魏昌東 尤廣宇

內(nèi)容提要：將公職人員違反從業(yè)倫理義務的行為犯罪化，在傳統(tǒng)的以交易禁止為核心的賄賂犯罪體系之外，建構(gòu)以利益沖突為犯罪化根據(jù)的腐敗犯罪罪名新體系，并加以不斷豐富和完善，是美國腐敗犯罪立法體系建設的基本特色。利益沖突罪的設定，前置了刑法規(guī)制腐敗犯罪的評價基點，提高了公權(quán)腐敗 “防火墻”的規(guī)制能力。“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪是對十九世紀中葉以來美國利益沖突罪名體系的再完善，其立法根據(jù)在于，在對公職人員設定離職從業(yè)禁止義務的前提下，將違反該義務的行為犯罪化，從而將利益沖突罪的規(guī)制范圍，由職內(nèi)從業(yè)倫理義務拓展至職后從業(yè)禁止義務之上，使得利益沖突罪立法懲治系統(tǒng)得以全過程化。我國正在積極探索腐敗犯罪刑法立法體系的優(yōu)化之策，對于公職人員違反離職后從業(yè)禁止義務的行為，同樣存在迫切的犯罪化需要，對此有必要以中國特色國家權(quán)力結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，提出更具合理性、完備性的立法方案。

在傳統(tǒng)的以交易禁止為核心的賄賂犯罪體系之外，建構(gòu)以利益沖突為犯罪化根據(jù)的腐敗犯罪罪名體系，是美國懲治腐敗犯罪立法體系建設的鮮明特色。①See Branon，Brendan，and D.D.Fauvre.“Federal Criminal Conflict of Interest.” American Criminal Law Review.39.2(2002).pp.527-569.美國利益沖突罪以減少腐敗可能、提升預防能力為目標，其涵攝范圍經(jīng)歷了從職內(nèi)到職后利益沖突刑法規(guī)制的發(fā)展，彌補了傳統(tǒng)賄賂犯罪以權(quán)錢交易為立法定位而存在的規(guī)制能力不足，實現(xiàn)了犯罪懲治由消極的結(jié)果本位主義為中心向積極的誘因本位主義為中心的重大突破。②積極治理主義是作者就國家腐敗治理的應然觀念選擇而首倡的一種理論主張，核心主旨在于，立基于權(quán)力的生成與運行過程、圍繞權(quán)力限制、透明與濫用懲治建構(gòu)全面、系統(tǒng)的腐敗治理體系。積極治理主義提高國家腐敗治理能力，是 “新國家主義”的必然要求，是解決國家治理危機的必由之路。參見魏昌東：《積極治理主義提升立法規(guī)制腐敗的能力》，載 《中國社會科學報》2014年10月31日第6版；魏昌東：《〈監(jiān)察法〉與中國特色腐敗治理體制更新的理論邏輯》，載 《華東政法大學學報》2018年第3期。美國通過南北戰(zhàn)爭廢除奴隸制后，徹底掃清了發(fā)展資本主義的最后障礙，自工業(yè)經(jīng)濟主導社會發(fā)展以來，政界與商界交流頻仍，兩界間的壁壘逐步被打破。這一時期，資本發(fā)展不受約束，經(jīng)濟依靠市場調(diào)節(jié)，鼓勵著眾多資本家、創(chuàng)業(yè)者追尋發(fā)展機遇，也誘使公務員辭去公職加入 “掘金者”行列，③[美]馬克·吐溫、馬克·華納：《馬克·吐溫十九卷集》，張友松譯，河北教育出版社2002年版，第3頁。由此使得離職后借助公權(quán)余熱謀取私利的 “旋轉(zhuǎn)門（Revolving Door）”門洞大開。面對工業(yè)經(jīng)濟催生的雙向通道，美國利益沖突罪再次承擔起盯防越軌行為的職責，將離職后的權(quán)力冷卻期納入監(jiān)控體系之中，形成了 “美國式”的治理經(jīng)驗。④See Brown，George D. “ The Constitution as an Obstacle to Government Ethics-Reformist Legislation after National Treasury Employees Union.”William&Mary Law Review 37.3(1996).pp.979-1045.“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪代表了經(jīng)濟發(fā)展時代現(xiàn)代政府治理理念反思與突破的成果，在其后的各經(jīng)濟時代都起著舉足輕重的作用。⑤See Roberts，James S.Jr. “Revolving Door:Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law Review 43.2(1992).pp.343-398.中國正在全面推進腐敗防御體系建設，扎緊制度籠子，實現(xiàn)腐敗犯罪立法體系的功能嬗變成為一種必然趨勢。對此，我國已建構(gòu)起規(guī)范職內(nèi)倫理義務與職后從業(yè)禁止義務的規(guī)范體系，如何實現(xiàn)其與刑法的銜接成為值得關(guān)注的問題，考察美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的肇因與發(fā)展，追問其立法根據(jù)，能夠為我國立法的推進提供有益的借鑒方案。

