楊 棟

（西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610041）

在商業(yè)不占重要地位的傳統(tǒng)農(nóng)牧交換過程中，以物易物的交易形式催生出了同時履行的交換方式，人們基于交易安全的目的將此交易方式上升為法律，便產(chǎn)生了同時履行抗辯權(quán)制度。由于同時履行抗辯權(quán)的行使簡單、便宜且成本低廉，如果在實體法上肆意進(jìn)行擴(kuò)張，在程序法上也無相應(yīng)對策，將導(dǎo)致此制度流于紙面，甚至可能不利于現(xiàn)代社會信用體系的發(fā)展，從而降低交換效率，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。目前，對同時履行抗辯權(quán)的研究出現(xiàn)兩極分化，多數(shù)學(xué)者強調(diào)對其擴(kuò)張適用，另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除同時履行抗辯權(quán)。對同時履行抗辯權(quán)理論上研究的落腳點多處于抗辯權(quán)作為履行障礙本身所具有的功能性，忽略了隨著現(xiàn)代交易方式變革所帶來的對信用體系的影響和與擔(dān)保制度的關(guān)系，同時履行抗辯權(quán)雖處于抗辯權(quán)制度，但與其他抗辯權(quán)卻有所區(qū)別，其他抗辯權(quán)維護(hù)順位利益而同時履行抗辯權(quán)則著重對交易安全進(jìn)行保護(hù)，將其放在債權(quán)保障體系內(nèi)理解將會更加清晰，其所具有的價值也多是在這方面體現(xiàn)。

一、同時履行抗辯權(quán)性質(zhì)評析

法律是凝結(jié)人們生活智慧的結(jié)晶。在民事交往活動中，人們出于降低交易風(fēng)險的目的從以物易物到擔(dān)保再到信用擔(dān)保，其中以物易物的交換方式上升為法律，便產(chǎn)生了同時履行抗辯權(quán)。

同時履行抗辯權(quán)依法律明確規(guī)定而產(chǎn)生，屬于法定的抗辯權(quán)，應(yīng)區(qū)別于依合同產(chǎn)生的抗辯事由，后者屬于行使合同權(quán)利的表現(xiàn)，是依合同提出的抗辯。[1]33

同時履行抗辯權(quán)為從權(quán)利，其從屬于雙務(wù)合同當(dāng)事人履行上的牽連性，與其牽連性一同轉(zhuǎn)移或消滅。因此，在雙務(wù)合同一方履行債務(wù)或提出履行的場合，同時履行抗辯權(quán)因無所附依而消滅，司法實踐中的案例亦展現(xiàn)出其從屬性[2]。

關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的性質(zhì)有“交換說”和“抗辯權(quán)說”之爭，“交換說”認(rèn)為雙務(wù)合同當(dāng)事人僅享有以自己的履行請求他方履行的權(quán)利，在訴訟中，原告須證明其已經(jīng)履行或無先為給付之義務(wù)?！翱罐q權(quán)說”認(rèn)為雙務(wù)合同當(dāng)事人所享有的請求權(quán)相互獨立，請求權(quán)的行使因抗辯權(quán)的行使而受阻礙。在訴訟中，一方只要證明對方未履行就可拒絕自己的履行。同時履行抗辯權(quán)的此兩種性質(zhì)對應(yīng)履行上的牽連性在立法上的兩種主義：“絕對的牽連主義”和“相對的牽連主義”?！敖^對的牽連主義”是指雙務(wù)合同一方當(dāng)事人僅在已履行或已提出履行時，始有受強制執(zhí)行之可能?！跋鄬Φ臓窟B主義”是指雙務(wù)合同一方當(dāng)事人無須自己先為履行或提出履行，也可請求對方履行，不過對方也可以對方未履行為由拒絕履行[3]。我國《合同法》第66條是以“抗辯權(quán)說”為基礎(chǔ)采納了“相對牽連主義”的立法模式。在訴訟中，法官不應(yīng)依職權(quán)加以考慮，在被告未提出符合構(gòu)成要件的同時履行抗辯權(quán)時，應(yīng)作出被告給付判決，而在被告提出時，司法實踐中常作出駁回原告訴訟請求的判決[4]。

