江海洋

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

一、問題的提出

近幾年來，非法吸收公眾存款案件數(shù)量呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，龐大的案件數(shù)量導(dǎo)致各地司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)不一。同時(shí)，近年來P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動(dòng)繁榮發(fā)展，面對(duì)快速變化的缺乏規(guī)范引導(dǎo)的金融創(chuàng)新方式，以及國(guó)家對(duì)這類金融創(chuàng)新活動(dòng)頻繁變動(dòng)的政策，司法機(jī)關(guān)提出了非法吸收公眾存款罪的刑法解釋“二元標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)象”。在實(shí)體金融領(lǐng)域，實(shí)體企業(yè)和個(gè)人為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)向不特定社會(huì)公眾吸收資金的行為，以及相關(guān)中介行為均可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，則并非均被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。這就產(chǎn)生了一個(gè)實(shí)體金融和互聯(lián)網(wǎng)金融的合法與違法犯罪的界限不一致的問題。①參見魏東、田馨睿：《論非法吸收公眾存款罪的保守解釋——側(cè)重以〈網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法〉為參照》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。

學(xué)界對(duì)非法吸收公眾存款罪的解釋也呈現(xiàn)出不同的觀點(diǎn)，爭(zhēng)論主要集中在非法吸收公眾存款罪是否應(yīng)該廢除、若不廢除如何限縮適用、吸收存款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成犯罪、“社會(huì)公眾”的界定、“非法”的界定等問題。針對(duì)上述爭(zhēng)議問題，大多數(shù)學(xué)者都基于各自的立場(chǎng)進(jìn)行解釋，這種流于形式、忽視當(dāng)今金融變革的論證，往往很難具有很強(qiáng)的說服力。除此之外，最近幾年關(guān)于非法吸收公眾存款罪的討論熱點(diǎn)很少會(huì)專門涉及本罪的法益問題，似乎這個(gè)問題已經(jīng)不需要再進(jìn)行討論了。然而，先不說對(duì)本罪法益的討論是否已經(jīng)達(dá)成一致，就以P2P為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)傳統(tǒng)金融的沖擊而言，本罪的法益也需要重新界定，以適應(yīng)新的社會(huì)變化。

二、既有法益理論的檢視與批判

法益對(duì)個(gè)罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，特別是在刑法條文對(duì)構(gòu)成要件規(guī)定較為概括的情況下，法益的指導(dǎo)作用尤其重要。非法吸收公眾存款罪之所以在學(xué)界出現(xiàn)各種各樣的對(duì)立觀點(diǎn)，一方面是基于司法實(shí)踐的不同需要，另一方面是由于刑法對(duì)其構(gòu)成要件規(guī)定的概括性。可以說，對(duì)于本罪法益的界定，決定了對(duì)本罪解釋的方向。可惜的是，目前對(duì)本罪法益專門的論述很少，大多數(shù)論述也只是散見于本罪其他熱點(diǎn)問題的研究中，這種缺乏充分論證的法益界定，難免給人以盲人摸象之感，很難覆蓋并合理解釋目前非法吸收公眾存款罪涉及的所有問題與爭(zhēng)議。因此，有必要將以往學(xué)者對(duì)本罪法益的界定，一一予以檢視。

（一）金融管理秩序、交易秩序說

過去的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的法益（客體）是國(guó)家的金融管理秩序。②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2017年版，第399頁。對(duì)此，有學(xué)者表示反對(duì)，認(rèn)為非法吸收公眾存款罪應(yīng)當(dāng)為“金融交易秩序”。③參見喬遠(yuǎn)：《刑法視域中的P2P融資擔(dān)保行為》，《政法論叢》2017年第1期。從理論視角出發(fā)，金融交易秩序（資金供求者間的秩序）、金融管理秩序（金融管理者與資金供求者之間的秩序）及金融機(jī)構(gòu)間秩序組成了金融秩序。非法吸收公眾存款罪實(shí)際上是調(diào)整上述三大秩序中的“金融交易秩序”的。這是因?yàn)楸咀镏饕{(diào)整的是間接融資中形成的資金需求者與供應(yīng)者之間平等的法律關(guān)系。所謂間接融資，是指資金通過金融中介機(jī)構(gòu)（主要是銀行）供應(yīng)給需求方，而非直接由資金供應(yīng)方提供給需求方。④參見彭冰：《非法集資活動(dòng)的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期。本罪所保護(hù)的秩序主要是涉及資金供求雙方之間的金融交易秩序。以此為基礎(chǔ)，本罪意圖規(guī)制的公眾資金主要是來源于公眾的、由金融中介機(jī)構(gòu)提供的資金。因此從邏輯上看，本罪所涉的法律關(guān)系主要是金融交易關(guān)系，其所保護(hù)的法益也應(yīng)為“金融交易秩序”。按照相關(guān)金融理論，金融秩序中包含的三大秩序，金融交易秩序是基礎(chǔ)與核心，而金融管理秩序也應(yīng)以保障金融交易合法有序?yàn)槟康?。⑤參見劉遠(yuǎn)：《金融欺詐犯罪的概念及其功用》，《刑法論叢》，法律出版社2008版，第390頁。所以，以行政保護(hù)色彩濃厚的“金融管理秩序”，作為本罪所保護(hù)的法益，并不合理。⑥參見喬遠(yuǎn)：《為非法吸收公眾存款提供擔(dān)保行為之定性——以兩支行行長(zhǎng)案與俞林剛、俞圣家非法吸收公眾存款案為例》，《刑事法判解》2004年第1期。

（二）商業(yè)銀行設(shè)立準(zhǔn)入制度說

有學(xué)者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是商業(yè)銀行設(shè)立的準(zhǔn)入制度。非法吸收公眾存款罪，最初是在1995年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱：《決定》）中設(shè)立的?！稕Q定》和我國(guó)《商業(yè)銀行法》中設(shè)立非法吸收公眾存款罪的立法目的是一致的。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第79條（2003年修改后為第81條）規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！边@里的“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”和“擅自設(shè)立商業(yè)銀行”相并列，是違反商業(yè)銀行審批制的另外一種形式，或者說是擅自設(shè)立商業(yè)銀行的變種形式。“非法吸收公眾存款”的行為并不包括非金融目的的直接融資行為，而是違反了間接金融的行業(yè)準(zhǔn)入行為。因此，本罪之立法目的就是為了維護(hù)商業(yè)銀行的設(shè)立秩序，確立商業(yè)銀行設(shè)立的審批制，而不是為了維護(hù)其他的金融秩序。⑦參見王韜、李孟娣：《論非法吸收公眾存款罪》，《河北法學(xué)》2013年第6期。此種觀點(diǎn)明顯忽視了我國(guó)《刑法》第174條已經(jīng)規(guī)定了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，若將本罪法益界定為商業(yè)銀行設(shè)立的準(zhǔn)入制度，顯然與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪所保護(hù)的法益重合，在規(guī)范上有疊床架屋之嫌。

（三）公眾投資者的資金安全說

有學(xué)者立足當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，指出本罪的理解與適用應(yīng)以實(shí)現(xiàn)對(duì)金融秩序和公民個(gè)人資金安全的周全保護(hù)為目的。本罪作為我國(guó)《刑法》中破壞金融管理秩序一節(jié)中的一個(gè)罪名，其保護(hù)的法益不僅僅是金融管理秩序，更為本質(zhì)的是保護(hù)公民個(gè)人的資金安全。該學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)1998年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱：《取締辦法》）第4條第2款的規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或履行類似義務(wù)的活動(dòng)。從該條的字面理解，非法吸收公眾存款罪保護(hù)的是銀行吸收公眾存款專營(yíng)權(quán)的金融管理秩序，但從實(shí)質(zhì)法益來說，刑法設(shè)定該罪名保護(hù)的是人的生活利益，即公眾資金的安全和有序流動(dòng)。⑧參見金霞：《安全法益維度下非法吸收公眾存款罪分析》，《犯罪研究》2012年第1期。

另有學(xué)者進(jìn)一步闡述指出，對(duì)金融犯罪保護(hù)法益的認(rèn)識(shí)不能停留在金融管理秩序這種抽象的制度性法益層面，而應(yīng)致力于尋求制度化法益背后的終極保護(hù)法益。金融與風(fēng)險(xiǎn)相伴而生，以P2P為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融等民間金融，與傳統(tǒng)銀行等金融機(jī)構(gòu)的間接融資模式以及通過資本市場(chǎng)進(jìn)行融資的直接融資模式相比，具有不同特點(diǎn)，目前尚缺乏相關(guān)的制度安排和來自監(jiān)管部門的充分監(jiān)管。同時(shí)，作為一種非正式的金融業(yè)態(tài)，缺乏國(guó)家信用的背書。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融由于信用的先天不足而隱藏著極大的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)一旦現(xiàn)實(shí)化，公眾的資金安全將受到重大影響。金融風(fēng)險(xiǎn)的最終指向是公眾資金安全，國(guó)家確立金融管理秩序的最終落腳點(diǎn)，就是在于保障公眾的資金安全。金融管理秩序是公眾資金安全這一終極法益的中間法益，是一種形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。因此，對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)刑法治理目標(biāo)的把握必須揭開金融管理秩序的面紗，從公眾的資金安全這一層面上加以理解。⑨參 見郝艷兵：《互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代下的金融風(fēng)險(xiǎn)及其刑事規(guī)制— —以非法吸收公眾存款罪為分析重點(diǎn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。