一、“喬布寧案”：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪第一案

1872年3月，俄亥俄州眾議員詹姆斯·加菲爾德 （James Garfield）向議會提交了一份法案，首次將聯(lián)邦公務員的離職從業(yè)問題引入立法關(guān)注領(lǐng)域，該法案即是由 “喬布寧索賠案 （Chorpenning Claim）”中代理人喬治·厄爾 （George F.Earle）的行為引出。⑥See Ray Sheehan. “History lesson:The federal anti-representation statutes.” http://ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf.索賠案的主角是陸路郵件通信的先驅(qū)、被稱為 “第一個橫穿大陸來運送郵件的人”——喬治·喬布寧 （George Chorpenning），而離職議案的主角則是喬治·厄爾。

1849年淘金熱后，加州的陸路郵件服務開始發(fā)展。但因惡劣天氣、險惡地形及充滿敵意的印第安人，所以加州和鹽湖城之間的郵件服務極為脆弱。盡管如此，喬治·喬布寧于1850年春離開賓夕法尼亞州前往加利福尼亞州，并與艾薩莫·伍德沃 （Absalom Woodward）合作，建立了一家郵政公司從事運送從鹽湖城到薩克拉門托的郵件業(yè)務。1851年，二人以最低價的競標者獲得了政府從鹽湖城到加利福尼亞州的郵件運輸合同。1854年，喬治·喬布寧在獲得第二份合同后，自費在這條運輸路線沿線每隔20到40英里建造了站點。1858年獲得第三份合同后郵路更為完善。但是，在1860年，郵政部長利用合同賦予的權(quán)力終止了該合同，并讓約翰·巴特菲爾德 （John Butterfield）取代了喬治·喬布寧。而這位巴特菲爾德則是時任總統(tǒng)詹姆斯·布坎南 （James Buchanan）的密友。

因經(jīng)營權(quán)被剝奪，引發(fā)了喬治·喬布寧的申訴，并先后向擔任郵政部長的霍爾特、布萊爾、蘭德爾和克雷斯維爾提出索賠申請，但均遭拒絕。1870年，喬治·喬布寧再次向國會提交了一份關(guān)于郵局和郵政道路委員會的請愿書，時任委員會主席喬·希爾 （Joe Hill）在7月4日開始度假，故將此事交由眾議員約翰·塞斯納 （John Cessna）調(diào)查。其后，約翰·塞斯納向眾議院提交了未經(jīng)整個委員會審核后的報告，在國會會議的最后一天，約翰·塞斯納提出了賠付喬治·喬布寧的方案。該方案從國會通過到總統(tǒng)簽署一共只用了18個小時。1870年12月23日，郵政部長賠付喬治·喬布寧41萬美元。后經(jīng)證實，該報告非由約翰·塞斯納撰寫，而是由真正的主角——喬治·喬布寧的律師喬治·厄爾撰寫的。

