綄κ栈氐膰型恋睾驼魇盏姆课葸M行一體化補償，房屋的補償價值包含了國有土地使用權的補償價值。”該判決認為國有土地使用權的是有償收回，補償價值包含在房屋補償價值中。然而，根據(jù)《征收條例》第19條規(guī)定，征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，并未明確國有土地使用權的價值因素，因此，實踐中的此類判例實際是對國有土地使用權單獨補償權的否定，認定國有土地使用權并非征收范圍的單獨客體，是“地隨房走，房地一體主義”司法政策下的應然結果。參見山東省高級人民法院（2017）魯行終425號行政判決書、最高人民法院（2017）最高法行申1165號行政裁定書、最高人民法院（2017）最高法行申1176號行政裁定書。其三，認為國有土地使用權應當歸屬于房屋征收范圍確定的對象范圍。其主要理由是，最高人民法院《關于征收國有土地上房屋時是否應當對被征收人未經(jīng)登記的空地和院落予以補償?shù)拇饛汀罚ǎ?012］行他字第16號）規(guī)定了“國有土地上房屋征收補償中，應將當事人合法享有國有土地使用權的院落、空地面積納入評估范圍，按照征收時的房地產(chǎn)市場價格，一并予以征收補償”。依據(jù)該規(guī)定，房屋實際占用土地之外的其他院落以及空地可以一并予以征收，因而土地使用權屬于征收范圍內(nèi)的征收對象。此外，還有人認為國有土地使用權應當屬于征收對象，這樣“有利于明確公平合理的補償標準，保障土地所有權人的合法權益，順利推進房屋征收”。⑥吳 興國：《論國有土地使用權的收回——兼評〈國有土地上房屋征收與補償條例〉》第13條第3款》，《中國土地科學》2011年第9期。

筆者認為，國有土地使用權不應遵循“房地一體主義”而被附帶納入房屋征收客體范圍，而應將其列為征收范圍中的獨立客體，即國有土地使用權是獨立的征收標的物。第一，國有土地使用權與房屋所有權是兩個不同的權利，國有土地使用權具有重要的權利屬性和財產(chǎn)屬性，⑦生 青杰：《房屋征收模式下的國有土地使用權補償問題探析——以〈國有土地上房屋征收與補償條例〉為參照》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期。應獨立于房屋所有權。在土地公有體制下，“一般公民與法人享有的是近似于所有權的土地使用權，在民法上土地使用權起著所有權的功能，土地使用權才是我國不動產(chǎn)的‘自物權’，土地使用權是不動產(chǎn)市場的基礎”。⑧李俊杰、張國敏：《論國有土地使用權的性質》，《河北法學》2006年第3期。我國房屋所有權制度與國有土地使用權制度實為一種并行機制，《征收條例》并未將國有土地使用權明確為征收對象、補償對象，未能認識征收土地使用權與房屋征收法律關系本質。⑨胡瓷紅：《論土地征收補償原則——以比較法為視角》，《杭州師范大學學報（社會科學版）》2011年第2期。第二，房屋征收范圍劃定的客體范圍是征收補償?shù)闹匾罁?jù)，確立國有土地使用權作為征收范圍的獨立標的物，是對國有土地使用權補償缺位的重要完善。第三，國有土地使用權征收與收回是不同的補償方式。國有土地使用權收回制度具有行政強制性特點，其補償方式主要為成本補償，而國有土地使用權征收雖然也有行政強制的內(nèi)在屬性，但其補償原則為公平補償，兩者存在較大的區(qū)別。

三、征收范圍確定文書形式及送達

（一）征收范圍確定文書處于混亂狀態(tài)

