● 張蓬蓬 /文

* 北京市人民檢察院第三分院［100022］

一、基本案情

原案犯罪嫌疑人蔣某因涉嫌犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪，于2014年2月21日17時被傳喚到案，接受訊問至2月22日17時；2月22日被指定居所監(jiān)視居住，地點為某賓館房間；于2月23日被刑事拘留，3月31日經(jīng)批準被逮捕；于6月30日被移送審查起訴。經(jīng)兩次退回公安機關補充偵查，檢察機關認為公安機關認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，于2014年12月25日決定對蔣某不起訴。同日蔣某被釋放，后蔣某向檢察機關申請刑事賠償。

二、分歧意見

第一種意見認為，國家賠償實行法定賠償原則，賠償?shù)姆N類和范圍必須符合國家賠償法的規(guī)定。根據(jù)《國家賠償法》第17條，監(jiān)視居住期間，無論是普通監(jiān)視居住還是指定居所監(jiān)視居住，均不應計入賠償天數(shù)。

第二種意見認為，應根據(jù)指定居所監(jiān)視居住是否合法決定或執(zhí)行判斷應否給予國家賠償。如果違法決定或執(zhí)行違法監(jiān)視居住，則指定監(jiān)所監(jiān)視居住的期限應計入賠償天數(shù)。

三、評析意見

本文同意第二種意見，即違法決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住因為變相限制乃至剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的，應給予國家賠償。

（一）指定居所監(jiān)視居住的準羈押性質(zhì)

從立法設計上看，監(jiān)視居住為五種強制措施之一。按照刑事訴訟法對公民人身自由的干預程度，五種強制措施從弱到強依次為拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕。拘留、逮捕為羈押性的強制措施，完全剝奪了公民的人身自由，取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住作為非羈押性的強制措施，僅不同程度地限制了公民的人身自由。雖然指定居所監(jiān)視居住系屬監(jiān)視居住的一種，本質(zhì)上應為非羈押性的強制措施，但其對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度介于作為非羈押性強制措施的普通監(jiān)視居住與作為羈押性強制措施的刑事拘留、逮捕之間，因此，指定居所監(jiān)視居住實際上屬于準羈押性強制措施。這一點從指定居住監(jiān)視居住可以折抵刑期可見一斑。依照修改后的刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序正確地決定和執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的，指定居所監(jiān)視居住和普通監(jiān)視居住一樣，都應定位為逮捕的替代性措施。

然而，實踐似乎證明修法的效果微乎其微，甚至起到了反面作用，將指定居所監(jiān)視居住直接異化為變相羈押，淪為偵查取證的手段。［1］事實上，法條本身也充滿著無法解釋和解決的矛盾，其中最為主要的是關于執(zhí)行場所的問題?！缎淌略V訟法》第75條第1款特別明確，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住，立法目的無非是為了防止指定居所監(jiān)視居住成為變相羈押。但問題是在什么場所執(zhí)行才算合法呢？［2］實務上最為常見的執(zhí)行場所主要是偵查機關的辦案中心、培訓基地或者賓館、招待所以及其他偵查機關擁有或者租賃的場所。且不論上述場所是否屬于所謂“專門的辦案場所”，單說將犯罪嫌疑人、被告人限制在有偵查人員看守的某賓館房間，在性質(zhì)上與羈押在看守所究竟有何不同？即使限制在有相對活動自由的庭院，本質(zhì)上也無異于羈押，與普通監(jiān)視居住亦相去甚遠。［3］故而，指定居所監(jiān)視居住無論是立法上還是在實務上均有準羈押的性質(zhì)。

（二）違法指定居所監(jiān)視居住應給予國家賠償

對于刑事賠償，現(xiàn)行國家賠償法在立法模式上均采取了有限列舉的方式，換言之，只有存在《國家賠償法》第17條規(guī)定列舉的五種情形之一，受害人才有獲得國家賠償?shù)臋嗬?，而監(jiān)視居住并不在《國家賠償法》第17條列舉的情形之中。因此，國家賠償法修訂前，認為刑事賠償范圍包括指定居所監(jiān)視居住只能說是善良的立法建議。