索賠進程如此順利的關(guān)鍵在于，喬治·厄爾在該案發(fā)生前曾進入過郵政部，并被允許自由地整理將供國會使用的官方文件。而這一情況又是因其在成為喬治·喬布寧律師前，曾在郵政部擔任過首席助理 （1867年12月辭職）。隨著內(nèi)幕的曝光，眾議院迅速采取行動阻止付款。而詹姆斯·加菲爾德也因此提出了他的法案。盡管其中內(nèi)幕細節(jié)未曾知悉，報紙所言也并非詳實。⑦See “The Chorpenning Case”， the cecil whig， 1877-7-14.但是僅就事實來看，公共事務公信力已受到嚴重質(zhì)疑，公共利益也受到嚴重威脅，而這都是源于喬治·厄爾離職后與原部門之間的密切聯(lián)系，由此促使公眾開始關(guān)注公職人員再就業(yè)后與原職務的牽連關(guān)系問題，也是加菲爾德議員提出議案的直接原因。值得一提的是，該法案在眾議院通過時配置有刑罰條款，但在參議院調(diào)整與通過后的1872年法案中卻刪除了刑罰條款。1876年，美國最高法院審理了喬治·喬布寧向索賠法院提出的上訴，并維持了下級法院的駁回判決。

二、從義務規(guī)范到罪名子系統(tǒng)的嬗變：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的立法演進

自1853年利益沖突罪首次登上歷史舞臺后，便成為了行政倫理領(lǐng)域廣受關(guān)注的焦點，經(jīng)過1864年 “影響公務型”利益沖突罪的內(nèi)涵豐富后，已成為現(xiàn)代職務犯罪的風向標。⑧See Jonathan Bruening，Major Garrett. “Non-Governmental Employee’ Personal Conflicts of Interest in Public Acquisiton:A Case for Greater Harmonization.”Air Force Law Review.71(2014).pp.163-230.而 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪便是現(xiàn)代經(jīng)濟與行政交互后催生的新型犯罪，包括 “旋轉(zhuǎn)門型”在內(nèi)的各類利益沖突罪，經(jīng)歷了 “分-總-合”的立法發(fā)展，即從最初的依附性行政倫理規(guī)范，到匯集于法典同一編，再到整編同一章式的立法，體現(xiàn)了美國在探尋利益沖突內(nèi)核上的嘗試與突破。

（一）首次立法：《1873年郵政部門撥款法案》

1872年6月1日，第42屆國會第二次會議通過的 《1873年郵政部門撥款法案》（An Act making Appropriations for the Service of the Post-office Department for the Year ending June thirty，eighteen hundred and seventy-three），因喬布寧案而發(fā)生了法案內(nèi)容的增添，并具有了特殊的歷史意義。法案第5條規(guī)定了離職后的行為限制，即 “今后被任命為任何行政部門的官員、辦事員或者雇員的人，在離職后兩年內(nèi)，不得擔任顧問、律師或者代理人從事針對美國的索賠活動，而該活動正處于其原供職部門管轄之下，也不得以任何方式幫助提起該類索賠訴訟。”

顯然，該條屬義務性規(guī)范，值得關(guān)注的內(nèi)容在于：1.盡管是郵政部門撥款法案，但該條文的適用對象卻不限于郵政人員而是適用于所有行政部門人員。2.該條文的適用范圍被限縮在原供職部門管轄下的索賠事務。

（二）初入法典：1948年美國法典第18編第15章第284條

為使法律適用更為規(guī)范與便捷，美國從1926年開始法典編纂工作，所有生效的法律均根據(jù)其內(nèi)容進行歸類整編，《1873年郵政部門拔款法案》于1948年第80屆國會第二次會議被整編為第18編第15章第284條 “前官員和雇員有關(guān)之前職務行為的資格剝奪”（Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties），⑨See Davis，Ross D. “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6(1954).pp.893-915.其內(nèi)容被調(diào)整為：“被美國的任何機構(gòu)聘用或者受該機構(gòu)委托的人員，在離職后兩年內(nèi)，提起或者作為顧問、律師或者代理人提起任何涉及美國的索賠訴訟，而該訴訟直接涉及該人員離職前的職務，違者將處1萬美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或者二者并罰”。