持反對(duì)意見者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的設(shè)立主要是從國(guó)家金融安全與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定角度考量的，以國(guó)家金融準(zhǔn)入秩序?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)內(nèi)容，故而該罪并不以被害人個(gè)體財(cái)產(chǎn)保護(hù)為立法目的，其構(gòu)成要件也不以被害人的財(cái)產(chǎn)損失作為必要的危害后果。對(duì)于集資參與人出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果，可以作為該罪的客觀的超過要素。應(yīng)將集資參與人出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)受損結(jié)果理解為該罪名刑法保護(hù)的一種附隨法益，其具體是指刑法所保護(hù)的為某一具體犯罪可能侵害的法益，它不是該犯罪成立的必備要素，揭示的是在該具體犯罪實(shí)施時(shí)，該法益遭受侵害的或然性。就本罪而言，是否出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失并非該罪必然發(fā)生的犯罪結(jié)果，當(dāng)出現(xiàn)集資參與人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果時(shí)，可能存在集資行為的被害人。若集資活動(dòng)沒有出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損害后果即案發(fā)，則不存在被害人。⑩參見時(shí)方：《非法集資犯罪中的被害人認(rèn)定——兼論刑法對(duì)金融投機(jī)者的保護(hù)界限》，《政治與法律》2017年第11期。

（四）金融管理秩序或者公眾資金的安全性說

有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益是金融管理秩序或者公眾資金的安全性。對(duì)非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益的理解，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種形式。第一種形式為吸收資金又放貸的行為。這種行為被認(rèn)為是銀行等金融機(jī)構(gòu)專屬的金融活動(dòng)是沒有疑義的。認(rèn)為該行為侵害的法益是國(guó)家金融管理秩序是合適的。第二種形式為吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或其他非放貸用途的行為。在這種情形下，如果吸收資金的行為人有欺詐等手段使出借人的資金處于不安全的狀態(tài)下，仍然可以將其納入非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍。此時(shí)本罪主要保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公眾資金的安全性。第三種形式為網(wǎng)貸平臺(tái)對(duì)于出借人和借款人的資格條件、信息的真實(shí)性、融資項(xiàng)目的真實(shí)性和合法性沒有履行必要審核的義務(wù)。此時(shí)本罪法益也為公眾資金的安全性。①參見前注①，魏東、田馨睿文。此種界定試圖結(jié)合金融管理秩序說與公眾資金安全說的優(yōu)點(diǎn)，通過類型化的方法避免掛一漏萬，但是不可避免的是，在結(jié)合了相關(guān)觀點(diǎn)中的優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也要面對(duì)對(duì)金融管理秩序說與公眾資金安全說的質(zhì)疑。

（五）金融風(fēng)險(xiǎn)防范化解說

有學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)制非法吸收公眾存款等非法集資活動(dòng)，主要是為了維護(hù)穩(wěn)定、有序的金融秩序，更深層次的考慮是為了防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)包括三方面。一是區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。金融風(fēng)險(xiǎn)具有極強(qiáng)的聯(lián)動(dòng)性與自我傳播性，個(gè)別和部分機(jī)構(gòu)的微觀的金融風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)在某一區(qū)域凸顯并逐漸累積、傳播和擴(kuò)散，進(jìn)而形成區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)。一旦區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)突破可控邊界進(jìn)行跨區(qū)域傳播時(shí)，就有可能導(dǎo)致系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，造成金融危機(jī)。二是大規(guī)模融資所帶來的信用風(fēng)險(xiǎn)。設(shè)置嚴(yán)格的金融中介市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，配套以嚴(yán)格的監(jiān)管制度，并不僅僅為了控制市場(chǎng)準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是為了控制信用風(fēng)險(xiǎn)。三是信息不對(duì)稱導(dǎo)致的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。逆向選擇是指買賣雙方信息非對(duì)稱的情況下，擁有信息優(yōu)勢(shì)的一方，在交易中總是趨向于作出盡可能有利于自己而不利于他人的選擇，故常常導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的局面。道德風(fēng)險(xiǎn)是指在雙方信息不對(duì)稱的情況下，人們享有自己行為的收益，而將成本轉(zhuǎn)嫁給他人，從而造成他人損失的可能性。因此，當(dāng)不受管控的非法吸收公眾存款行為累積的風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到值得刑罰處罰時(shí)，就必須將此類行為犯罪化。②參見王拓：《P2P網(wǎng)貸平臺(tái)非法吸收公眾存款行為的司法認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2016年第1期。

三、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的金融變革

界定某個(gè)犯罪的法益，必然離不開對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境、時(shí)代背景的考察，非法吸收公眾存款罪作為破壞金融管理秩序類罪的一個(gè)罪名，其法益的界定必須考察當(dāng)代金融的新變化。一般認(rèn)為，融資模式分為直接融資與間接融資，但是以互聯(lián)網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息技術(shù)，特別是大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、移動(dòng)支付、社交網(wǎng)絡(luò)等，對(duì)金融模式產(chǎn)生了顛覆性的影響，出現(xiàn)了一種既不同于商業(yè)銀行間接融資也不同于資本市場(chǎng)直接融資的第三種金融融資模式，稱為“互聯(lián)網(wǎng)金融融資模式”。③參見謝平、鄒傳偉：《互聯(lián)網(wǎng)金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融模式對(duì)傳統(tǒng)金融的沖擊

互聯(lián)網(wǎng)金融可分為廣義與狹義兩種，中國(guó)人民銀行2014年發(fā)布的中國(guó)金融穩(wěn)定報(bào)告認(rèn)為，廣義互聯(lián)網(wǎng)金融既包括了作為非金融機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從事的金融業(yè)務(wù)，也包括了金融機(jī)構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)開展的業(yè)務(wù)；狹義的互聯(lián)網(wǎng)金融則僅僅指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所開展，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)開展的金融業(yè)務(wù)。④參見中國(guó)人民銀行金融穩(wěn)定分析小組：《中國(guó)金融穩(wěn)定報(bào)告（2014）》，中國(guó)金融出版社2014年版，第145頁。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融與金融互聯(lián)網(wǎng)有必要區(qū)分，在盈利模式、經(jīng)營(yíng)觀念和理論基礎(chǔ)沒有變化的情況下，即便引進(jìn)新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也不屬于“互聯(lián)網(wǎng)金融”的范疇。⑤參見吳曉求：《互聯(lián)網(wǎng)金融：金融改革的戰(zhàn)略推動(dòng)者》，《上海證券報(bào)》2014年3月14日，第A01版。然而，正如學(xué)者指出的那樣，無論是以廣義還是以狹義的角度觀察互聯(lián)網(wǎng)金融，其共同點(diǎn)都是互聯(lián)網(wǎng)與金融兩大領(lǐng)域結(jié)合下的產(chǎn)物，所以應(yīng)將互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)質(zhì)定位于依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或思想所進(jìn)行的金融創(chuàng)新工作，而不區(qū)分經(jīng)營(yíng)主體是誰，因?yàn)樵趯砘ヂ?lián)網(wǎng)金融必然會(huì)與金融互聯(lián)網(wǎng)融合，兩者難以切割，若執(zhí)意區(qū)分會(huì)徒增概念辨析難度。⑥參見李耀東、李鈞：《互聯(lián)網(wǎng)金融框架與實(shí)踐》，電子工業(yè)出版社2014年版，第180-181頁。此種觀點(diǎn)也得到了官方進(jìn)一步的確認(rèn)。中國(guó)人民銀行等十部委在2015年7月發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》將互聯(lián)網(wǎng)金融定義為“互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式”。從中央政府部門對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的定義中可以看出，傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)化和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的金融化都屬于互聯(lián)網(wǎng)金融。