關于房屋征收范圍采取何種文書形式的問題，《征收條例》無具體明確規(guī)定。征收實踐中主要的做法有以下幾種。一是通過公告附帶確定征收范圍。征收過程中存在多種不同的公告，征收范圍的確定具體由哪個程序中作出的公告予以確定在實踐中并不統(tǒng)一，有些征收部門在發(fā)布征收預公告時將征收范圍一并予以確定，⑩如 《關于星光大道66號片區(qū)舊城改造項目國有土地上房屋征收預公告》，http://www.nnjs.gov.cn/ztzlFwzsPgjgxdjg/20150318/1808.html，2018年4月23日訪問。有些地方在征收補償方案公告上確定征收范圍。①參見《劉軍師橋地塊棚戶區(qū)環(huán)境綜合整治項目房屋征收補償方案公告》，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/qzf/xwq/xwqzfhjsj/201711/t20171121_5152033.html，2018年4 月23 日訪問。二是通過專門的公告確定征收范圍。有不少地方通過簽發(fā)專門的征收范圍公告來確定征收范圍，但專門公告的具體名稱不統(tǒng)一，主要有“關于+征收房屋四至范圍+公告”、“地區(qū)名+征收范圍+公告”、“關于+地區(qū)名+征收范圍+公告”、“征收部門+關于+地區(qū)名+項目種類+征收范圍+公告”。②參見《關于國有土地上征收房屋四至范圍的公告》，http://www.haiyan.gov.cn/art/2017/12/19/art_148_309483.html，2018年4月23日訪問；參見《通惠區(qū)塊征收范圍公告》，http://www.yw.gov.cn/zfzx/gggs/201709/t20170913_1225934.shtml，2018年4月24日；《春樓弄地塊房屋征收范圍確定公告》，http://www.zjcx.gov.cn/art/2017/8/14/art_2221_321306.html，2018年4月24日訪問；《電視機廠區(qū)域項目房屋征收范圍公告》，http://www.sjzqx.gov.cn/view.jsp？newsid=14588080108183337，2018年4月24日訪問；《長沙市天心區(qū)城市房屋征收和補償管理辦公室關于太平路周邊零星地塊（二期）棚改項目房屋征收范圍公告》，http://www.tianxin.gov.cn/tianxin/zhengwugongkai/zfxxgkml/qzfxxgkml/tzgg97/812338/index.html，2018年4月24日訪問；《臺州市黃巖區(qū)人民政府關于天長北路區(qū)塊舊城改建房屋征收范圍的公告》，http://www.zjhy.gov.cn/zwgk/gggs/gggs_2/201507/t20150721_140536.html，2018年4月24日訪問。三是在征收決定公告中確定征收范圍。在征收決定中確定征收范圍是一種典型的確定征收范圍方式，③參 見蕪湖縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設委員會《房屋征收決定公告［2017］2號》，http://www.whx.gov.cn/DocHtml/1/2017/3/14/25188271109155.html，2018年4月23日訪問。其將征收決定內(nèi)容與征收范圍確定內(nèi)容在同一文書中予以公示，對于被征收人而言，其相關權益的救濟具有更多的便利性。四是其他方式。除了上述三種比較典型的征收范圍確定方式以外，還存在一些非典型的文書確定方式，如以通告的方式確定征收范圍和以通知的形式確定征收范圍等。④參 見《關于公布濱江四期團塊一期改造項目房屋征收范圍的通告》http://www.ruian.gov.cn/art/2017/12/28/art_1327183_15068461.html，2018年4月24日訪問；《新昌縣人民政府關于確定岙橋里舊城區(qū)改建項目房屋征收范圍的通告》，http://www.zjxc.gov.cn/art/2018/4/17/art_1392417_17379067.html，2018年4月24日訪問；《浦江縣人民政府關于公布浙中生態(tài)廊道浦江縣城區(qū)段一期（金獅湖保護開發(fā)工程二期）項目房屋征收范圍的通知》http://www.pj.gov.cn/zjpu/zwdt/gggs/201705/t20170527_128776.html，2018年4月24日訪問。