首次法典化后的條文在性質(zhì)與內(nèi)容上都有變化：1.在規(guī)范性質(zhì)上，由義務性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榻剐砸?guī)范。即，原條文僅規(guī)定了離職后的義務，并未設置相應的處罰；而新條文則配置了刑罰，單純的義務規(guī)范被修改為禁止性規(guī)范。2.在規(guī)范內(nèi)容上的變化有：（1）主體范圍擴大。行為主體從行政部門人員擴大到美國任何一個部門的人員。（2）行為方式調(diào)整。將原來的代理訴訟與幫助訴訟改為提起或者代理訴訟，一方面增加了行為人為自己訴訟的類型，另一方面刪除了行為人幫助他人訴訟的類型。（3）訴訟限制變動。盡管仍是對索賠案件的限制，但原限制要求在于原部門的管轄中，修正后改為與其原職務有直接關(guān)聯(lián)。

（三）正式確立：1962年 《87-849號公法》

1962年10月23日，第87屆國會第二次會議通過 《87-849號公法》（Public Law 87-849），將分散于各章節(jié)中類似的利益沖突罪整編到一起，并將美國法典第18編第11章正式更名為 “賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”（Bribery，Graft，and Conflicts of Interest），從而使諸多具有防止利益沖突性質(zhì)的犯罪規(guī)定脫離了所依附的各類行政倫理立法，以獨立的姿態(tài)正式加入到預防和打擊腐敗犯罪的隊列之中。

原第284條在87-849號公法調(diào)整后，成為美國法典第18編第11章第207條 “前官員和雇員在有關(guān)之前職務或者職責的事項上的資格剝奪；其搭檔的相關(guān)資格剝奪”（Disqualification of former officers and employees in matters connected with former duties or official responsibilities;disqualification of partners），⑩See Perkins， Roswell B. “The New Federal Conflict-of-Interest Law.” Harvard Law Review 76.6(1963).pp.113-1169.其主要內(nèi)容為：1.前職員資格剝奪。（1）任何美國政府行政部門、美國獨立機構(gòu)、哥倫比亞特區(qū)的官員或者雇員，包括特別政府雇員，在離職后，明知是擔任任何美國政府以外人員的代理人或律師，而參與任何司法程序或者其他程序、申請、請求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務，且該事務其曾作為官員或者雇員通過決定、許可、不許可、推薦、建議、調(diào)查或者其他方式親自且實質(zhì)性參與過的；（2）任何前雇員在離職后一年內(nèi)，以個人身份在任何政府的法庭或者部門或者機構(gòu)中，擔任任何美國政府以外人員的代理人或者律師，而參與到任何程序、申請、請求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務，且該事務屬于其終止職務前一年內(nèi)的職責范圍內(nèi)的；（3）除具有書面許可的例外情況，其他從事上述活動的，處1萬美元以下罰金，或者2年以下監(jiān)禁，或者二者并罰。2.搭檔資格剝奪。任何美國政府行政部門、獨立機構(gòu)、哥倫比亞特區(qū)的包括特別政府雇員在內(nèi)的官員或者雇員的伙伴，擔任任何美國政府以外人員的代理人或者律師，而參與任何司法程序或者其他程序、申請、請求裁決或者其他決定、合同、索賠、爭議、指控、控告、逮捕或者其他美國作為另一方或者有直接且重大利益的事務，且該事務是該官員或者雇員通過決定、許可、不許可、推薦、建議、調(diào)查或者其他方式參與或者親自且實質(zhì)性參與過的，或者在其職責范圍內(nèi)的，處5千美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或者二者并罰。