互聯(lián)網(wǎng)金融模式不僅帶來新興的金融模式、金融產(chǎn)品，更是在某種程度上對(duì)傳統(tǒng)金融體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?；ヂ?lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的金融模式主要有第三方支付、P2P網(wǎng)貸、眾籌、大數(shù)據(jù)金融、虛擬貨幣等，這些新興的金融模式可以說已經(jīng)為公眾接受，深刻改變了人們的生活。正如學(xué)者所言，在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，現(xiàn)在金融業(yè)的分工和專業(yè)化被大大淡化了，被互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)軟件技術(shù)替代了，企業(yè)家、普通百姓都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行各種金融交易，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)、期限匹配等復(fù)雜交易都會(huì)大大簡(jiǎn)化、易于操作，市場(chǎng)參與者更為大眾化。⑦參見前注③，謝平、鄒傳偉文。除了這些顯性的、直接的變化外，更值得關(guān)注的是互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)傳統(tǒng)金融的變革。目前，中國(guó)仍然是以銀行為主導(dǎo)的金融體系，但是就長(zhǎng)期而言，互聯(lián)網(wǎng)金融將全面深刻地影響銀行。首先，第三方支付不僅影響銀行的服務(wù)渠道，最終還會(huì)與銀行在信用創(chuàng)造和融資服務(wù)上直接競(jìng)爭(zhēng)。⑧參見梁璋、沈凡：《國(guó)有商業(yè)銀行如何應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融模式帶來的挑戰(zhàn)》，《新金融》2013年第7期。其次，金融體系“資本性”脫媒和互聯(lián)網(wǎng)“技術(shù)性”脫媒對(duì)銀行業(yè)形成雙重沖擊。⑨參見鄭聯(lián)盛、劉亮、徐建軍：《互聯(lián)網(wǎng)金融的現(xiàn)狀、模式與風(fēng)險(xiǎn)：基于美國(guó)經(jīng)驗(yàn)分析》，《金融市場(chǎng)研究》2014年第2期。最后，狹義互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)使得銀行吸收存款能力下降及存款成本上升，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品高息吸收的資金最終也會(huì)投入到資本市場(chǎng)，這就不可避免減少了銀行獲取低成本資金的來源，倒逼銀行高息攬儲(chǔ)，提高融資成本。面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融模式的沖擊，銀行也在積極尋求突破，改變其服務(wù)思維及經(jīng)營(yíng)模式。對(duì)證券業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融的影響主要來自證券公司互聯(lián)網(wǎng)化和股權(quán)眾籌融資平臺(tái)的發(fā)展。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融加速了傳統(tǒng)證券機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)化進(jìn)程，擴(kuò)大了證券業(yè)服務(wù)邊界，中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)已同意多家劵商開展互聯(lián)網(wǎng)證券業(yè)務(wù)試點(diǎn)。⑩參見呂凱波、王曉榮：《顛覆抑或補(bǔ)充:互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展對(duì)中國(guó)金融業(yè)的影響》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》2017年第4期。其次，引發(fā)券商傳統(tǒng)的價(jià)值創(chuàng)造和價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式的根本性轉(zhuǎn)變，在互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代，客戶選擇券商的空間擴(kuò)大，證券市場(chǎng)正逐漸由“賣方市場(chǎng)”向“買方市場(chǎng)”轉(zhuǎn)變，迫使券商經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)由傳統(tǒng)通道向信用中介和理財(cái)業(yè)務(wù)終端轉(zhuǎn)型。①參見邊緒寶：《互聯(lián)網(wǎng)金融下的證券業(yè)》，《銀行家》2015年第4期。最后，弱化傳統(tǒng)證劵業(yè)的金融中介功能，互聯(lián)網(wǎng)金融在某種程度會(huì)降低投資人與資金需求方的信息不對(duì)稱的程度，對(duì)傳統(tǒng)證劵業(yè)金融中介的信息處理功能造成一定的沖擊。②參見胡吉祥：《互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)證劵業(yè)的影響和對(duì)策》，《中國(guó)金融》2013年第4期。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)證劵業(yè)的影響是全方位的、深層次的，未來隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，券商資產(chǎn)管理類、投資銀行類等業(yè)務(wù)也勢(shì)必受到挑戰(zhàn)，這些都倒逼傳統(tǒng)證劵業(yè)改革。對(duì)保險(xiǎn)業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)其傳統(tǒng)銷售模式產(chǎn)生沖擊，傳統(tǒng)的個(gè)人代理和經(jīng)紀(jì)人代理模式將受到?jīng)_擊，面臨整合和轉(zhuǎn)型，同時(shí)，電商巨頭加入保險(xiǎn)銷售，憑借其交易入口、客戶流量、用戶體驗(yàn)、消費(fèi)數(shù)據(jù)等優(yōu)勢(shì)，將使保險(xiǎn)銷售渠道發(fā)生改變。③參見黃永波：《互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展現(xiàn)狀暨對(duì)保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)的影響》，《中國(guó)保險(xiǎn)》2014年第6期。進(jìn)一步而言，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的數(shù)據(jù)應(yīng)用優(yōu)勢(shì)將會(huì)對(duì)傳統(tǒng)保險(xiǎn)行業(yè)造成巨大沖擊，在數(shù)據(jù)收集方面，傳統(tǒng)保險(xiǎn)公司只注重也只能收集結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，但是隨著非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)、社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)方面的頻繁應(yīng)用，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在手機(jī)非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)方面具有巨大的優(yōu)勢(shì)，交易記錄、客戶互動(dòng)評(píng)價(jià)、行為習(xí)慣、點(diǎn)擊率等非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)對(duì)于推薦和設(shè)計(jì)保險(xiǎn)產(chǎn)品都具有不可估量的作用，而傳統(tǒng)保險(xiǎn)業(yè)在這方面將遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。④參見王京京：《互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮下傳統(tǒng)保險(xiǎn)行業(yè)何去何從》，《金融經(jīng)濟(jì)》2014年第6期。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融模式對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的加劇與異化

即使否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)與發(fā)展會(huì)對(duì)傳統(tǒng)金融實(shí)質(zhì)顛覆的保守派，也不得不承認(rèn)傳統(tǒng)金融在受互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響下，理念、思維、流程及業(yè)務(wù)等方面都發(fā)生了巨大的改變與創(chuàng)新。⑤參 見中國(guó)人民銀行金融研究所：《新金融時(shí)代：權(quán)威解讀互聯(lián)網(wǎng)金融》，中信出版社2015年版，第8頁；鄭聯(lián)盛：《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融：模式、影響、本質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)》，《國(guó)際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2014年第5期；李東榮、朱燁東：《互聯(lián)網(wǎng)金融藍(lán)皮書：中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展報(bào)告（2015）》，社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第241-242頁。因此，可以說互聯(lián)網(wǎng)金融正在以其“低成本、高效率、超便捷”的特點(diǎn)改變著傳統(tǒng)金融、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活方式的選擇。面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新對(duì)傳統(tǒng)金融的影響，相關(guān)的監(jiān)管法律也必須予以調(diào)整、改變?；ヂ?lián)網(wǎng)金融對(duì)傳統(tǒng)金融的變革現(xiàn)象只是一個(gè)方面，對(duì)包括刑法在內(nèi)的監(jiān)管法律來說，更重要的是這種變革現(xiàn)象背后實(shí)質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)變化?；ヂ?lián)網(wǎng)金融一方面保留、增強(qiáng)傳統(tǒng)金融固有的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面又創(chuàng)設(shè)出新的風(fēng)險(xiǎn)，并且由于自身特點(diǎn)使之異化。