然而，我們也不能機械而形式地理解《國家賠償法》第17條規(guī)定的刑事賠償范圍。最高人民法院在1995年國家賠償法施行不久公布的“仇惠南請求國家賠償案”雖未明言但實際上肯定了對名為監(jiān)視居住實為變相羈押的應給予國家賠償?shù)淖龇ā＃?］基于上述案例的精神，下級法院在實務上亦經(jīng)常將名為監(jiān)視居住實為變相羈押納入國家賠償范圍。［5］另外，雖然最高法院的批復認為取保候?qū)徠陂g國家不承擔賠償責任［6］，但對于以連續(xù)傳喚、拘傳、取保候?qū)彽葟娭拼胧槊?，甚至不適用任何強制措施，實際上卻剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的情形，實務上經(jīng)常給予國家賠償。［7］

絕大多數(shù)人之所以贊成指定居所監(jiān)視居住應納入國家賠償范圍，主要是因為辦案機關極有可能違法實施指定居所監(jiān)視居住，以致蛻變?yōu)樽兿嗔b押。對此，如果國家不予賠償，不但嚴重侵害犯罪嫌疑人、被告人合法的人身權益，而且可能變相鼓勵濫用指定居所監(jiān)視居住，以規(guī)避刑事拘留可能導致的國家賠償問題。［8］

本文認為，根據(jù)法定賠償原則，如果辦案機關嚴格依照本法規(guī)定的條件和程序決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任，或者依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，不應給予國家賠償。然而，如果辦案機關違法決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，受害人則有權取得國家賠償?！吨貞c市實施<中華人民共和國國家賠償法>辦法》第6條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理機關及其工作人員在刑事訴訟中行使職權時有下列情形之一的，受害人有取得國家賠償?shù)臋嗬骸ㄋ模┮员O(jiān)視居住變相羈押限制人身自由或者違法指定居所監(jiān)視居住，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”。該項規(guī)定區(qū)分了普通監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住，普通監(jiān)視居住只有成為變相羈押才屬于賠償范圍，而指定居所監(jiān)視居住只要違法就屬于賠償范圍。這種區(qū)分不無道理。如上所述，普通監(jiān)視居住并不具有羈押性質(zhì)，而指定居所監(jiān)視居住具有準羈押性質(zhì)。因此，一旦違法指定居所監(jiān)視居住，必然異化為變相羈押。值得研究的是究竟哪些情形屬于違法指定居所監(jiān)視居住。本文認為，具體包括以下四種情形：（1）對不符合《刑事訴訟法》第75條第1款、第2款規(guī)定條件的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居??；（2）對非涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪且有固定住處的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居??；（3）對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，且有固定住處但在住處執(zhí)行不礙偵查的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居??；（4）在看守所、拘留所、監(jiān)獄以及留置室、辦案區(qū)或者在不符合指定居所規(guī)定的其他場所執(zhí)行監(jiān)視居住的。

（三）法律依據(jù)和人身自由賠償金的計算標準問題

明確了對于違法指定居所監(jiān)視居住應給予國家賠償?shù)膯栴}后，仍面臨著適用哪條法律規(guī)定和按照何種標準計算人身自由賠償金的問題。

關于法律依據(jù)的問題，可以將違法指定居所監(jiān)視居住視為違法刑事拘留，從而視情形根據(jù)《國家賠償法》第17條第1項、第2項或第3項給予國家賠償。［9］一方面，指定居所監(jiān)視居住宜適用違法歸責原則，與刑事拘留的歸責原則相同；另一方面，因為逮捕須經(jīng)檢察機關批準或決定，將違法指定居所監(jiān)視居住視為逮捕有些困難，兩者適用的歸責原則也不相同。