（二）征收范圍確定文書的規(guī)范化

征收范圍確定文書必須規(guī)范，這樣，一來可以規(guī)范政府行為，二來有利于方便相對人尋求法律救濟。為此相關法律要明確以下幾個方面。

其一，以公告形式確定征收范圍。“通告”作為一種告示性文種，其行文主體、行文客體及法定效力均較為寬泛，⑤參見陳天恩：《機關公文種類之四：通告》，《新聞與寫作》2006年第6期。難以達到征收范圍公布的嚴謹性要求，因而不適宜作為征收范圍公布文種。就“通知”文種而言，因其規(guī)范樣式具有特定的行文對象，格式中需要明確公文的主要受理機關，⑥參見陳天恩：《機關公文種類之五：通知》，《新聞與寫作》2006年第7期。不符合征收范圍公布的受眾對象范圍要求，因而也要排除?！肮妗币灾匾马椗c法定事項為其客體范圍，多是涉及群眾利益的事項，其目的以告知為主，告知事項一般會產(chǎn)生影響力，規(guī)范事項會產(chǎn)生拘束力。⑦參見陳天恩：《機關公文種類之三：公告》，《新聞與寫作》，2006年第5期。就征收范圍而言，征收范圍的確定事項的公布是《征收條例》規(guī)定的法定程序性事項，具有規(guī)范性效力，以單獨“公告”為其公文行文形式，名副其實。

其二，確定公告統(tǒng)一命名形式。確定公告統(tǒng)一命名形式可以直觀體現(xiàn)行文目的與內(nèi)容。公文的命名其實質是對具有相同作用和形式的一類公文特征的概括。⑧參見胡德元：《古代公文文體流變》，廣陵書社2012年版，第264頁。格式是行政公文具有的法定權威性和組織約束力在形式上的表現(xiàn)，標題是行政公文的眉目，反映公文整個結構要件的核心內(nèi)容。⑨岳海翔：《新編行政公文寫作一點通》，中國文史出版社2014年版，第17-21頁。確定征收范圍以公告為文書形式，體現(xiàn)了行政公文的格式要求，能較為直觀地反映行政公文的核心要件、行政權威和行政約束力。劃定征收范圍確定的公告的統(tǒng)一形式，有助于強化征收范圍確定公告的文書形式類型化、規(guī)范化，形成統(tǒng)一的規(guī)范體式。房屋征收范圍確定公告事由應當根據(jù)公文目的、對象范圍、項目類型進行確定。具體而言，房屋征收范圍確定公文的目的是為了確定房屋征收范圍，對象范圍則為哪一區(qū)域范圍需要進行征收，根據(jù)《征收條例》第8條，項目類型主要包括舊城改建、基礎設施建設、公共事業(yè)建設、保障性安居工程建設等具體征收項目類別，有期數(shù)的還應注明期數(shù)；文種則確定為公告文種；在組合公文命名要素時應注意介詞“關于”的運用。因此，此類公告命名方式可統(tǒng)一為“發(fā)文機關名稱+關于+確定某某區(qū)域某某項目（某某期）房屋征收范圍+公告”。