“交換說”與“抗辯權(quán)說”兩者間最主要的區(qū)別在于牽連關(guān)系發(fā)生的時間節(jié)點，依前一見解，雙方債務(wù)間其履行有必然的牽連關(guān)系，而依后一見解，只有待被請求當(dāng)事人的拒絕始發(fā)生牽連關(guān)系。換言之，依“交換說”，處于相互關(guān)系中的債權(quán)自始以此種方式受到限制：每一方不能徑行要求給付，而只能對待給付的同時要求給付。在給付之訴中包含了債務(wù)人請求同時為給付的意旨，法院應(yīng)依職權(quán)加以考慮，從而避免了因被告原因未行使抗辯權(quán)嗣后另行起訴的不經(jīng)濟(jì)性，而只需審查原告是否已經(jīng)履行或提出履行。因此，“交換說”性質(zhì)的同時履行抗辯權(quán)更應(yīng)被理解為“抗辯”而非“抗辯權(quán)”，即被告并非主張拒絕權(quán)，而是在援用實體法上自始內(nèi)在于請求權(quán)的限制[5]。由于抗辯權(quán)自始存在于牽連關(guān)系之中，原告若不主張并證明自己已履行或已提出履行的事實時，法院得依職權(quán)駁回其請求[6]，在一定程度上剝奪了原告提出給付之訴的權(quán)利，加重了原告的證明負(fù)擔(dān)和履行風(fēng)險，增加了原告的訴訟難度，對其有所不公，其所展現(xiàn)出的經(jīng)濟(jì)性也顯得些許微不足道。

綜上所述，“抗辯權(quán)說”遵循此種邏輯：在雙務(wù)合同中，一方行使請求權(quán)，另一方行使同時履行抗辯權(quán)以拒絕，行使請求權(quán)一方可實際履行或提出履行消滅另一方同時履行抗辯權(quán)。而“交換說”賦予了同時履行抗辯權(quán)一定的主動性格，其遵循一方實際履行或提出履行，方可消滅另一方同時履行抗辯權(quán)的邏輯。兩種觀點在實踐上結(jié)果可能相同，但在被告未提出同時履行抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯時，依“交換說”，法院依然應(yīng)依職權(quán)審查原告是否已經(jīng)履行或提出履行，而依“抗辯權(quán)說”，法院可徑行判決被告履行。因此，在我國程序法上尚未規(guī)定“同時履行的判決”的情況下，“交換說”具有一定的經(jīng)濟(jì)性，可避免未為抗辯的被告另行起訴，但實踐中未為抗辯畢竟少數(shù)，除被告主動放棄履行抗辯權(quán)，其意旨總會指向同時履行，理論價值大打折扣，且我國《合同法》66條所秉持的是“抗辯權(quán)說”，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是從程序法上加以規(guī)制。

二、同時履行抗辯權(quán)的牽連性

同時履行抗辯權(quán)本是“以牙還牙”的道德準(zhǔn)則，然在無牽連性制約的情況下，同時履行很容易暴露出濫用的傾向。雙務(wù)合同的牽連性是構(gòu)成同時履行抗辯權(quán)制度產(chǎn)生與發(fā)展的根基，是其存在的內(nèi)在依據(jù)，同時履行抗辯權(quán)制度理論的架構(gòu)皆是圍繞雙務(wù)合同的牽連性這一主線展開。

雙務(wù)合同的牽連性是指在雙務(wù)合同中，一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)具有相互依存、互為因果的關(guān)系，包括發(fā)生上的牽連性、履行上的牽連性和存續(xù)上的牽連性[2]。其中，履行上的牽連性是導(dǎo)致同時履行抗辯權(quán)產(chǎn)生的典型原因。當(dāng)然，在決定該抗辯權(quán)的履行范圍時，不拘泥于兩個債務(wù)從同一雙務(wù)合同中產(chǎn)生這一形式，只要兩個債務(wù)因同一法律要件產(chǎn)生，使其在履行上具有關(guān)聯(lián)性是符合公平的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其適用[7]。如因合同解除而發(fā)生的恢復(fù)原狀義務(wù)，便是同時履行抗辯權(quán)類推適用的典型適用。