1.互聯(lián)網(wǎng)金融加劇了傳統(tǒng)金融風(fēng)險(xiǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融模式與傳統(tǒng)金融模式相比，會(huì)加劇流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融本質(zhì)上屬于金融業(yè)務(wù)，保證適當(dāng)流動(dòng)性是金融業(yè)運(yùn)營(yíng)的重要條件，但互聯(lián)網(wǎng)金融的流動(dòng)性會(huì)因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)特性而受到影響，特別以電子商務(wù)和網(wǎng)貸平臺(tái)為主的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，當(dāng)受到了負(fù)面的沖擊時(shí)，資金流動(dòng)性就會(huì)出現(xiàn)危機(jī)，導(dǎo)致企業(yè)陷入經(jīng)營(yíng)困局，出現(xiàn)客戶資金無法兌付等問題。⑥參見中國(guó)人民銀行開封市中心支行課題組：《基于服務(wù)主體的互聯(lián)網(wǎng)金融運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)比較及監(jiān)管思考》，《征信》2013年第12期。我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)金融模式通常會(huì)保證投資人本金的安全，使得我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融模式的設(shè)計(jì)上看上去又類似于商業(yè)銀行和信托等金融機(jī)構(gòu)，但是相對(duì)于商業(yè)銀行具有的存款準(zhǔn)備金、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)撥備覆蓋以及存款保險(xiǎn)等制度保障，互聯(lián)網(wǎng)金融模式缺少對(duì)短期負(fù)債和未預(yù)期到的資金外流的應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)和應(yīng)對(duì)舉措。同時(shí)，受我國(guó)金融壓抑的影響，互聯(lián)網(wǎng)金融模式下投資者數(shù)量激增，并且投資者以普通投資者居多，機(jī)構(gòu)投資者并沒有大量進(jìn)入這一領(lǐng)域。與機(jī)構(gòu)投資者更為理想和分散化的投資思路不同，普通投資者主要關(guān)心的是本金的安全性和收益的高低，較少有普通投資者會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的模式與機(jī)制設(shè)計(jì)予以太多的關(guān)注，普通投資者與平臺(tái)方之間存在非常嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，一旦有任何可能危及投資安全的事件出現(xiàn)，比如某網(wǎng)貸平臺(tái)被發(fā)現(xiàn)有龐氏騙局，或者作為第三方的擔(dān)保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)資金鏈緊張等，普通投資者的非理性情緒就會(huì)爆發(fā)，會(huì)迅速將資金撤回。這種類似銀行擠兌的沖擊不但會(huì)輕而易舉地?fù)艨迥切┵Y金鏈緊張的平臺(tái)，甚至?xí)⒛切┵Y產(chǎn)負(fù)債表非常健康的平臺(tái)拖入泥潭。⑦參見吳曉求：《中國(guó)資本市場(chǎng)研究報(bào)告（2014）互聯(lián)網(wǎng)金融：理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2014年版，第233頁。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新模式加劇了操作風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《巴塞爾協(xié)議三》（The BaselⅢ Accord，2008）的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)操作風(fēng)險(xiǎn)是指由不完善或有問題的內(nèi)部程序、人員及外部事件所造成損失的風(fēng)險(xiǎn)，即包含所有金融中介和金融市場(chǎng)里的內(nèi)部程序在任何環(huán)境出現(xiàn)的問題，相關(guān)業(yè)務(wù)人員有意無意的疏漏都屬于操作風(fēng)險(xiǎn)。而外部事件則包括由黑客團(tuán)伙的惡意攻擊導(dǎo)致的系統(tǒng)癱瘓、信息泄露等一系列危害金融安全性和穩(wěn)定性的事件。操作風(fēng)險(xiǎn)也是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)主要面臨的風(fēng)險(xiǎn)類型之一，主要包括系統(tǒng)和交易安全。在開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的過程中，企業(yè)往往會(huì)將業(yè)務(wù)外包以降低成本，但業(yè)務(wù)流程之中，所產(chǎn)生的更多的服務(wù)鏈，也會(huì)因企業(yè)服務(wù)外包而使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)項(xiàng)目的控制能力弱化，從而增加操作風(fēng)險(xiǎn)。⑧參見劉志洋、湯河：《互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)管理》，《探索與爭(zhēng)鳴》2014年第11期。同時(shí)，在投資規(guī)模漸趨龐大的今天，互聯(lián)網(wǎng)金融市場(chǎng)的擴(kuò)張，個(gè)別公司及職員極微小的操作失誤都可能引發(fā)整個(gè)系統(tǒng)的蝴蝶效應(yīng)。由于互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)方式的虛擬性，打破了傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的節(jié)點(diǎn)限制，具有明確的地域開放性，一旦安全系統(tǒng)失效或交易過程中操作失誤，都會(huì)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)累加。⑨參見楊群華：《我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊風(fēng)險(xiǎn)及防范研究》，《金融科技時(shí)代》2013年第7期。以商業(yè)銀行為代表的信用創(chuàng)造機(jī)構(gòu)和借款人的相關(guān)特性使得金融體系具有天然的內(nèi)在不穩(wěn)定性。隨著經(jīng)濟(jì)周期的進(jìn)展，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中的三種融資行為（謹(jǐn)慎融資、冒險(xiǎn)融資和龐氏融資）中，后兩種融資行為會(huì)越來越多，其間任何打斷信貸資金進(jìn)入生產(chǎn)部門的事件都可能引起一連串的破產(chǎn)，引發(fā)金融危機(jī)。在經(jīng)濟(jì)高漲時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)所謂的市場(chǎng)換位，即謹(jǐn)慎投資換位于冒險(xiǎn)投資，冒險(xiǎn)投資換位于龐氏投資。根據(jù)金融脆弱性假說，隨著P2P、阿里小貸等大數(shù)據(jù)金融模式的發(fā)展、中小企業(yè)融資需求越來越強(qiáng)，越來越多的民營(yíng)資本會(huì)進(jìn)入到這一平臺(tái)提供資金或者擔(dān)保，在這種情況下，由于操作風(fēng)險(xiǎn)所引發(fā)的信貸資金投放、使用不當(dāng)，可能會(huì)造成金融內(nèi)部的不穩(wěn)定，繼而將這種效應(yīng)在金融各部門之間傳導(dǎo)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。⑩參見前注⑦，吳曉求書，第248頁。

相對(duì)于傳統(tǒng)金融互聯(lián)網(wǎng)金融加劇了信用風(fēng)險(xiǎn)。信用風(fēng)險(xiǎn)通常是指借款人不能按照合約規(guī)定還本付息，而對(duì)企業(yè)之盈利和資本貸款損失之風(fēng)險(xiǎn)，信用風(fēng)險(xiǎn)蘊(yùn)含在金融機(jī)構(gòu)所有經(jīng)營(yíng)行為中，并受到交易對(duì)象、發(fā)行人和借款人的影響。相對(duì)于傳統(tǒng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的信用風(fēng)險(xiǎn)更加難以控制，互聯(lián)網(wǎng)金融的高度虛擬性造成交易雙方往往只在線上聯(lián)系，不會(huì)通過央行征信系統(tǒng)，這就增大了查詢征信方面的難度，資金需求者憑借虛假征信或者虛假債權(quán)等手段取得貸款資金，很容易造成信用違約。①參見劉惠博：《我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)及其風(fēng)險(xiǎn)管理研究》，《商業(yè)現(xiàn)代化》2015年第11期。另外，我國(guó)并沒有歐美等國(guó)健全公正的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)以及有效的征信機(jī)制，很多情況下債務(wù)人并未向債權(quán)人真實(shí)、全面、及時(shí)地披露其償債能力。為此，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)企業(yè)都會(huì)直接或者間接為借款人提供本金或本金加利息的擔(dān)保，但是由于擔(dān)保資金多是來源于企業(yè)本身或者關(guān)聯(lián)企業(yè)，此種結(jié)構(gòu)關(guān)系相當(dāng)脆弱，一旦出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)不靈，難免造成企業(yè)倒閉，進(jìn)而造成投資人損失，甚至引起金融動(dòng)蕩。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融特有的風(fēng)險(xiǎn)及其異變

互聯(lián)網(wǎng)金融模式與傳統(tǒng)的金融模式相比，其風(fēng)險(xiǎn)具有獨(dú)特性且有著異化的可能。

首先，在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，信息風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生了新的變異。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，信息不對(duì)稱風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)從原來信息量的缺失演變成目前收集成本與解讀提取難，這就很大程度上造成某些巨型企業(yè)獨(dú)占信息的現(xiàn)象，信息壟斷者很有可能利用其信息優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)金融模式下的混業(yè)經(jīng)營(yíng)也使得信息不對(duì)稱風(fēng)險(xiǎn)異化。雖然信息技術(shù)的發(fā)展，在某種程度上使得金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的信息不對(duì)稱現(xiàn)象減少。然而在混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式下，期權(quán)、期貨、互換等衍生工具迅速發(fā)展，兼營(yíng)不同業(yè)務(wù)的混業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部各種業(yè)務(wù)部門目標(biāo)不一，存在各種潛在利益沖突，為獲得更大的利益，混業(yè)經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)利用自己的信息優(yōu)勢(shì)，將各種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到外部投資者中。在互聯(lián)網(wǎng)金融高效性、一體化作用下，資本市場(chǎng)上微小的問題都可能造成極大的影響。任何時(shí)刻危機(jī)的出現(xiàn)都可能通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速傳導(dǎo)到整個(gè)金融系統(tǒng)，引起一系列連鎖反應(yīng)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得數(shù)據(jù)跨地域大規(guī)模的傳遞成為現(xiàn)實(shí)，這就造成不論是人為或是計(jì)算故障導(dǎo)致資金異常變動(dòng)都必將加劇資本市場(chǎng)動(dòng)蕩。另外，由于網(wǎng)絡(luò)金融模式下資金的大規(guī)?？焖倭鲃?dòng)，使得中央銀行難以了解金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的實(shí)際情況，造成信息不對(duì)稱，影響央行的貨幣政策目的的選擇。這些都會(huì)造成金融風(fēng)險(xiǎn)集中速度加快，風(fēng)險(xiǎn)形式更加多樣性。②參見前注⑦，吳曉求書，第240-243頁。

其次，互聯(lián)網(wǎng)金融模式具有長(zhǎng)尾風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融擴(kuò)展了交易可能性邊界，為被傳統(tǒng)金融所排斥的大量人群提供了金融服務(wù)。服務(wù)范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融具有獨(dú)特的長(zhǎng)尾風(fēng)險(xiǎn)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)的人群的金融知識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力相對(duì)欠缺，屬于金融弱勢(shì)群體，個(gè)人非理性與集體非理性更容易出現(xiàn)，很容易受到誤導(dǎo)、欺詐。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融模式下的投資者的投資額相對(duì)于傳統(tǒng)金融的投資者而言較小，作為個(gè)體既不可能投入精力監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)，也沒有相應(yīng)能力。由于涉及投資者人數(shù)眾多，一旦互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)外部社會(huì)的影響也會(huì)出現(xiàn)增幅作用。③參見謝平、鄒傳偉、劉海二：《互聯(lián)網(wǎng)金融手冊(cè)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第214-215頁。