本次修正主要涉及規(guī)范的內(nèi)容，包括：1.修改原條文。（1）行為方式：對于離職后禁止實施的行為，法條根據(jù)其代理的事務不同分為兩類，一是代理離職前親自且實質(zhì)性參與過的事務，二是代理離職前一年內(nèi)屬于其職責范圍內(nèi)的事務。二者的區(qū)別在于其是否實際接觸過該案件，若接觸過，則離職后屬無限期禁止；若是其職責內(nèi)但未實際接觸過，則離職后一年內(nèi)不得代理。由此可見，在職時是否親自且實質(zhì)參與該事務，決定了離職后被禁止的時間。（2）事務類型：禁止離職后代理事務的類型從索賠訴訟擴大到幾乎所有可以由代理人參與的政府事務。（3）主觀限制：第一種類型中，主觀上需對行為事實具有明知，即明知是自己在職時親自且實質(zhì)參與的事務而在離職后仍進行代理。（4）刑罰配置：監(jiān)禁刑的上限增加至2年。2.增設新主體——官員或者雇員的伙伴，該類主體屬與公職人員關(guān)系密切的人，盡管其作為非公職人員從事活動不應受到行政倫理的限制，但是作為關(guān)系密切的人，其代理屬于該公職人員職權(quán)范圍內(nèi)的事務，將極易影響事務的公正性，故被納入禁止之列。但其實該類型并不涉及公職人員離職問題，因而在之后對207條的修正中刪除了這一規(guī)定。

（四）現(xiàn)行立法：美國法典第18編第11章第207條

不同于其他利益沖突罪基本內(nèi)容定型后的內(nèi)容固定，“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪在1962年以后又經(jīng)歷過多達14次的修正，①即分別于1978年、1989年、1990年、1991年、1992年、1994年、1995年、1996年、1998年、2002年、2003年、2007年、2010年、2018年受到了立法修正。其內(nèi)容已有較大變動，因而需要再審視最新立法內(nèi)容。

現(xiàn)行美國法典第18編第11章第207條 “行政和立法機構(gòu)的卸任官員、雇員、選任官員的行為禁止” （Restrictions on former officers， employees， and elected officials of the executive and legislative branches），②左袖陽譯：《〈美國法典〉第18編 罪行和刑事訴訟》，載魏昌東、顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法》（第18輯），上海社會科學院出版社2018年版，第353-377頁。主要內(nèi)容為：③因現(xiàn)行立法將利益沖突罪的刑罰統(tǒng)一規(guī)定于第216條：“（1）任何人從事構(gòu)成犯罪的行為將被判處一年以下有期徒刑，或根據(jù)本編規(guī)定的數(shù)額罰款，或兩者并罰；（2）任何人蓄意從事構(gòu)成犯罪的行為將被判處五年以下有期徒刑，或根據(jù)本編規(guī)定的數(shù)額罰款，或兩者并罰?！币蚨静糠謨?nèi)容僅介紹犯罪部分。詳情參見黃風：《美國政府道德法，1989年道德改革法，行政部門雇員道德行為準則》，中國方正出版社2013年版，第299頁。1.對于行政部門和其他機構(gòu)的官員、雇員的限制。第一，關(guān)于代表特別事務的永久性限制，任何美國行政部門 (包括任何美國獨立機構(gòu))或哥倫比亞特區(qū)的官員或雇員(包括任何特別政府雇員)，在終止為美國或哥倫比亞特區(qū)服務或雇用關(guān)系之后，在知情的情況下，代表任何人就某一特別事務而與美國或哥倫比亞特區(qū)的任何部門、機構(gòu)、法院或軍事法院的官員或雇員聯(lián)系或見面并意圖施加影響，而該事務不僅涉及美國或哥倫比亞特區(qū)直接且重大利益，而且是該人員在職時親自并實質(zhì)性參與過的事務；第二，根據(jù)公務職責對于特別事務的兩年限制，任何受到前款規(guī)定限制的人，在終止與美國或哥倫比亞特區(qū)的服務或雇用關(guān)系以后兩年之內(nèi)，在知情的情況下，代表任何他人 (美國或哥倫比亞特區(qū)除外)，就某一特別事務而與美國或哥倫比亞特區(qū)的任何部門、機構(gòu)、法院或軍事法院的官員或雇員聯(lián)系或見面并意圖施加影響，而該事務不僅涉及美國或哥倫比亞特區(qū)直接且重大利益，而且是該人員離職前一年內(nèi)屬于其職責范圍內(nèi)的事務。