有必要說明的是，牽連性關(guān)系應(yīng)當(dāng)與雙務(wù)合同中給付義務(wù)相互獨立的關(guān)系相區(qū)分，后者如無效合同雙方所負(fù)的返還財產(chǎn)義務(wù)，因無效合同自始無拘束力，雙方履行基礎(chǔ)并非基于同一法律關(guān)系，也不存在違約問題，此義務(wù)應(yīng)當(dāng)被理解為相互獨立的不當(dāng)?shù)美P(guān)系，不具有牽連性[8]。另有學(xué)者主張，合同無效，雙方的返還請求權(quán)亦有履行上的牽連關(guān)系，與因合同解除之回復(fù)原狀義務(wù)并無不同，應(yīng)類推適用同時履行抗辯權(quán)[5]。筆者認(rèn)為，無效合同違反法律強制性規(guī)定，雙方履行基礎(chǔ)自始不存在，而合同解除具有溯及力，履行基礎(chǔ)因解除而不存在，可被認(rèn)為是基于同一雙務(wù)合同的變形而發(fā)生，而合同無效更應(yīng)被認(rèn)為是各自不當(dāng)?shù)美容^恰當(dāng)。

在案件的執(zhí)行程序中，有法官主張：判決確認(rèn)雙方同時履行，被執(zhí)行人拒不履行的原因是申請執(zhí)行人未履行相應(yīng)義務(wù)時，可以類推適用同時履行抗辯權(quán)，從而駁回申請人執(zhí)行申請[1]40。假定被告未提起反訴，尚可理解為駁回申請是為了防止被申請人的履行淪為虛擲，但在有反訴存在的情況下，再作駁回裁定，筆者拙以為不妥。首先，同時履行抗辯權(quán)在雙方當(dāng)事人履約過程中發(fā)揮平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能，正是由于平衡功能的失靈，進(jìn)而當(dāng)事人通過訴訟程序?qū)で缶葷?jì)，而在法院認(rèn)可同時履行抗辯權(quán)成立后，執(zhí)行程序繼續(xù)類推適用同時履行抗辯權(quán)，對雙方當(dāng)事人的權(quán)利實現(xiàn)毫無益處可言。其次，同時履行抗辯權(quán)在雙務(wù)合同的當(dāng)事人履行過程中所具有的擔(dān)保權(quán)利實現(xiàn)的功能，在執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)被效力更強的國家強制力所取代，同時履行抗辯權(quán)無適用之余地。在執(zhí)行程序適用，既不符合當(dāng)事人的目的，也不符合立法本意。因此，在本就有本訴和反訴兩個案件的合并執(zhí)行中，法院所作出的雙方期限屆滿前各自履行的判決應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是分別給付的判決，其給付義務(wù)相互獨立，兩者間不具有牽連性。

關(guān)于債權(quán)人提供擔(dān)?？煞窬哂邢麥缤瑫r履行抗辯權(quán)的效力問題，有學(xué)者認(rèn)為：一方為債務(wù)提供擔(dān)保，另一方行使抗辯權(quán)的原因消滅，行使基礎(chǔ)不復(fù)存在[9]。另有學(xué)者認(rèn)為，同時履行抗辯權(quán)以交換給付為目的，不因提供擔(dān)保而消滅[10]。筆者認(rèn)為，債權(quán)人提供擔(dān)保不應(yīng)具有消滅同時履行抗辯權(quán)的效力，原因在于履行上的牽連性是產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)的唯一原因，債權(quán)人提供擔(dān)保只具有促使債務(wù)人履行以及消除雙方隔閡的功能，并不能消滅履行上的牽連關(guān)系。

三、同時履行抗辯權(quán)的價值取向

同時履行抗辯權(quán)并不等于同時履行，同時履行抗辯權(quán)的有效適用并不導(dǎo)致時空意義的履行同步。同時履行抗辯權(quán)的根本價值所在是促進(jìn)合同的履行以及對合同履行的法律保護(hù)。從雙務(wù)合同的成立到解除的全部過程中，雙方當(dāng)事人被合同施加了不同義務(wù)以期其各自履行，在行使同時履行抗辯權(quán)的場合，當(dāng)事人可據(jù)此拒絕履行其所負(fù)義務(wù)。