最后，互聯(lián)網(wǎng)金融模式下風(fēng)險(xiǎn)具有異變性?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，使得風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散速度快。無論是P2P、大數(shù)據(jù)金融、股權(quán)眾籌還是第三方支付等，都是建立在具有高科技特點(diǎn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基礎(chǔ)之上的?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用帶來高速數(shù)據(jù)處理、傳輸便利性的同時(shí)，也使得風(fēng)險(xiǎn)高速傳導(dǎo)。同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)交叉屬性，與傳統(tǒng)金融相比風(fēng)險(xiǎn)誘發(fā)的因素多樣化，加上其虛擬性、信息量大、傳播速度快，導(dǎo)致監(jiān)管的全面跟蹤難以識(shí)別，在全球化背景下，頻繁的互聯(lián)網(wǎng)金融跨國(guó)交易打破了地域限制，也進(jìn)一步加大了監(jiān)管的難度。④參見洪娟、曹彬、李鑫：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的特殊性及其監(jiān)管策略研究》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第9期?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的互聯(lián)網(wǎng)特性很可能引發(fā)新的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)普及的前提下，一旦產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)，傳播可能性增加，傳播速度更快，范圍更廣，交叉?zhèn)魅拘愿鼜?qiáng)，⑤參見葉旺春：《互聯(lián)網(wǎng)金融與現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則》，《科技與法律》2014年第3期。又因互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)與擔(dān)保企業(yè)、銀行、第三方支付機(jī)構(gòu)以及其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有著千絲萬縷的聯(lián)系，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)來臨時(shí)，必定會(huì)相互影響、相互關(guān)聯(lián)，很可能在短時(shí)間內(nèi)擴(kuò)張成全面性的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。⑥參見劉英、羅明雄：《互聯(lián)網(wǎng)金融模式及風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管思考》，《中國(guó)市場(chǎng)》2013年第43期。因此，某種程度上可以認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融模式大量運(yùn)用先進(jìn)科技不僅無法規(guī)避金融行業(yè)內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)屬性，反而會(huì)使風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)出更強(qiáng)的隱蔽性、突發(fā)性、傳染性和外溢性。

四、金融刑法法益轉(zhuǎn)型為信用利益法益恰當(dāng)嗎

（一）信用利益法益忽視金融發(fā)展現(xiàn)實(shí)

近期有學(xué)者對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)金融刑法秩序法益提出批判，并認(rèn)為我國(guó)的金融刑法法益應(yīng)實(shí)現(xiàn)從“秩序法益觀”到“利益法益觀”的轉(zhuǎn)向。金融刑法是一國(guó)金融法制體系的組成部分，應(yīng)與金融法的構(gòu)建具有一定同步性與協(xié)調(diào)性，金融刑法與前置金融法在立法理念、價(jià)值、功能等抽象層面應(yīng)具有共通之品性，前置法對(duì)后置法具有導(dǎo)向功能。⑦參見魏昌東：《中國(guó)金融刑法法益之理論辨正與定位革新》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。當(dāng)“開放”已經(jīng)成為轉(zhuǎn)型深化期國(guó)家金融改革的時(shí)代主題，金融法制度若要回應(yīng)金融改革的整體部署，就需要從“金融管制”走向“金融監(jiān)管”，立足于現(xiàn)代金融的信用基礎(chǔ)，將金融刑法的法益界定為超個(gè)人法益——信用利益，將金融不法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)重破壞金融秩序轉(zhuǎn)向嚴(yán)重?fù)p害金融信用。⑧參見錢小平：《中國(guó)金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，《政治與法律》2017年第5期。事實(shí)上，對(duì)金融刑法持利益法益觀的學(xué)者也并不是認(rèn)為刑法應(yīng)該放棄對(duì)金融的規(guī)制，只不過是規(guī)制的理念改變、重心轉(zhuǎn)移，他們希望立基于“利益法益觀”，通過對(duì)一些行為分別進(jìn)行出罪或入罪，重構(gòu)金融刑法。⑨參見張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和》，《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第6期；上注，錢小平文；前注⑦，魏昌東文。

表面上看，這種金融法益理念的轉(zhuǎn)移與當(dāng)今主流的法益理論相契合，而且將金融刑法的法益界定為信用利益也符合金融的本質(zhì)。然而，此種界定方式在學(xué)界也存在諸多爭(zhēng)議，⑩對(duì) 何榮功教授提出的“市場(chǎng)自由說”以及魏昌東教授的“資本配置利益說”，學(xué)界已有詳細(xì)批判論證，本文主要以錢小平教授的“信用利益”說為對(duì)象進(jìn)行論證，對(duì)“市場(chǎng)自由說”與“資本配置利益說”詳細(xì)批判，參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)交易視閾下的經(jīng)濟(jì)刑法新論》，法律出版社2017年版，第78-82頁。將金融刑法法益界定為超個(gè)人法益，最明顯也是難以回避的一個(gè)問題就是“秩序”是否屬于超個(gè)人法益？即使是持利益法益觀的學(xué)者仍認(rèn)為，在犯罪化的方向和重點(diǎn)上，以違反金融市場(chǎng)交易監(jiān)管秩序取代違反金融市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，只不過將金融信用利益作為違反金融市場(chǎng)交易監(jiān)管秩序犯罪化的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。①參見前注⑧，錢小平文。因此，可以看出，持利益法益觀的學(xué)者只是試圖對(duì)“秩序”的重心進(jìn)行轉(zhuǎn)移并通過“利益”加以明確。持利益法益觀的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將金融規(guī)制的重心從市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序調(diào)整為交易秩序，其內(nèi)部又分為廢除侵害金融市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的罪名以及提高侵害金融行業(yè)準(zhǔn)入秩序犯罪標(biāo)準(zhǔn)兩種意見。具體而言，就非法吸收公眾存款罪，持利益法益觀的學(xué)者中有的認(rèn)為應(yīng)該廢除此罪，有的認(rèn)為應(yīng)在原本構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上增設(shè)“嚴(yán)重?cái)_亂金融信用的”構(gòu)成要件要素。②參見前注⑧，錢小平文；前注⑦，魏昌東文。這些觀點(diǎn)的合理性令人質(zhì)疑，其明顯忽視了當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的背景。正如金融學(xué)者所言，互聯(lián)網(wǎng)金融是一種基于“二次脫媒”后的新的金融業(yè)態(tài)，其風(fēng)險(xiǎn)源發(fā)生了某種轉(zhuǎn)型或變異，風(fēng)險(xiǎn)類型更加復(fù)合。③參見吳曉求：《互聯(lián)網(wǎng)金融：成長(zhǎng)的邏輯》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2015年第2期。科技變革正在重寫金融服務(wù)業(yè)的交易規(guī)則，與此同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)相伴而生。金融業(yè)正面臨著近現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)、金融市場(chǎng)誕生以來最深刻和最宏大的技術(shù)創(chuàng)新，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能、區(qū)塊鏈等不斷迭代創(chuàng)新的科技發(fā)展甚至開始從根本上改變了現(xiàn)行業(yè)務(wù)模式和監(jiān)管框架。④參見楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第5期。隨著互聯(lián)網(wǎng)人群持續(xù)增加，消費(fèi)者接受新科技的能力和意愿逐漸增強(qiáng)，新產(chǎn)品、新平臺(tái)、新組織、新業(yè)態(tài)及其包含的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)向社會(huì)公眾進(jìn)行跨區(qū)域、跨國(guó)界和跨時(shí)間的滲透擴(kuò)散速度亦有所加快。對(duì)金融穩(wěn)定越來越具有重要影響的科技企業(yè)卻因其本身并未從事金融業(yè)務(wù)而無法被納入現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系，進(jìn)而出現(xiàn)巨大的監(jiān)管漏洞，擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)傳遞速度、隱蔽性和影響面。⑤參見李文紅、蔣則沈：《金融科技發(fā)展與監(jiān)管：一個(gè)監(jiān)管者的視角》，《金融監(jiān)管研究》2017年第3期。因此，金融風(fēng)險(xiǎn)隱蔽性、突發(fā)性、傳染性和負(fù)外部性等特征依然存在，同時(shí)，金融、技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)更易產(chǎn)生疊加與聚合效應(yīng)，使風(fēng)險(xiǎn)傳遞得更快、波及面更廣。如前所述，信用風(fēng)險(xiǎn)只是當(dāng)今金融風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)方面，應(yīng)該給予重視，但是也不可罔顧其他風(fēng)險(xiǎn)。

就非法吸收公眾存款罪而言，即使將其歸入保護(hù)市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序類罪，也不可輕言廢除。設(shè)置一定的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)屬于一種事前監(jiān)管，就目前而言，廢除這種事前監(jiān)管明顯不合適，不可否認(rèn)此種事前監(jiān)管是一種有效規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)投資者的手段?；谀壳盎ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)，可以說技術(shù)安全是互聯(lián)網(wǎng)金融的一條生命線，設(shè)置平臺(tái)技術(shù)安全等級(jí)是保證互聯(lián)網(wǎng)金融體系內(nèi)資金安全、信息真實(shí)和運(yùn)行有序的外部保障。從這個(gè)側(cè)面就可以看出，只有符合平臺(tái)技術(shù)安全等級(jí)的機(jī)構(gòu)才有資格進(jìn)入金融市場(chǎng)。因此可以看出金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入秩序可以為刑法保護(hù)提供正當(dāng)性，至于是否具有可罰性以及需罰性，則需要結(jié)合行為與具體構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