其三，確定公告內(nèi)容。在征收實踐中，關于征收范圍的公告主體內(nèi)容主要存在如下幾類。一是單一內(nèi)容。公告中只明確征收具體范圍（有的附征收范圍圖），無其他內(nèi)容。⑩參 見《武義縣人民政府關于城中村改造和房屋征收范圍的公告》，http://jrwy.zjol.com.cn/html/2017-06/23/content_10_1.htm，2018年5月14日訪問。二是復合內(nèi)容。復合內(nèi)容主要包括如下組合：（1）“征收具體范圍+征收范圍內(nèi)禁止實施的行為及相關法律后果”①參見《國有土地上征收房屋四至范圍的公告》，http://www.haiyan.gov.cn/art/2017/11/10/art_148_306060.html，2018年5月14日訪問。；（2）“征收具體范圍+征收范圍內(nèi)禁止實施的行為及相關法律后果+入戶調(diào)查登記時間”；②參見《電視機廠區(qū)域項目房屋征收范圍公告》，http://www.sjzqx.gov.cn/view.jsp？newsid=14588080108183337，2018年5月14日訪問。（3）“房屋征收范圍+房屋征收實施單位+暫停實施行為及法律后果；”③參 見《關于公布濱江四期團塊一期改造項目房屋征收范圍的通告》，http://www.ruian.gov.cn/art/2017/12/28/art_1327183_15068461.html，2018年4月24日訪問。（4）“房屋征收范圍+房屋征收部門+房屋補償主體+房屋調(diào)查登記”。④參見《房屋征收范圍確定公告》，http://www.sdsx.gov.cn/Item/22905.aspx，2018年5月14日訪問。房屋征收范圍確定公告文書需包含哪些內(nèi)容要素應根據(jù)公文發(fā)布的目的、功能具體確定。確定房屋征收范圍應當清楚地確定征收邊界和范圍，限定征收權益界限，限制征收部門依法行使征收權力，固定被征收房屋權利范圍，限制被征收人不當擴建和惡意添附，要求相關部門不得辦理有礙征收合理補償、不當增加補償費用等行政審批手續(xù)等內(nèi)容。為此，征收范圍公告應當包含以下內(nèi)容：一是應當明確征收范圍的四至界限，精確到棟、戶、門牌號等具體范圍，并附征收紅線圖；二是應當載明房屋征收范圍確定的事實、法律依據(jù)及其他政策等相應理由；三是應當明確征收范圍確定主體范圍、客體范圍、效力范圍具體事項、作用時間點、期限及違反義務的法律后果；四是應當載明被征收人權利及對房屋征收范圍不服的具體救濟途徑及救濟時限。

（三）房屋征收范圍確定文書的送達方式的規(guī)范化

關于征收法律文書的送達，《城市房屋拆遷管理條例》第8條規(guī)定房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布；《征收條例》第13條、第26條規(guī)定房屋征收決定、補償決定均以公告的方式送達。在征收實踐中，公告送達方式主要有互聯(lián)網(wǎng)公告送達、報紙公告送達、公告欄公告送達等。公告送達是我國《民事訴訟法》明確規(guī)定的一種法律文書送達方式，但其具有嚴格的使用條件，即只有在其他方式不能送達的情況下才能實施公告送達。此外，公告送達是一種推定送達，不能確保被征收人確切知道文書內(nèi)容的送達方式。鑒于房屋征收范圍確定公告是具有實體權益內(nèi)容的文書，送達后直接影響被征收人權利義務的行使，對其送達方式應予以優(yōu)化并規(guī)范化。其一，鼓勵運用多元方式送達征收范圍確定文書。發(fā)布房屋征收范圍確定文書公告作為文書送達的最低要求，在此基礎上鼓勵文書送達義務機關運用其他法定送達方式進行送達，增加公告送達的實際效果，減少推定送達風險。其二，建立復合型公告送達方式。征收范圍確定文書公告時應同時運用廣播公告、互聯(lián)網(wǎng)公告、報紙公告、張貼公告等多種告知方式。其三，明確公告送達生效時間，加強公告送達回訪。在發(fā)布征收公告時應當注明公告送達時間，并在征收范圍內(nèi)對被征收人盡量進行回訪，補強公告送達效果。