與不同國家和地區(qū)的相關(guān)立法例對比可以發(fā)現(xiàn)，其他國家和地區(qū)所規(guī)定的不履行合同的抗辯權(quán)的相關(guān)立法例本身既包括了同時履行情形，也包括了異時履行情形。我國《合同法》上卻分立為了同時履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)，韓世遠(yuǎn)教授將此稱之為“同時履行抗辯權(quán)的分立”。此種分立在邏輯上增加了前提條件（履行是否有先后），將結(jié)果引導(dǎo)至兩個不同的法律條文，其具有兩個方面的價值取向。一方面，不履行合同的抗辯權(quán)本身沒有對履行順序進(jìn)行限制，而只要求在援用時一方無先為給付的義務(wù)即可。試想雙方債務(wù)履行期限不同，但皆已屆滿，如果只要求雙方債務(wù)已屆清償期而不要求履行順序自始相同，同時履行抗辯權(quán)的行使會徑行阻卻違約責(zé)任的構(gòu)成，然而應(yīng)當(dāng)先履行一方未履行在多數(shù)情況下是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延履行的責(zé)任的。如此規(guī)定容易導(dǎo)致應(yīng)先履行一方借助同時履行抗辯權(quán)而逃避違約責(zé)任，對后履行一方是不公平的。我國《合同法》將二者進(jìn)行拆分就是想避免此種狀況的發(fā)生。另一方面，我國對不履行合同的抗辯權(quán)的分立，應(yīng)是在順應(yīng)現(xiàn)代社會交易體系的發(fā)展，以明晰同時履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)在行使空間上的獨立性，在實體法上限制范圍過大的同時履行抗辯權(quán)的濫用，防止將其肆意擴(kuò)張所帶來的對違約責(zé)任、擔(dān)保制度及其他抗辯權(quán)或抗辯的不利影響。將履行順序的同步性或非同步性予以明確區(qū)分，以強調(diào)同時履行抗辯權(quán)本身所固有的平衡雙方當(dāng)事人地位和維護(hù)交易安全之目的。因此，與其說是不履行合同的抗辯權(quán)的分立，不如說是在我國合同法語境下對不履行合同的抗辯權(quán)的限縮。在限縮語境下，同時履行抗辯權(quán)的行使應(yīng)更加苛刻。

交換是創(chuàng)造財富的源泉，法律是維護(hù)交換穩(wěn)定的保障，同時履行抗辯權(quán)制度在交換過程中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮調(diào)動各方積極性，引導(dǎo)各方履行價值和功能。同時履行抗辯權(quán)是在雙方當(dāng)事人陷入信用危機時所提供的解決方式之一。其只是以一種更為經(jīng)濟(jì)的方式對雙務(wù)合同的當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)，其相較于其他債權(quán)保障措施更為簡便易用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，同時履行并非原因，而是降低雙方風(fēng)險的結(jié)果，其所具有的威懾作用應(yīng)當(dāng)大過本身的功能性。同時履行抗辯權(quán)制度開辟了無需另辟蹊徑而直接注入到合同履行的全過程中對履行進(jìn)行擔(dān)保的路徑，使得一方當(dāng)事人可以通過自己的履行或提出履行來促進(jìn)另一方當(dāng)事人的履行，從而在雙方當(dāng)事人的履行之間建立起了并行發(fā)展的正比例關(guān)系。同時履行抗辯權(quán)制度應(yīng)當(dāng)成為增進(jìn)雙方當(dāng)事人履行合同的潤滑劑和催化劑，而非阻礙彼此履行的障礙物。