（二）信用利益法益內(nèi)涵模糊

當(dāng)然，上述對(duì)非法吸收公眾存款罪的分析是以利益法益論學(xué)者將本罪限定為維護(hù)市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序罪為前提的，不少學(xué)者贊同此種觀點(diǎn)。將金融犯罪的法益轉(zhuǎn)向?yàn)槔娣ㄒ嬗^，并將其界定為信用，有一定的迷惑性。因?yàn)檎缃鹑趯W(xué)者所言，金融本質(zhì)上是跨期價(jià)值的交換，把今天的價(jià)值與未來的價(jià)值進(jìn)行置換，或者把未來兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)的價(jià)值進(jìn)行交換，所以是一種承諾，是一種跨期價(jià)值交換契約，而這種跨期交換契約是否信得過、是否值錢，完全取決于交易雙方的可信度，取決于金融中介的可信度。⑥陳志武：《金融的邏輯2：通往自由之路》，西北大學(xué)出版社2015年版，第102頁。因此，可以說將金融犯罪的法益界定為信用利益，在某種程度上符合金融的本質(zhì)。然而，信用利益和秩序相比，同樣具有抽象性。信用利益從社會(huì)成員視角也可以解釋為社會(huì)成員對(duì)金融體制的信賴，無論是金融制度信用還是對(duì)金融制度的信賴，都屬于人類的心靈現(xiàn)象。當(dāng)然這類制度并非個(gè)人自行培養(yǎng)人格、自我負(fù)責(zé)的私生活，而是與名譽(yù)一樣，是社會(huì)生活基礎(chǔ)的心靈、精神現(xiàn)象，也值得并允許刑法保護(hù)。雖然這種信用或信賴也是真實(shí)的，可能受行為影響的，但是信用或者信賴的破壞，與感情一樣，必須透過個(gè)人的心理反應(yīng)才會(huì)發(fā)生。嚴(yán)格而論，刑法也不可能直接進(jìn)入人的內(nèi)心保護(hù)，國(guó)家所能做的只能是在心靈外部，消除可能影響內(nèi)心世界的外在情狀。⑦鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照出版公司（臺(tái)北）2012年版，第265頁。在制度型的信用或信賴方面，正式機(jī)制之存在，主要指政府、法律和社會(huì)工作機(jī)構(gòu)，使信賴不需要依靠交往經(jīng)驗(yàn)或人格特質(zhì)就能形成，凡是被正式機(jī)制授權(quán)或認(rèn)證的對(duì)象，因?yàn)橛锌陀^化的標(biāo)準(zhǔn)，便能輕易成為信賴對(duì)象。制度的真實(shí)面不外乎人、事、時(shí)、地、物。規(guī)范（制度化的行為期待）一般會(huì)這樣表述：“某人于某時(shí)某地，應(yīng)使用某物，做出某事?！逼渲凶铌P(guān)鍵的，將制度規(guī)范從真實(shí)開始落實(shí)的連接點(diǎn)，是人的角色。當(dāng)角色做出合乎期待的行為時(shí)，在這段時(shí)間上，期待和實(shí)際的落差便稱為“失望”。然而失望通常不會(huì)立即轉(zhuǎn)為“不信賴”，在某種程度和頻率之內(nèi)，人們通常會(huì)將失望理解為“離群值”，是偶然的紕漏而不是常態(tài)，因此選擇繼續(xù)信賴此制度與這個(gè)角色。這種在某種限度內(nèi)忍受紕漏，超過限度后就改變行為模式的現(xiàn)象，說明雖然只有信賴與不信賴之分，但是信賴與不信賴之間也有一個(gè)度量或者閾值，只有損害信賴的程度到達(dá)臨界點(diǎn)，才會(huì)出現(xiàn)不信賴。這個(gè)臨界點(diǎn)是多少，對(duì)于制度信賴而言特別難以概括定義，它的判斷標(biāo)準(zhǔn)取決于具體社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史。⑧參見上注，鐘宏彬書，第249頁。

因此，將金融刑法的法益界定為金融制度信用雖然符合金融的本質(zhì)，但是仍存在很多問題。一方面是“信用”本身不夠明確，況且金融制度信用與金融秩序具有高度重合性，兩者的區(qū)別往往只是側(cè)重點(diǎn)的差別。具體到金融犯罪的個(gè)罪，此種法益的界定模式還是存在學(xué)者所詬病的法益不明確從而難以指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋的問題。此種不明確的法益概念的應(yīng)用只有在沒有其他更好的選擇時(shí)才具有合理性。另一方面，具體到非法吸收公眾存款罪，若將本罪法益界定為信用，則會(huì)導(dǎo)致本罪成為累積犯。但是，就目前而言，累積犯歸責(zé)理論并不成熟，其理論正當(dāng)性仍存在重大爭(zhēng)議。⑨參 見李川：《二元集合法益與累積犯形態(tài)研究——法定犯與自然犯混同情形下對(duì)污染環(huán)境罪“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋》，《政治與法律》2017年第10期。將本罪法益界定為信用，首先就必須跨過累積犯這道理論坎，出于司法經(jīng)濟(jì)性考慮，實(shí)為不明智。

事實(shí)上，雖然對(duì)金融制度信用或者信賴難以量化考察，但是可以轉(zhuǎn)換視角，由果尋因去考察為何金融制度信用會(huì)被破壞，何時(shí)金融制度信用會(huì)被破壞，信用損害的閾值在何處。在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，金融制度信用之所以被破壞，如前所述，可以認(rèn)為是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)，且是一種非正常性風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)管控和維持信任、信用是一體的，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融模式變革造成的風(fēng)險(xiǎn)異化，只有把握住風(fēng)險(xiǎn)管控，才能保護(hù)廣大消費(fèi)者或投資人的權(quán)益，如此才可以維持社會(huì)成員對(duì)金融制度的信賴或金融制度的信用。就非法吸收公眾存款關(guān)系而言，交易雙方之間是一種債權(quán)模式，債權(quán)是金融契約，任何契約交易都隱含著違約風(fēng)險(xiǎn)，這是投資者應(yīng)該知道的常識(shí)。因此，一般情況下交易違約風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)破壞金融信用或者社會(huì)成員對(duì)金融制度的信賴，只有那些非正常的異化的風(fēng)險(xiǎn)才會(huì)破壞金融信用、損害對(duì)金融制度的信賴，只有在有可能產(chǎn)生此種非正常風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，刑法才可介入。因此，為了法益的明確性，可以將控制非正常性風(fēng)險(xiǎn)作為金融犯罪保護(hù)的中介法益，就非法吸收公眾存款罪而言，其法益就可以界定為對(duì)非正常風(fēng)險(xiǎn)的控制。此種界定的好處是可以借用金融學(xué)中現(xiàn)成的國(guó)際上常用的度量金融風(fēng)險(xiǎn)的方法，如GARCH-VaR和GARCH-CVaR模型等，⑩參見景明利、張峰、楊純濤：《金融風(fēng)險(xiǎn)度量VaR與CVaR方法的比較研究及應(yīng)用》，《統(tǒng)計(jì)與信息論壇》2006年05期；趙進(jìn)文、張勝保、韋文彬：《系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)度量方法的比較與應(yīng)用》，《統(tǒng)計(jì)研究》2013年10期；宋光輝、吳超、吳栩：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)度量模型選擇研究》，《金融理論與實(shí)踐》2014年12期。去量化某一類行為的金融風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)某一類行為累積時(shí)，會(huì)引起超越閾值的金融風(fēng)險(xiǎn)，那么此類行為就屬于損害非法吸收公眾存款罪法益的行為，就需要進(jìn)一步判斷此行為是否符合構(gòu)成要件、是否構(gòu)成犯罪以及是否需要刑罰。

五、金融風(fēng)險(xiǎn)防控化解說之提倡

將非法吸收公眾存款罪的法益界定為防控化解非正常性金融風(fēng)險(xiǎn)，優(yōu)勢(shì)明顯。

（一）與金融本質(zhì)相契合，且可量化金融風(fēng)險(xiǎn)

金融本質(zhì)上是跨期價(jià)值的交換，金融交易的核心是金錢的時(shí)間價(jià)值。①參見楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制——基于信息工具的視角》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第4期。通過分析詞源的演進(jìn)歷史可以發(fā)現(xiàn)，金融業(yè)從起源到發(fā)展，貫穿其中的核心職能是中介服務(wù)。金融中介的基礎(chǔ)是其通過風(fēng)險(xiǎn)管理的專業(yè)能力填補(bǔ)信息不對(duì)稱并創(chuàng)造信用價(jià)值的過程，在各類信息不對(duì)稱場(chǎng)景下，信用缺失是造成交易障礙的集中表現(xiàn)，而金融機(jī)構(gòu)在掌握充分信息的基礎(chǔ)上，對(duì)交易提供信用支持，好比是給原先互相猜忌的各方吃上一顆“定心丸”。這可能也是有學(xué)者將金融刑法的法益界定為信用的原因，不可否認(rèn)此種界定具有一定的迷惑性。將金融刑法的法益界定為金融信用，過分聚焦金融領(lǐng)域信用信息不對(duì)稱的影響，金融中介的客觀基礎(chǔ)不局限于信用信息的不對(duì)稱，還包括對(duì)資源配置不平衡、供需缺口和資產(chǎn)價(jià)格差異等各方面。②參見肖遠(yuǎn)企：《金融的本質(zhì)與未來》，《金融監(jiān)管研究》2018年第5期。特別是在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了傳統(tǒng)金融結(jié)構(gòu)、模式，同時(shí)也使得傳統(tǒng)金融風(fēng)險(xiǎn)異化，具有傳染性與快速轉(zhuǎn)化性。③參見劉志洋、湯河：《互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)管理》，《探索與爭(zhēng)鳴》2014年第11期。因此，正如金融學(xué)者所言，金融機(jī)構(gòu)的真正經(jīng)營(yíng)對(duì)象是“風(fēng)險(xiǎn)”，且該種理念已經(jīng)深入人心，風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量和管理手段不斷發(fā)展，商業(yè)銀行和專業(yè)機(jī)構(gòu)一直在完善信用風(fēng)險(xiǎn)模型技術(shù)，從簡(jiǎn)單的二叉樹模型到多因子回歸模型，再到目前更加前沿的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)人工智能等技術(shù)。④參見前注②，肖遠(yuǎn)企文。刑法的立法與司法也應(yīng)保持金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，總結(jié)金融業(yè)內(nèi)在邏輯和發(fā)展的規(guī)律，認(rèn)識(shí)金融風(fēng)險(xiǎn)的巨大破壞性和對(duì)國(guó)家安全的危害。即使是信用的維護(hù)，也需要將風(fēng)險(xiǎn)控制在社會(huì)成員可以接受的范圍內(nèi)，某種程度上風(fēng)險(xiǎn)和信用是金融的兩個(gè)側(cè)面，處于天平的兩端，一旦某類行為引起非正常風(fēng)險(xiǎn)，天平就會(huì)失衡，此時(shí)就會(huì)損害金融信用或社會(huì)成員對(duì)金融制度的信賴。