2.關(guān)于協(xié)助或咨詢的一年限制。任何美國行政部門 (包括任何獨立機構(gòu))的前官員或雇員，或任何立法部門的前官員或雇員或前國會議員，在與美國的服務或雇用關(guān)系終止之日前一年之內(nèi)曾經(jīng)代表美國親自并實質(zhì)性參與過任何正在進行的貿(mào)易或條約談判，而且貿(mào)易或條約信息需保密的，在其與美國的服務或雇員關(guān)系終止后的一年期間內(nèi)，不得以這種信息為基礎(chǔ)，在知情的情況下代理或協(xié)助任何人有關(guān)這種正在進行的貿(mào)易或條約談判。

3.關(guān)于行政部門和獨立機構(gòu)的某些高級人員的一年限制。本條規(guī)定的高級人員 （略），在其終止服務或雇用關(guān)系后的一年之內(nèi)，在知情的情況下，代表他人 (美國除外)與該人終止服務或雇用關(guān)系不到一年的部門或機構(gòu)的官員或雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該人爭取這種部門或機構(gòu)的任何官員或雇員采取公務行動的任何事務的。

4.關(guān)于國會議員和立法部門官員和雇員的限制。第一，國會議員和眾議院民選官員。一是參議員，任何擔任參議員者離任不到兩年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外）與國會兩院中任何議員、官員或雇員或國會任何其它立法辦公室的任何雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前參議員爭取國會兩院中任何議員、官員或雇員以其公務身份采取行動的任何事務的。二是眾議院議員和官員，任何擔任眾議員者或眾議院民選官員者離任不到一年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外）與相關(guān)人聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前眾議員或前民選官員爭取國會兩院中任何議員、官員或雇員以其公務身份采取行動的任何事務的。第二，參議院官員和工作人員。任何擔任參議院民選官員者或雇員者離任或離職不到一年，在知情的情況下，代表他人 （美國除外） 與任何參議員或參議院的任何官員或雇員聯(lián)系或見面而意圖施加影響，且涉及該前民選官員或前雇員爭取參議員、或參議院的官員或雇員以其公務身份采取行動的任何事務的。

現(xiàn)行立法在內(nèi)容上的調(diào)整包括：1.人員分類更為細致。通過上述法條的羅列可見，對不同部門、不同職位等級的人員分別設定了不同的時間限制，這種區(qū)分是在充分考量不同公職人員在離職后的一定時間內(nèi)影響公務的可能性的大小而設定的。2.對行為適用更為全面。不僅對親自參與或者職權(quán)范圍內(nèi)的事務進行了分類與分時處理，而且將行為定義從 “代理協(xié)助”忽略模式改為 “意圖影響”的定性模式，以更為準確且實質(zhì)性地把握離職后的行為。

三、何以為罪：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪立法根據(jù)追問

美國利益沖突罪的本質(zhì)在于，刑法要對因違反公職義務行為而創(chuàng)設的個人利益與公共利益對立狀態(tài)加以規(guī)制，以確保行政公信力、權(quán)力運行秩序與公共利益免于陷入危機的狀態(tài)。利益沖突罪的行政倫理特性決定了其法益定位的核心在于抽象性、非財產(chǎn)性的社會利益，“旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪作為利益沖突罪的一種特殊類型，其立法機理也在正于此。

（一）何為 “旋轉(zhuǎn)門”