四、征收范圍確定后對相關主體的拘束力

（一）對被征收人禁止效力的任意適用與規(guī)制

公平補償原則是《征收條例》的核心原則，其一方面要求征收部門給予被征收人的補償與被征收的財產(chǎn)價值相當，不要求被征收人讓利于公共利益，另一方面要求被征收人獲得平等補償權利，不能通過不正當?shù)姆绞将@得不當利益?！墩魇諚l例》第16條第1款規(guī)定了征收范圍確定后對被征收人的禁止性效力，體現(xiàn)了公平原則，即“不得在房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補償”，但該規(guī)定在征收實踐與審判實務中存在被隨意適用的現(xiàn)象，不同階段采用不同標準。一是非訴談判階段刻意采取寬松態(tài)度，不當擴大補償范圍。換言之，在征收補償合同非訴談判階段，征收實施部門為了盡快推動征收補償協(xié)議的簽訂，對于《征收條例》第16條第1款的規(guī)定會采取較為寬松的政策，只要能夠推動被征收人盡快簽約，對于某些不符合法定補償范圍的標的物予以補償?shù)那闆r是較為普遍的。⑤筆 者形成這一觀點的依據(jù)有兩個方面：一是筆者以兼職律師身份參與了大量征收補償案件的談判，簽約過程中不嚴格執(zhí)行《征收條例》第16條第1款情況非常普遍；二是筆者為了寫作本文進行的專項實證調(diào)查所得到的反映情況。二是訴訟階段采取嚴格策略。一旦征收部門作出征收補償決定，并進入訴訟程序，《征收條例》第16條第1款就會被嚴格執(zhí)行。⑥參 見贛州市中級人民法院（2016）贛07行終142號行政判決書、牡丹江市中級人民法院（2016）黑10行終4號行政判決書、中山市中級人民法院（2015）中中法行終字第94號行政判決書。因此，該條規(guī)定是否被嚴格地執(zhí)行，與案件是否處于訴訟階段有密切的關系。

筆者認為，從個案解決的角度看，在非訴談判中不嚴格執(zhí)行《征收條例》第16條第1款似乎沒有太大的損害，但從更長遠的角度看，其損害了公平補償機制，也助長了被征收人搶搭、搶建、違建等不當行為，增加了社會資源的損耗和征收簽約難度，因此征收部門應當嚴格執(zhí)行《征收條例》第16條第1款的規(guī)定，即便在非訴談判階段也應當嚴格執(zhí)行。當然，對于嚴格執(zhí)行《征收條例》第16條第1款需要作合理的界定。有的地方立法和司法實踐中，出現(xiàn)了轉讓、出租、抵押等事項被列為不當增加補償費用的具體情形。⑦參見《山西省國有土地上房屋征收與補償條例》第10條第1款、贛州市中級人民法院（2016）贛07行終142號行政判決書。這種做法并不合理，也與有關法律規(guī)定不相符合。依據(jù)我國《物權法》第28條的規(guī)定，房屋征收范圍確定公告并不改變物權權屬，物權權利人有權利用合法占用物而獲得合理收益。因而對于不當增加補償款之“不當”應作嚴格解釋，應限定在“惡意增加”的范圍之內(nèi)。在具體的操作中，判斷“不當增加”的標準可以采用主客觀相統(tǒng)一的綜合評判標準，即在主觀上應當以惡意套取補償費為目的，在客觀上應當實施了添附、新建、擴建、改建等行為，在行為關聯(lián)性上應當以非因正常生活需要為界定標準。⑧之 所以確定行為關聯(lián)性標準以正常生活需要為界限，是為了保障征收范圍確定后被征收人的正常生活需要，如房屋部分結構因不可抗力遭到毀損，為保證正常生活，被征收人在原有基礎上進行新建的行為不屬于不當增加補償費用的行為。