與其他領(lǐng)域不同，金融作為一個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，各種研究已經(jīng)非常深入，金融學(xué)中對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的測(cè)量已有很多現(xiàn)成可用的模型。這些金融風(fēng)險(xiǎn)測(cè)量模型，可以直接轉(zhuǎn)化應(yīng)用在對(duì)吸收公眾存款行為是否引發(fā)了非正常風(fēng)險(xiǎn)的判定之中。利用科技進(jìn)行金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，已經(jīng)不是很困難的任務(wù)。利用大數(shù)據(jù)挖掘、分析技術(shù)，圍繞數(shù)據(jù)聚合、大數(shù)據(jù)處理和解釋、建模分析與預(yù)測(cè)，同時(shí)憑借高質(zhì)量的數(shù)據(jù)和強(qiáng)大的計(jì)算能力，準(zhǔn)確判斷某一類行為是否具有非正常金融風(fēng)險(xiǎn)并不困難。具體操作可以由司法部門與金融監(jiān)管部門以及科研技術(shù)單位合作，司法部門提供近年來金融案件數(shù)據(jù)，并與金融監(jiān)管部門合作，根據(jù)司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)提出可能會(huì)引起非正常金融風(fēng)險(xiǎn)的類型，由相關(guān)科研技術(shù)機(jī)構(gòu)利用建構(gòu)專業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)模型進(jìn)行類型化判斷、分析，最后由司法機(jī)關(guān)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布非法吸收公眾存款罪行為類型標(biāo)準(zhǔn)。此種操作模式區(qū)別于傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)司法，利用大數(shù)據(jù)挖掘、分析技術(shù)以及專業(yè)的金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)模型做出科學(xué)的行為類型判斷，更加具有科學(xué)性和說服力。

舉例而言，司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為對(duì)于將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可以作為出罪事由，這也得到了相關(guān)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。然而，仍有學(xué)者以否定非法吸收公眾存款罪是“以資本經(jīng)營(yíng)為目的”的目的犯為依據(jù)否定此種出罪事由，⑤參見糜方強(qiáng)、樓麗、趙寶琦:《當(dāng)前辦理非法集資犯罪案件的若干法律問題》，《人民檢察》2009年第12期。也有學(xué)者是以保證“擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪”與“非法吸收公眾存款罪”的刑罰均衡為理由否定此種出罪事由，⑥參見劉仁文、田坤：《非法集資犯罪適用法律疑難問題探析》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為將“吸收存款”這種金融業(yè)務(wù)解釋為“以從事貨幣資本經(jīng)營(yíng)為目的”過于狹隘，“存款”并不是為了強(qiáng)調(diào)使用途徑為依據(jù)。⑦參見鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開》，《政治與法律》2018年第6期。這兩種對(duì)立觀點(diǎn)持有者之間相互很難說服對(duì)方，最好的辦法就是，在確定了本罪的法益后，將司法實(shí)務(wù)中此類案件的大量數(shù)據(jù)，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)分析并用金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)模型進(jìn)行分析判斷，嘗試進(jìn)行實(shí)質(zhì)類型化區(qū)分。對(duì)那些屬于風(fēng)險(xiǎn)極高、容易引起非正常風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不能以此為由出罪；對(duì)于那些屬于正常經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)且事前已經(jīng)為投資者明知的，則可以排除出非法吸收公眾存款罪的范圍。

（二）與司法實(shí)踐相呼應(yīng)

某P2P研究機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)了2018年P(guān)2P“爆雷”情況。P2P行業(yè)興起至今，平臺(tái)數(shù)量由最初的15家開啟了爆發(fā)式增長(zhǎng)，2015年鼎盛時(shí)期在冊(cè)平臺(tái)達(dá)到3500家以上。2016年，作為P2P的爆發(fā)式增長(zhǎng)頂點(diǎn)，同期平臺(tái)數(shù)量增長(zhǎng)率卻出現(xiàn)了跳崖式下降，平臺(tái)數(shù)量逐步縮減。累計(jì)有75.89%的平臺(tái)已經(jīng)“爆雷”。山東、陜西、云南、江蘇四省平臺(tái)“爆雷”比例均超過90%。上海、北京、廣東三市擁有較多的P2P平臺(tái)，“爆雷”比例均低于75%，分別位于“爆雷”比例省份排行的第15、22、28名。濰坊、濱州二市“爆雷”分別達(dá)到了100%和97.94%，其中濰坊歷史累計(jì)有平臺(tái)81家，已全部“爆雷”。當(dāng)前正常運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)中，有銀行存管的平臺(tái)比例較高，為44.81%；“爆雷”平臺(tái)中，97.02%的平臺(tái)無銀行存管。相比民營(yíng)系平臺(tái)，國(guó)資系、上市系平臺(tái)的穩(wěn)定性相對(duì)更高。從平臺(tái)“爆雷”原因統(tǒng)計(jì)可以看出，“跑路”占據(jù)一半的比例，停業(yè)清盤和提現(xiàn)困難分別占據(jù)了25%與20%的原因比例。⑧參 見小叮當(dāng)理財(cái)大數(shù)據(jù)研究中心：《2018中國(guó)P2P網(wǎng)貸行業(yè)爆雷熱點(diǎn)分析報(bào)告》，https://baijiahao.baidu.com/s？id=16125804506342232 21&wfr=spider&for=pc，2018年12月1日訪問。由上述數(shù)據(jù)可以看出，就P2P領(lǐng)域而言，出問題平臺(tái)數(shù)量逐年增加，“爆雷”率已經(jīng)明顯過高，該領(lǐng)域的金融風(fēng)險(xiǎn)明顯已經(jīng)超出了正常風(fēng)險(xiǎn)的范圍。當(dāng)然有人可能質(zhì)疑P2P研究機(jī)構(gòu)反映的數(shù)據(jù)不夠科學(xué)全面，筆者特地通過中國(guó)司法裁判文書網(wǎng)檢索了近4年的關(guān)于非法吸收公眾存款案件數(shù)量后發(fā)現(xiàn)，自2014年至2018年，非法吸收公眾存款案件數(shù)量總體呈現(xiàn)激增趨勢(shì)，其中2013年402件、2014年1663件、2015年1901件、2016年4826件、2017年6323件、2018年3701件。⑨檢索標(biāo)準(zhǔn)為一審、二審判決結(jié)果為非法吸收公眾存款罪的案件。就目前P2P網(wǎng)貸犯罪而言，有學(xué)者認(rèn)為，由于非法吸收公眾存款罪的入罪門檻相對(duì)較低，⑩參見劉憲權(quán)、金華捷：《P2P網(wǎng)絡(luò)集資行為刑法規(guī)制評(píng)析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。故P2P網(wǎng)貸平臺(tái)所涉犯罪多集中在非法吸收公眾存款罪。有學(xué)者以廣東省為例分析指出，從2014年1月至2017年7月廣東省各級(jí)法院作出的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪判決的統(tǒng)計(jì)情況來看，2014年、2015年、2016年廣東省各級(jí)法院共對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)作出有罪判決的案件數(shù)量分別是4起、5起、26起。在這35起有罪判決中，有30起案件的被告人被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，占全部案件的85.7%。①參見肖揚(yáng)宇:《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪的案例考察、行為分析與規(guī)范治理》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。