“旋轉(zhuǎn)門”本為學理概念，意指身份關(guān)系的公私轉(zhuǎn)換，包括公職人員離開公職部門進入私營部門，或非公職人員從私營部門進入公職部門，其含義具有中立性，既可以從優(yōu)勢方面解讀人才流動對價值創(chuàng)造的良性作用，如提倡學者作為智庫專家，通過 “旋轉(zhuǎn)門”進入政府部門，將智慧與知識運用于實踐、更好地服務社會；也可以從隱患角度理解離職后干預權(quán)力運行的可能性，利用在職時的威望與關(guān)系繼續(xù)掌控權(quán)力。美國的 “旋轉(zhuǎn)門”概念更傾向于展現(xiàn)主體轉(zhuǎn)型前后的關(guān)聯(lián)性，即原身份背景與現(xiàn)身份背景之間的特殊關(guān)系。④See Roberts，James S.Jr. “Revolving Door:Issues Related to the Hiring of Former Federal Government Employees.” Alabama Law Review 43.2(1992).pp.343-398.而“旋轉(zhuǎn)門”的另一邊——由公職部門進入私營部門也存在兩面性的問題，即多數(shù)企業(yè)渴望雇傭到熟悉公務流程與標準的人員，以幫助其處理涉及行政領(lǐng)域的事務，基于此，公職人員離職后進入企業(yè)是一種規(guī)范行政公務、提高行政效能、有利社會發(fā)展的就業(yè)方式。但從另一視角看，一方面，公職人員為謀取再就業(yè)職位，很可能在職期間利用權(quán)力討好未來雇主，所以這種情況受到了第208條 “自我交易型”利益沖突的限制；另一方面，離職后的公職人員是否會利用內(nèi)部信息、渠道、關(guān)系來為現(xiàn)部門謀取不正當利益呢？對此，不僅使人心生竇疑，而實際也是丑聞頻出。⑤蔡寶剛：《“旋轉(zhuǎn)門”調(diào)控與法治化反腐——美國經(jīng)驗與中國借鑒》，載《中國檢察官》2010年第11期。

本文根據(jù)行政倫理基本原理將 “旋轉(zhuǎn)門”的問題提煉為：1.成為公職人員后是否應避免接觸前雇主利益？2.尚未離職前是否應避免接觸未來雇主利益？3.離職后可否利用原職權(quán)所接觸到的信息、渠道、關(guān)系？其中，前兩個問題是第208條 “自我交易型”利益沖突罪關(guān)注的問題，而第三個問題則是第207條所集中關(guān)注的問題。

（二）離職后的限制根據(jù)

公職人員離職后違反從業(yè)禁止義務的行為是否具有犯罪化的必要，值得關(guān)注。按通常的理解，具有公職身份的人員是遵守行政倫理義務的主體，違反公職義務的行為將直接造成公權(quán)危機，不僅直接損害公共利益，而且侵害公權(quán)信用。但事實上，離職后的義務違反行為同樣能夠造成相當?shù)奈：?，這是由公職義務與利益沖突的本質(zhì)共同決定的。⑥魏昌東：《中國反腐立法體系的發(fā)展方向》，載 《上海法治報》2015年11月4日第B5版。

1.職后義務的本質(zhì)。從美國對 “旋轉(zhuǎn)門”行為的立法過程來看，首次立法與其后的立法存在性質(zhì)差異，即，首次立法僅設定義務性規(guī)范，目的在于區(qū)分倫理義務與規(guī)范義務，以明確離職后實體義務的存在；其后的立法則是設定禁止性規(guī)范，目的在于區(qū)分一般規(guī)范義務與刑事禁止義務，以明確離職后的義務違反行為。之所以區(qū)分倫理義務、規(guī)范義務與禁止義務，原因在于離職后的義務違反行為同樣能夠危及公共權(quán)力，具有相當?shù)纳鐣：π?。表現(xiàn)為：（1）通過利用原職務時掌握的內(nèi)部資料、情報、資源等來完成現(xiàn)職工作，損害公權(quán)力的公正性、資源配置的獨立性。（2）通過從事與原職務相關(guān)的職業(yè)，或因現(xiàn)職工作與原部門人員或相關(guān)人員接觸，造成公權(quán)力的信任危機。職后義務的本質(zhì)在于保護實體法益與信用法益不受侵犯。具體而言，職后義務與在職義務相同，都是行政 “委托—代理”關(guān)系存續(xù)的前提與根基，公權(quán)力的性質(zhì)決定了被委托人參與到行政環(huán)節(jié)的區(qū)間只能是 “委托—代理”關(guān)系存續(xù)期間，同時，在存續(xù)期間所獲得的行政信息、資源都應當隨公職身份留存于行政領(lǐng)域，不得被個人帶離公權(quán)力領(lǐng)域。所以當職后義務違反行為發(fā)生時，并不僅是職業(yè)素養(yǎng)與道德的缺失，而是對原公職關(guān)系的背棄，動搖了行政 “委托—代理”關(guān)系的根基。