四、同時履行抗辯權(quán)與信用體系

在商業(yè)不占重要地位的傳統(tǒng)農(nóng)牧交換過程中，以物易物的交易形式催生出了同時履行的交換方式。而在現(xiàn)代商事活動中，及時清結(jié)和以貨易貨的交易已不占重要地位，雙方義務(wù)的履行多表現(xiàn)為非同步性，此種非同步性就體現(xiàn)了信用制度。然同時履行抗辯權(quán)的重要功能是“避免授予信用”，如果過分地強調(diào)對同時履行抗辯權(quán)的擴(kuò)張，無疑是對現(xiàn)代社會信用制度的沉重打擊。促使社會的交易方式向傳統(tǒng)無授信交易模式（即“一手交錢，一手交貨”）退化，將大大降低交換的效率。履行的交換如果多趨于同時進(jìn)行，那么對合同權(quán)利的法律保護(hù)的需求便不再迫切，將產(chǎn)生如此惡性循環(huán)。因此，在制度的創(chuàng)制上，同時履行抗辯權(quán)與信用體系關(guān)系的處理至關(guān)重要，應(yīng)防止二者的相互掣肘。同時履行抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是信用體系生態(tài)中的一個必要補充，其制度價值的發(fā)揮可以消除雙方當(dāng)事人履約過程中的信用危機，從而推動交易的進(jìn)程。我國限縮語境下對同時履行抗辯權(quán)的立法構(gòu)造，也應(yīng)當(dāng)是欲使同時履行抗辯權(quán)回歸其核心，避免其不授信的無限制擴(kuò)張所帶來的不良影響。同時履行抗辯權(quán)伴生于無履行順序合同的全過程中，極易因一方當(dāng)事人的積極主動而消滅，需要在實體法上與擔(dān)保、提存等制度有效地銜接，在程序法上施加激勵，促使一方積極邁出一步，讓一方當(dāng)事人的履行沒有后顧之憂。同時履行抗辯權(quán)在一定程度上可以被看作是在誠實信用原則指引下對合同漏洞的補充，是信用體系失效的必要補充，同時也是人們訂立無履行順序雙務(wù)合同的心理防線。

同時有學(xué)者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易形態(tài)日益多樣化，以及現(xiàn)代社會各種擔(dān)保制度和保險制度的不斷完善，讓合同先履行方履行風(fēng)險不斷減少，同時履行抗辯權(quán)制度已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代交易的需求。然而筆者認(rèn)為，廢除同時履行抗辯權(quán)制度一方面在其他理論構(gòu)造尚不健全時，無同時履行抗辯權(quán)制度價值的棲息之地；另一方面在立法及司法中本身存在對同時履行抗辯權(quán)誤讀的情況下，容易造成雙方當(dāng)事人地位的失衡，導(dǎo)致有失公允。應(yīng)當(dāng)明確的是，分立后的同時履行抗辯權(quán)制度價值的實現(xiàn)并不在于時間概念上的同時履行，而在于觀念上的向?qū)Ψ绞?，是?nèi)在誠實信用原則的表現(xiàn)形式，雖然交易形態(tài)日益多樣，但對平衡雙方地位的價值宣言來說是不可磨滅的。應(yīng)當(dāng)在豐富同時履行抗辯權(quán)理論構(gòu)造的基礎(chǔ)上，明晰其與他項權(quán)能的界限，在實體法上限制當(dāng)事人對同時履行抗辯權(quán)的濫用，在程序法上與配套立法相銜接，以期實現(xiàn)同時履行抗辯權(quán)制度價值的最大化。

維護(hù)交易安全經(jīng)歷了這樣一個漫長的發(fā)展過程，從同時履行到擔(dān)保，再到信用體系，三者并行不悖地為市場經(jīng)濟(jì)交易主體提供了強大的物質(zhì)和心理防線。同時履行抗辯權(quán)可謂是維護(hù)交易安全時間軸上最原始的一段，也可能是最為簡單便宜的一段。然而隨著現(xiàn)代社會非共時性交易模式的變革，對同時履行抗辯權(quán)的制度價值應(yīng)當(dāng)有新的認(rèn)識，立法構(gòu)造的限縮和功能價值的明確應(yīng)符合新時代交易模式的需求，讓同時履行抗辯權(quán)的行使可以在古老外衣下散發(fā)新的光芒，為合同的履行助力。