隨著2016年4月開始實(shí)施為期兩年的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治活動(dòng)，2018年的非法吸收公眾存款的案發(fā)數(shù)量明顯下降?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式下，非法吸收公眾存款罪數(shù)量激增，其根本原因還是互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)傳統(tǒng)金融的變革和顛覆，使得投資渠道更加多樣、投資方式更加便捷、投資對(duì)象更多，些變化在吸引大量普通投資者加入的同時(shí)，也吸引了不同資質(zhì)的金融企業(yè)進(jìn)入資本市場(chǎng)，從而導(dǎo)致資本市場(chǎng)魚龍混雜，風(fēng)險(xiǎn)激增。網(wǎng)貸領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)具有復(fù)雜性、隱蔽性、突發(fā)性、涉眾性、傳染性。特別是在跨業(yè)經(jīng)營(yíng)的背景下，由于尚未形成統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，極容易出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，加之互聯(lián)網(wǎng)金融模式各種風(fēng)險(xiǎn)異化，亟需相關(guān)法律規(guī)制。由于互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種新生事物，細(xì)化的民事、行政法律尚未出臺(tái)，在只有刑法規(guī)定個(gè)罪規(guī)制的前提下，該如何應(yīng)對(duì)？張明楷教授指出，在民事程序不能發(fā)揮應(yīng)有機(jī)能時(shí)，可以在民事程序充分發(fā)揮機(jī)能之前，先動(dòng)用刑罰，到一定階段后再交給民事程序處理，而不是一味地強(qiáng)調(diào)民事程序發(fā)揮機(jī)能，因?yàn)樗^存在替代刑罰的手段，是指當(dāng)下存在替代手段，而不是指以后存在替代手段。既然現(xiàn)在不能通過民事行政手段程序保護(hù)，就需要采用刑罰保護(hù)。②參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。由于刑法調(diào)整范圍的全面性以及廣泛性，不可避免地被用于防范最急迫的風(fēng)險(xiǎn)。刑法調(diào)整的好處就是給尚未定型的互聯(lián)網(wǎng)金融以更大的發(fā)展空間，只要互聯(lián)網(wǎng)金融行為未造成嚴(yán)重急迫需要刑法規(guī)制的非正常性風(fēng)險(xiǎn)，即可以自由發(fā)展。刑法作為最嚴(yán)厲的法律，其介入的行為必然是法益侵害性嚴(yán)重的行為，至于有人對(duì)刑法規(guī)制的擔(dān)心，其實(shí)只要明確刑法規(guī)制的條件即可解決，利用金融風(fēng)險(xiǎn)分析模型并結(jié)合司法實(shí)務(wù)的大量案例，利用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)創(chuàng)設(shè)一個(gè)非正常性風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)并不是不能實(shí)現(xiàn)的。

（三）與司法解釋及相關(guān)法規(guī)原意相一致

通過對(duì)近期出臺(tái)的司法解釋以及相關(guān)部委規(guī)章的分析，可以很清晰地發(fā)現(xiàn)，將本罪法益界定為防范化解非正常風(fēng)險(xiǎn)具有合理性。2016年銀監(jiān)會(huì)、工信部、公安部、網(wǎng)信辦聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱：《暫行辦法》），其中第三章標(biāo)題即為“業(yè)務(wù)規(guī)則與風(fēng)險(xiǎn)管理”。在《暫行辦法》第10條規(guī)定的網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)不得從事或者接受委托從事的活動(dòng)中，明確將“直接或變相向出借人提供擔(dān)保或者承諾保本保息”納入其中，因此若將非法吸收公眾存款罪法益界定為金融信用則明顯與此立法原意不符。進(jìn)一步分析可以發(fā)現(xiàn)，《暫行辦法》第10條的12項(xiàng)關(guān)于網(wǎng)貸中介機(jī)構(gòu)不得從事的事項(xiàng)，都是基于防控金融活動(dòng)中產(chǎn)生的非正常風(fēng)險(xiǎn)，特別是其中第11項(xiàng)更是明確規(guī)定禁止將借款用于從事高風(fēng)險(xiǎn)融資。同時(shí)，《暫行辦法》第14條明確規(guī)定的出借人需要具備的資質(zhì)包括應(yīng)當(dāng)具備投資風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力；其第26條進(jìn)一步規(guī)定網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)出借人的年齡、財(cái)務(wù)狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等進(jìn)行盡職評(píng)估，不得向未進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的出借人提供交易服務(wù)。這也從另一個(gè)側(cè)面明確了一般正常的違約風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由投資者承擔(dān)，只有那些非正常性風(fēng)險(xiǎn)需要刑法規(guī)制，給予投資者保護(hù)。另外，《暫行辦法》第17條明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸金額應(yīng)當(dāng)以小額為主。網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理能力，控制同一借款人在同一網(wǎng)貸平臺(tái)及不同網(wǎng)貸平臺(tái)的借款余額上限，防范信貸集中風(fēng)險(xiǎn)，并將同一自然人在同一網(wǎng)貸平臺(tái)的借款上限限定為20萬元，要求在不同網(wǎng)貸信息平臺(tái)借款總余額不超過100萬元；同一法人或其他組織上限限定為100萬元，在不同網(wǎng)貸平臺(tái)借款總余額不超過人民幣500萬元?！稌盒修k法》第36條進(jìn)一步規(guī)定了網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)因經(jīng)營(yíng)不善等原因出現(xiàn)重大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)立即采取應(yīng)急措施并向工商登記注冊(cè)地的地方金融監(jiān)管部門報(bào)告。

2017年2月銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》，其中第22條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了商業(yè)銀行擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)借貸資金的存管人，不應(yīng)被視為對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸交易以及其他相關(guān)行為提供保證或其他形式的擔(dān)保。存管人不對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸資金本金及收益予以保證或其他擔(dān)保承諾，不承擔(dān)資金運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)，出借人須自行承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)借貸投資責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。這也是進(jìn)一步暗示了風(fēng)險(xiǎn)防控化解的重要性。同年8月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》中第三大條標(biāo)題為“有效防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)維護(hù)金融安全”，可以說是很清楚地表明了這一態(tài)度。2018年7月銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)做好掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)有關(guān)工作的通知》，其中第3條明確提出“突出重點(diǎn)，精準(zhǔn)打擊，加強(qiáng)高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域治理”，可以看出作為資本市場(chǎng)監(jiān)管的兩大部門是將防范化解高風(fēng)險(xiǎn)作為一項(xiàng)重要任務(wù)的。因此，將非法吸收公眾存款罪法益界定為防范化解非正常風(fēng)險(xiǎn)，與上述規(guī)定具有體系的一致性。

近年來，功能主義的刑法解釋論逐漸受到關(guān)注，作為基于德國(guó)刑法理論中目的理性刑法體系（或稱功能主義刑法體系）思想影響的產(chǎn)物，功能主義刑法解釋論將刑事政策作為指導(dǎo)犯罪論的建構(gòu)與刑法解釋論發(fā)展的重要考量。功能主義的刑法解釋論與能動(dòng)司法之間存在諸多內(nèi)在訴求上的一致性，重視司法的社會(huì)決策功能，強(qiáng)調(diào)司法必須與社會(huì)發(fā)展變化保持同步并回應(yīng)社會(huì)在發(fā)展變化中形成的需要。③參見［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年，第78頁。功能主義的刑法解釋論具有回應(yīng)性與后果取向性等特點(diǎn)，作為價(jià)值體系的刑法體系絕不是封閉的，而是開放的，法律解釋既不可能完全無視立法的初衷，也不可能無視社會(huì)的現(xiàn)實(shí)變化，必須對(duì)社會(huì)的變化予以回應(yīng)。同時(shí)，由于功能主義認(rèn)為目的論解釋的正當(dāng)性并不是來自于立法者的權(quán)威，也不是來自于從其法條文本推導(dǎo)出結(jié)果的正確性，而是從這些結(jié)果的有益性導(dǎo)出的。因此，在刑法解釋的過程中，后果考察也應(yīng)被歸入目的論解釋的范疇。在一個(gè)日益復(fù)雜的社會(huì)里，面對(duì)多樣化的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制任務(wù)，司法裁決的立法性功能基于其必要性，往往會(huì)更加受到重視。功能主義的刑法解釋不僅正視司法裁決與相應(yīng)的解釋結(jié)論在客觀上所具有的立法功能，而且明確要求解釋者考慮解釋結(jié)論對(duì)于未來預(yù)防犯罪的效果及其影響，將此種刑事政策上的因素構(gòu)造為刑法解釋時(shí)必須依循的內(nèi)在參數(shù)。當(dāng)然有必要指出的是，承認(rèn)刑法解釋客觀說具有立法性的功能，并不違背罪刑法定原則，司法裁決充其量是在使立法規(guī)范更為明確與具體的意義上，來創(chuàng)設(shè)對(duì)未來的規(guī)制。司法的立法性功能，實(shí)際上就是德國(guó)法學(xué)中經(jīng)常提到的法律續(xù)造功能。④參見勞東燕：《能動(dòng)司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期。通過對(duì)上述司法解釋以及行政法規(guī)的解釋，可以清晰地反映出當(dāng)前國(guó)家防范和化解異常金融風(fēng)險(xiǎn)的刑事政策，此種政策從某種程度上是國(guó)家基于宏觀層面已經(jīng)觀察到互聯(lián)網(wǎng)科技進(jìn)步對(duì)金融的改造以及帶來的風(fēng)險(xiǎn)異化所做出的理性、謹(jǐn)慎反應(yīng)。刑法個(gè)罪法益的界定，不能脫離當(dāng)今時(shí)代的發(fā)展變化，在互聯(lián)網(wǎng)科技顛覆了傳統(tǒng)金融模式以及加劇異化了金融風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)下，適時(shí)地與國(guó)家金融政策相契合，將非法吸收公眾存款罪法益界定為防范和化解金融非正常風(fēng)險(xiǎn)是一種理性恰當(dāng)?shù)倪x擇。