（二）對有關部門禁止效力的法律缺陷與完善

《征收條例》第16條第2款規(guī)定，房屋征收部門應當將該條第1款所列房屋征收范圍確定后的禁止性事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續(xù)，暫停辦理相關手續(xù)的書面通知應當載明暫停期限，暫停期限最長不得超過1年。據(jù)此確定房屋征收范圍確定后對有關部門的拘束力，該種拘束力在學理上被稱之為征收范圍確定后具有對相關部門的禁止性效力。在征收實踐與司法審判過程中，該效力的具體適用存在諸多爭議。其一，暫停手續(xù)具體事項不明，征收實踐中存在暫停事項被擴大現(xiàn)象。房屋征收范圍確定后，有關部門應當暫停辦理哪些手續(xù)，因相關規(guī)定未一一具體列明而出現(xiàn)適用混亂，有的不予暫停辦理的事項甚至與法律規(guī)定相沖突。⑨鎮(zhèn)江市中級人民法院（2015）鎮(zhèn)行終字第64號行政判決書。在該判決中，法院認定房屋抵押登記行為不會影響補償費用的增加，暫停辦理抵押登記的通知缺乏上位法依據(jù)，房屋抵押登記依法不屬于暫停辦理事項范圍。其二，暫停辦理手續(xù)的主體范圍不清?！墩魇諚l例》對應當暫停辦理手續(xù)的“有關部門”規(guī)定不明，且征收實踐中房屋征收部門向需暫停辦理相關手續(xù)的部門發(fā)送的書面通知未進行公示，致使哪些部門應當納入暫停辦理相關手續(xù)的主體范圍難以厘清。其三，相關部門暫停辦理手續(xù)失當。在征收實踐中，相關部門在暫停辦理相關手續(xù)時，可能因征收部門與相關部門書面通知銜接存在程序瑕疵或者征收部門通知錯誤或者辦理手續(xù)部門審查失職導致暫停辦理手續(xù)失當，例如，征收部門疏于通知或未通知，相關部門不應辦理相關手續(xù)而辦理；⑩例 如，宿州市埇橋區(qū)人民政府于2013年3月18日發(fā)布《人民路西側12號地房屋征收范圍確定公告》，宿州市食藥監(jiān)局于2013年4月12日向金路人家餐廳頒發(fā)《餐飲服務許可證》，房屋征收部門亦于2013年4月12日向宿州市食藥監(jiān)局發(fā)出《關于暫停辦理餐飲服務許可的通知》，暫停時間為2013年4月10日至2014年4月9日，因房屋征收部門發(fā)送暫停辦理手續(xù)的通知存在時間差，致使宿州市食藥監(jiān)局應暫停辦理許可手續(xù)而辦理引發(fā)爭議。又如，征收部門錯誤通知，相關部門應當辦理相關手續(xù)而未辦理；①例 如，在“賀培友訴齊齊哈爾市工商局行政管理局鐵鋒分局，齊齊哈爾市房屋征收辦公室工商行政管理登記、房屋征收封閉范圍證明及行政賠償”案中，房屋征收部門將《關于對鐵鋒區(qū)五金批發(fā)市場地段范圍封閉的通知》下發(fā)至鐵鋒工商分局，暫停辦理事項之一為“暫停辦理工商營業(yè)執(zhí)照”，鐵鋒工商分局同時依據(jù)房屋征收辦作出的齊房征函（2014）162號《關于對田永波的非住宅房屋在征收封閉范圍內(nèi)的證明函》，對涉案房屋暫停辦理營業(yè)執(zhí)照，引發(fā)行政賠償爭議。再如，辦理暫停手續(xù)部門審查失職，不應辦理相關手續(xù)而辦理。

據(jù)此可以看出，《征收條例》第16條第2款規(guī)定存在一定的疏漏，應予以完善。其一，應當明確暫停手續(xù)的具體事項?！墩魇諚l例》第16條第1款規(guī)定了禁止效力，該條第2款規(guī)定暫停效力，暫停辦理手續(xù)范圍與禁止事項范圍實際上是為了實現(xiàn)同一目的而實施的兩種具體措施，某種意義上是一個問題的兩個方面，其相互之間應當保持一致。具體來說，暫停辦理手續(xù)范圍限于新建、擴建、改建、改變土地用途等不當增加補償費用的行為，不得隨意擴大。對此，一些地方政府作了更加具體的規(guī)定②參見湖州市中級人民法院（2013）浙湖行初字第11號行政判決書、鹽城市中級人民法院（2016）蘇09行終92號二審行政判決書。，在司法實踐中，一些法院也明確認為僅限于第1款規(guī)定的范圍，不能隨意擴大。其二，應當對有關部門的具體內(nèi)涵作更為明確的規(guī)定?！坝嘘P部門”應當是行政部門，不能是企事業(yè)單位，并且應當是對新建、擴建、改建、改變土地用途等事宜具有法定管理職能的部門。其三，暫停辦理手續(xù)的送達方式限于征收部門與有關部門之間的內(nèi)容通知。實際上，暫停辦理手續(xù)既涉及對審批權限的限制，也涉及對申請審批權利的限制。因而在暫停辦理手續(xù)的通知時應當將封閉性的內(nèi)部通知改為開放性的外部通知，如以公告的方式來進行通知。其四，對于有關部門濫用暫停權力的行為應當予以規(guī)制。濫用暫停辦理手續(xù)既包括超法定范圍禁辦手續(xù)，如禁止辦理抵押登記手續(xù)和出租登記手續(xù)等，也包括不執(zhí)行征收部門通知要求，對禁止辦理的事項予以登記審批等。針對這一現(xiàn)象需要在法律上對于行政機關不配合暫停辦理相關手續(xù)、不當行使審批權限的行為予以相應的規(guī)制。

