劉 軒 張霽月/文

一、基本案情

北京某科技有限公司依托其公司網絡平臺向消費者銷售機票等旅游相關產品。2015 年10 月，該公司在網絡銷售平臺上錯誤的將南方航空公司部分航班的公務艙投放成頭等艙，導致消費者在網站購買頭等艙而實際行程單出票為公務艙。為了避免消費者投訴造成公關危機，影響公司聲譽，該公司緊急制定了臨時處理與賠償政策，即根據消費者投訴意愿的強烈程度和可能引發(fā)的輿論風險評定賠償等級，最高可按照“退一賠三”的標準賠償。根據賠付流程，公司內部投訴組在整個賠付過程中具有賠償等級的決定權，即當公司投訴組判定該投訴屬于可能引發(fā)公關危機或工商處罰的情況后，可直接提交賠償等級申請至支付中心，支付中心受理后將按照賠償等級確定的金額支付到投訴人預留的銀行卡號中，而不對申請中內容的真實性及購票人身份的真實性進行核驗。

本案犯罪嫌疑人廖某于2015 年9 月至11 月期間在該科技公司就職，擔任用戶服務中心嚴重投訴組成員，負責處理客戶投訴申請并確定賠付等級與方案。廖某通過公司平臺購買存在信息差錯的機票，利用他人身份信息，三次指使他人以預定的術語進行投訴，隨后利用自己擔任嚴重投訴組員工的職務權限，對上述投訴直接適用“退一賠三”的最高賠償方案，共計侵吞公司資金95070 元。公訴機關對該三起事實以職務侵占罪提起公訴，并獲得了法院的支持，并無爭議。

值得注意的是，任職期間，廖某還分別以其朋友姚某、鄧某的名義（兩人均使用虛假身份證號碼）在該網絡平臺購買兩張頭等艙機票，由姚某支付票款10680 元（但錢款系廖某出資）。出票后，姚某在廖某的指揮下通過微博、電話等方式向網絡平臺進行投訴，但該投訴并非由廖某本人受理，而是由同在投訴組的王某處理。王某根據投訴內容及激烈程度判定該投訴屬于高風險嚴重投訴，以“退一賠三”方式提交了賠償申請。公司遂將賠償款32040 元支付至姚某賬戶，隨后姚某將該賠償款連同購票費用轉賬至廖某賬戶。

由于該起事實負責受理投訴賠償的并非廖某，且無任何證據顯示廖某與王某在案發(fā)之前存在共謀或者犯意聯(lián)絡，因此對于該起事實的定性存在較大分歧意見。

二、分歧意見

第一種觀點認為，廖某等人構成詐騙罪。廖某等人并無真實出行的意愿，在購票過程中亦使用了虛假的身份證件號碼，按照正常取票流程根本無法順利完成出票，因此存在虛構事實和隱瞞真相的行為。而廖某通過向公司平臺進行投訴，并且使用能夠使投訴組人員評定為最高賠償等級的術語，客觀上使投訴組人員陷入錯誤認識，進而向其支付賠償款，符合詐騙罪的客觀方面。主觀上，廖某購買機票并投訴的行為并非出于真實維權，而是為了向公司平臺進行惡意索賠騙取賠償款，獲取額外的不法利益，具有非法占有的目的，故廖某等人的行為應當認定為詐騙罪。

第二種觀點認為，廖某等人構成敲詐勒索罪。此種觀點認為投訴組人員評定賠償等級并支付賠償款的行為并非主觀上陷入錯誤認知，而是為了維護公司的商業(yè)信譽。根據公司內部的賠償政策，并非所有的投訴均按照“退一賠三”的標準進行賠付，僅有那些情況嚴重，需由嚴重投訴組審查受理后的投訴才啟動該機制。換言之，只有那些能夠威脅公司信譽或可能造成公關危機的嚴重情形，如引發(fā)媒體炒作、工商處罰等，才會適用“退一賠三”的方案。本案犯罪嫌疑人廖某正是利用這一點，才伙同姚某等人以向媒體曝光、微博轉帖等形式向網絡平臺公司進行施壓，而該網絡平臺公司也是基于上述炒作行為才將該投訴交由嚴重投訴組王某審核。因此該網絡平臺公司是基于錯誤認識和商業(yè)信譽脅迫雙重因素下而作出的“退一賠三”的決定。但相比較而言，該網絡平臺公司更是懾于犯罪嫌疑人向媒體曝光的脅迫。根據“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條之規(guī)定，廖某等人的行為符合敲詐勒索罪的犯罪構成，應當以敲詐勒索罪定罪處罰。