對于違法指定監(jiān)視居住1日，究竟按照國家上一年度職工日平均工資的1日還是半日計算，存在不同看法。［10］有意見指出，參照《刑事訴訟法》第76條指定居所監(jiān)視居住2日才能折抵拘役、有期徒刑1日的立法精神，違法指定居所監(jiān)視居住1日宜給予每日賠償金的一半。本文不贊成這種意見，既然違法監(jiān)視居住變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，那么，違法指定居所監(jiān)視居住1日按照1日計算賠償金是相對合理的。

綜上，本案中，賠償請求人蔣某在辦案機關所在地有固定住處，其涉嫌罪名為詐騙罪、非法經(jīng)營罪，不符合本法規(guī)定的指定居所監(jiān)視居住，另外，公安機關指定的居所位于某賓館房間，期間蔣某的人身自由受到限制，實質(zhì)上與被羈押無異。根據(jù)本文觀點，這一天亦應計入賠償天數(shù)，并且按照1日計算賠償金。

注釋：

［1］ 參見郭爍：《論作為“超羈押手段”的指定居所監(jiān)視居住制度》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016年第6期。

［2］ 參見汪建成、胡星昊：《論監(jiān)視居住制度的司法完善》，載《中國刑事法雜志》2013年第6期。

［3］ 參見楊小君：《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年版，第65頁。

［4］參見鄭剛主編：《最高人民法院公報案例評析（國家賠償·行政·執(zhí)行卷）》，中國民主法制出版社2004年版，第7頁。本案中，賠償請求人仇惠南因涉嫌挪用公款罪于1994年6月10日被檢察機關監(jiān)視居住，但于6月8日就被關押在農(nóng)科所內(nèi)，限制了人身自由。8月1日被刑事拘留，8月11日被逮捕，1995年12月28日被免于起訴并予以釋放。仇惠南不服，提出申訴，上級檢察機關撤銷免于起訴決定，認定其不構成挪用公款罪。法院在計算羈押天數(shù)時將1994年6月8日至8月1日這段期間計算在內(nèi)。當時主要參照最高人民法院《關于依法監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的批復》以及最高人民法院研究室《關于隔離審查日期可否折抵刑期問題的電話答復》的相關精神，認為仇惠南實際上已經(jīng)被限制了人身自由。

［5］ 參見河南省高級人民法院賠償委員會（2014）豫法委賠字第9號國家賠償決定書。該案中，賠償請求人在被刑事拘留前被檢察機關在賓館內(nèi)監(jiān)視居住3天，期間人身自由被完全限制，檢察機關認為監(jiān)視居住的3天不應計入賠償天數(shù)，但法院糾正，認為應給予國家賠償。相似案例見河南省高級人民法院賠償委員會（2016）豫法委賠字第18號國家賠償決定書、江蘇省高級人民法院（2015）蘇法委賠字第00011號國家賠償決定書。當然也有部分法院，并不區(qū)分監(jiān)視居住是否成為變相羈押，一律不予國家賠償。

［6］ 最高人民法院《關于取保候?qū)徠陂g國家不承擔賠償責任問題的批復》（1998年賠他字第3號）指出，“取保候?qū)徠陂g人身自由雖受到部分限制，但實際上沒有被羈押，根據(jù)國家賠償法的有關規(guī)定，宣告無罪后，取保候?qū)徠陂g國家不承擔賠償責任?！?/p>

［7］ 參見河南省高級人民法院賠償委員會（2014）豫法委賠字第14號國家賠償決定書。該案中，檢察機關從1996年11月18日起對賠償請求人詢問6天，賠償請求人雖未被羈押，但失去人身自由，賠償義務機關復議機關和法院均認為以詢問為名剝奪人身自由的6天應給予國家賠償。

［8］ 最高人民法院賠償委員會編：《國家賠償辦案指南》（2013年第2輯），法律出版社2013年版，第204頁。

［9］ 參見楊林萍、何君：《刑事拘留賠償中的若干疑難問題研究》，載《法律適用》2013年第9期。

［10］ 參見最高人民法院賠償委員會編：《國家賠償辦案指南》（2013年第3輯），法律出版社2013年版，第130頁。