（三）對征收部門的禁止性效力的理解與適用

對于征收部門而言，征收范圍一旦確定，其應當對征收范圍的劃定承擔法律責任，一方面，其只能在征收范圍內(nèi)實施征收工作，不能超越征收范圍進行征收，另一方面，對于已經(jīng)納入征收范圍的標的物，其必須進行征收，否則需要承擔一定的法律責任。概括起來，征收范圍確定后對于征收部門的禁止性效力為禁止對征收范圍外的標的物實施征收行為，禁止對列入征收范圍的標的物不進行征收。

就第一項禁止效力而言，司法實踐中產(chǎn)生了一些特殊問題。征收范圍的劃定通常是以規(guī)劃部門劃定的規(guī)劃紅線為依據(jù)的，然而規(guī)劃部門在制定規(guī)劃紅線圖時可能未合理考慮實際用地房屋情況，出現(xiàn)了征收紅線切割房屋、破壞房屋整體功能、制造零星房屋等問題。對此問題的解決，可以采取以下措施。首先，需要強化征收紅線劃定職能部門的事先實體調(diào)查義務，盡量減少征收紅線切割房屋等負面問題。其次，在獲得被征收人同意的情況下應當允許征收被征收紅線切割的喪失獨立使用功能的零星或者殘缺房屋。再次，在房屋征收過程中，如果因規(guī)劃不合理，致使整幢建筑的一部分未納入規(guī)劃紅線范圍內(nèi)，則政府出于實用性、居住安全性等因素考慮，可以允許征收部門對紅線范圍外的房屋進行征收。③參見株洲市中級人民法院（2013）株中法行終字第14號二審行政判決書。相比之下，與其允許征收部門突破征收紅線征收，不如專門設置征收部門變更征收紅線的法定程序，以降低征收風險。

對于已經(jīng)納入征收范圍的標的物，禁止征收部門終止征收。正常情況下，征收范圍一旦劃定并公布，納入征收范圍的標的物均會被依法征收。然而，在實踐中也出現(xiàn)了一些征收范圍確定后征收項目被終止的情況，如筆者于本文開頭引用的案例就是如此。征收范圍確定后，被征收人的權利就會受到一定程度的制約甚至損害，如不能正常的經(jīng)營、裝修、出租等，因而征收范圍一旦確定，征收部門就應當積極推進后續(xù)征收程序，禁止其終止征收程序。此外，因終止征收程序給被征收人造成的損害應當給予相應的救濟途徑。

五、征收范圍確定的救濟

征收范圍的確定會對被征收人產(chǎn)生實體影響，被征收人需要承受征收范圍確定所產(chǎn)生的拘束力。根據(jù)有權利損害必須給予其救濟的基本原理，在征收程序中應當就征收范圍確定問題賦予被征收人一定的救濟途徑。