第三種觀點認為，廖某等人不構成任何犯罪。首先，犯罪嫌疑人廖某僅利用自己掌握的公司內部機票信息錯誤與賠償政策后購買機票進行索賠，盡管行為動機存在問題，但是這一行為從外觀形式上看是符合正常流程的，而且該起賠償評定的經手人并非廖某，而是完全不知情的其他工作人員，即該起索賠的判賠并非利用了廖某的職務便利，僅是利用了廖某在工作中獲取的信息便利，故該起事實不能認定廖某的行為構成職務侵占罪。其次，姚某等人正常購買機票后索賠，雖然使用了廖某預先教授的投訴術語，但投訴術語本身僅是為了迷惑經手人從而更為容易判定為最高等級的賠償標準，這一行為過程中本身不存在虛構事實和隱瞞真相的情況，故廖某等人不構成詐騙罪。最后，本案中姚某等人基于消費者的身份，當自身權益受到侵害時，與經營者協(xié)商解決糾紛是正當的維權行為，特別是在個人權益難以獲得對方有效滿足的情況下，選擇向工商局投訴、或提請輿論監(jiān)督都是法律賦予消費者的合法正當途徑，也是改變對方“店大欺客”，提升對方服務質量的有效措施，特別是在法律對于賠償限額沒有明確禁止性規(guī)定的情況下，姚某等人的行為屬正常的民事維權行為，不構成敲詐勒索罪，亦不構成其他犯罪。

三、評析意見

筆者贊同第三種觀點，認為廖某等人的行為不構成任何犯罪。

（一）犯罪嫌疑人廖某等人不存在虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為

案件中雖然廖某假借其朋友姚某、鄧某的名義，并使用虛假、捏造的身份證信息購買機票，其行為看似存在虛構的成分，但是詐騙罪中的虛構指的是捏造、無中生有，故虛構事實僅指捏造無中生有的事實。而使用虛假的身份證信息購買機票，在網絡平臺不掌握公民真實身份信息，無法對購票人身份信息進行核驗時，只能依據購票人提供的身份信息予以確定，并且在購票人支付了對價票款時，應當認定該筆交易是真實、有效的；不能依據購票身份的虛假，就認定雙方法律關系的不存在。當然，有讀者可能認為這屬于隱瞞真相的行為，即犯罪嫌疑人廖某隱瞞了自己并非具有真實出行的意愿，只是想騙取賠償款的真相。但是筆者認為刑法中的隱瞞真相不是廣義上的隱瞞所有真相，而僅指隱瞞已經真實存在的法律關系與法律事實，并不包括隱瞞犯罪嫌疑人主觀上存在的目的與動機。如張三在向李四出賣其房產時，向李四隱瞞了該房產已經抵押給王五的事實。

（二）網絡平臺支付賠償款的行為并非因為陷入認識錯誤而造成的

有觀點認為網絡平臺投訴組的人員在認定賠償等級時，由于廖某等人是以向媒體曝光、工商投訴等方式進行威脅，而投訴組人員正是在這一情況下陷入錯誤認識，進而以最高等級判定賠償標準。筆者不同意這種觀點。投訴組王某作為案外人，在評定風險等級時是客觀中立的，僅是針對投訴人表達的訴求，在可能引發(fā)的風險與賠償的標準之間進行利益的權衡。并且，公司內部已就賠償政策有了清晰的規(guī)定，投訴組工作人員也是依照相應的政策規(guī)定進行處理的。倘若投訴組工作人員以較低等級認定賠償標準，更增加投訴人向媒體和工商部門進行曝光的概率，故在這種情況下難以認定投訴組人員是陷入錯誤認識進而認定賠償標準。

（三）犯罪嫌疑人廖某以向媒體曝光、工商部門投訴等手段進行索賠不屬于敲詐勒索罪中的威脅、脅迫

購票人盡管存在不法動機，但在本質上仍然屬于消費者。當消費者合法權益受到侵害時，根據《消費者權益保護法》第39 條的規(guī)定，其可以采取如下解決糾紛的途徑：（1）與經營者協(xié)商和解；（2）請求消費者協(xié)會或者依法成立的其他調解組織調解；（3）向有關行政主管部門申訴；（4）根據與經營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構仲裁；（5）向人民法院提起訴訟。當事人在上述手段中具有自由選擇權。任何人都有權尋求新聞的監(jiān)督，向新聞界曝光作為一種維權手段，也是法律保護的行為方式之一。特別是在自媒體時代的當下，利用媒體、微博曝光等維護自身合法權益，在維權的效率上具有得天獨厚的優(yōu)勢，也是當下采取的最為主要的手段。區(qū)分消費者的行為是惡意欺詐還是正當維權就在于消費者維權的行為是否具有合法、正當的權利基礎。倘若存在正當的權利基礎，其完全有可能通過“討價還價”式的協(xié)商與生產者或經營者妥善解決此事［1］。但如前文所述，亦有觀點認為行為人使用向媒體曝光等手段，使商家基于擔心其商業(yè)信譽受損的恐懼心理而賠償財物，使商家產生財產上的損害，故應當認定為敲詐勒索罪。但筆者認為，在判斷行為人向媒體曝光等手段是否屬于敲詐勒索罪中的脅迫行為時，應注意考察索賠的前提是否真實，即行為人是否具有合法的權利基礎。換言之，行為人的合法權益確實因經營者的過錯而受到損害。行為人捏造的虛假事實以向有關部門或媒體進行舉報為由要挾生產者或經營者惡意索賠，就不屬于敲詐勒索中的威脅、脅迫。在法律地位的衡量上，消費者往往屬于弱勢群體，且消費者的維權行為對于提高產品質量、提升服務品質具有正面作用，對于生產、消費領域的健康、有序發(fā)展起著重要的推動作用，倘若輕易將這一行為認定為敲詐勒索行為，則無異于為不良商家提供了保護傘，打擊消費者維權的熱情，亦為生產、消費領域的有序發(fā)展人為地制造阻礙。

（四）索賠金額不應成為直接認定敲詐勒索罪的因素之一

在私法領域，出于尊重當事人意思自治及促成交易的考慮，往往不會有過多限制性條款的出現，這一點在《消費者權益保護法》對于索賠數額不設上限的規(guī)定中尤其得到體現，［2］使得賠償標準具有不確定性，給予了消費者漫天要價的機會。但如果行為人索賠的數額明顯超過了《消費者權益保護法》的參考標準，能否據此推定其索賠目的不正當，從而具有非法占有的目的，而構成敲詐勒索罪？筆者對此持否定意見，即只要行為人具有正當的權利基礎，且索賠的手段具有正當性，便不能以其索賠數額的高低認定其涉嫌敲詐勒索罪，因為在此種情況下行為人有議價的權利，這種權利是合理正當的。如顧客于生日當天在有名的蛋糕店訂購了生日蛋糕，但在吃蛋糕時發(fā)現一枚鐵釘。顧客來到蛋糕店，要求店主給自己50 萬元的補償，否則就向法院起訴、向媒體反映蛋糕的問題。［3］類似這樣的案件，由于行為人具有正當的權利基礎，其有權行使損害賠償請求權，即便其索賠金額數額巨大也不應認定其具有非法占有的目的，進而構成敲詐勒索罪。至于賠償具體數額問題，則取決于雙方的協(xié)商。本案中，廖某主張索賠的金額為“退一賠三”，且并未遠遠超過網絡平臺公司可承受的范圍，且因為公司本就有類似投訴風險的預案，犯罪嫌疑人采取上述手段并沒有突破公司制定預案的底線，尚處于公司正常公關處理的范圍內，因此該行為從程度上達不到敲詐勒索的標準。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第1016-1019 頁。

［2］根據《消費者權益保護法》第48 條之規(guī)定，由于經營者提供的商品或服務發(fā)生該條列舉的情形從而損害消費者權益的應當承擔民事責任?；谧鹬禺斒氯艘馑甲灾蔚目剂浚?5 條規(guī)定的多倍賠償也僅為參考標準，并未對消費者索賠數額明顯超出這一范圍進行禁止性規(guī)定。

［3］參見張明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大學出版社2017 年版，第753 頁。