就現(xiàn)行法而言，征收范圍確定后被征收人能夠援引的救濟程序主要為間接救濟程序?！墩魇諚l例》第10條第2款規(guī)定，市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征收公眾意見，征求意見期限不得少于30日?！霸谕ǔＧ闆r下，征收補償方案應當包括征收范圍”，④國 務院法制辦公室農(nóng)林城建資源環(huán)保法治司、住房城鄉(xiāng)建設部法規(guī)司、房地產(chǎn)市場監(jiān)管司編：《國有土地上房屋征收與補償條例釋義》，中國法制出版社2011年版，第44頁。因而被征收人可以利用征收補償方案異議程序來就征收范圍問題進行間接救濟?！墩魇諚l例》第11條第2款規(guī)定，因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案。依據(jù)該條，舊城改造項目的被征收人可以通過聽證程序就征收范圍問題獲得間接的救濟。此外，《征收條例》第14條規(guī)定，被征收人對征收決定不服的，可依法申請行政復議、提起行政訴訟。由于房屋征收范圍是征收決定的組成內(nèi)容，被征收人也可以通過對征收決定不服來就征收范圍問題獲得救濟。依據(jù)現(xiàn)行法，征收范圍確定的救濟程序均為間接救濟程序，具有滯后性，并且救濟的力度不強，被征收人很難有效援引救濟程序確保其相關利益不受損害。

筆者認為，為完整保護被征收人的合法權益，應在房屋征收范圍確定的之前和之后加強程序性保障和救濟。其一，事前程序保障。在司法實踐中，征收范圍出現(xiàn)了被不當擴大或者縮小的現(xiàn)象，征收范圍劃定的公共利益標準加入了商業(yè)利益的元素。由于公共利益的界定權完全在政府手中，且被征收人缺乏及時的救濟程序，需要引入第三方力量保障征收范圍被合理地限定在公共利益范圍之內(nèi)，而不至于讓商業(yè)利益“搭便車”，對征收范圍的劃定是否完全符合公共利益原則，而沒有蘊含商業(yè)因素，可由法院予以司法審查。在現(xiàn)行法框架下，被征收人能夠援引的救濟程序均為附帶性的事后救濟程序，征收范圍被不當劃定所引發(fā)的權益損害很難得到及時的救濟。為加強房屋征收范圍確定程序中相對人完整知情權與參與權，應尊重被征收人尊嚴、暢通民意表達機制并對行政機關征收行為予以有效監(jiān)督。⑤參見黃學賢、陳銘聰：《正當法律程序在土地征收程序中的適用研究》，《甘肅行政學院學報》2011年第2期。筆者建議在征收范圍劃定前設立一個獨立的征求意見程序或者聽證程序。此外，可以強化行政機關就征收范圍劃定的合理性進行合理性說明的義務。其二，事后程序救濟。行政機關的決定不論是肯定性的決定還是否定性的決定，不論是正式程序的決定還是非正式程序的決定，只要對當事人產(chǎn)生不利的影響，便可以認為時機成熟，就可接受司法審查（“成熟原則”在我國行政訴訟法中體現(xiàn)為對起訴人的權利義務造成實際影響）。⑥石佑啟：《在我國行政訴訟中確立“成熟原則”的思考》，《行政法學研究》2004年第1期。確定的房屋征收范圍單獨公布后，被征收人財產(chǎn)范圍被固定，權利受限，不得實行惡意新建、擴建、改建等行為，其權利義務受到實質影響，公布行為具有可訴性。鑒于征收范圍確定可以在后續(xù)的征收決定救濟程序中一并獲得救濟，為節(jié)約司法資源，需要對征收范圍事后救濟程序進行優(yōu)化設計，具體體現(xiàn)為兩個方面。一是在征收范圍確定后，后續(xù)的征收程序按照法定的程序進行，征收部門在法定或者公布的征收時限內(nèi)發(fā)布了征收決定，那么被征收人不能就征收范圍單獨提起訴訟，其應當就征收決定提起訴訟，合并解決征收范圍不當確定的權益損害問題。二是在征收范圍確定后，經(jīng)過了征收方案預先設定的征收時間，征收決定仍未發(fā)布，那么被征收人可以就征收范圍確定行為單獨援引復議或者訴訟救濟程序。這一程序設置擬解決的主要問題就是征收部門確定征收范圍但長期不啟動后續(xù)程序，導致被征收人權益受損但又無法獲得救濟的問題。