2.利益沖突的本質(zhì)。利益沖突區(qū)別于 “交易禁止型”賄賂犯罪的根據(jù)在于，防止公職人員實施違反公職義務的行為，從而創(chuàng)設個人利益與公共利益相對立的狀態(tài)。其本質(zhì)在于防止因職務違反行為而導致公共法益處于危險狀態(tài)，既存在于公權(quán)力信譽、行政運行秩序等抽象利益中，也存在這類抽象利益背后的公共利益與資源配置中。⑦錢小平：《創(chuàng)新中國賄賂犯罪刑法立法之選擇——基于刑法預防功能的考察》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2017年第4期。對于離職人員而言，違反公職關(guān)系所施加的職后義務依然會導致利益沖突，原因在于：（1）利益沖突是以權(quán)力運行秩序、行政公信力、利益侵害可能性為基本要素，是對公職犯罪的本質(zhì)提煉，是新時代的應然追求。傳統(tǒng)職務犯罪以權(quán)錢交易為核心是由抽象法益在不同時代的價值不同導致的，舊時代以自然事物為主，職務犯罪必須借助財產(chǎn)利益才能表現(xiàn)出危害性。但新時代已擺脫淺層次的認知，能夠在自然規(guī)律之上把握更為抽象宏觀的價值，由此使得利益沖突擺脫物質(zhì)內(nèi)容的約束，更為準確與實質(zhì)的表現(xiàn)職務犯罪的核心內(nèi)涵。所以對于職后義務違反行為而言，干預并影響原職務運行就已經(jīng)造成了利益沖突。（2）職后義務是行政 “委托—代理”關(guān)系的核心義務之一，與違反職中義務相同，違反職后義務同樣能夠利用公職身份獲得的信息、資源、渠道等謀取利益，而且不具有公職身份外觀的職后行為更會造成公眾對公權(quán)力的不信任。遵守職后義務是公權(quán)力獨立的基礎(chǔ)、公職關(guān)系的要求、公共利益的保障，所以職后義務違反也是利益沖突的表現(xiàn)形式，因而離職后的原職務關(guān)聯(lián)行為是職務犯罪的新領(lǐng)域。

（三）職后義務的范圍與限度

無論是職中還是職后義務，均來源于行政 “委托—代理”關(guān)系，而是否能夠造成利益沖突，是決定義務范圍的根據(jù)。就職中義務而言，公職身份本身負擔著委托義務，履行公職時又具有具體代理義務，因而對在職人員來說，應遵守的義務全面而嚴苛，任一類型的義務違反行為都可能造成利益沖突。但就職后義務而言，委托義務與代理義務都不再作為其內(nèi)容，取而代之的則是行政 “委托—代理”關(guān)系的維護義務，即脫離關(guān)系后不得利用處于關(guān)系時獲得的各類資源、信息、渠道等，這是原公職關(guān)系存在的基礎(chǔ)，也是 “委托—代理”關(guān)系開始或結(jié)束的合意前提。所以職后義務的范圍小于在職義務、限度輕于在職義務。

因職后義務是以防止離職后的利益沖突為根本，因而應實質(zhì)的劃定義務范圍。1.危險出現(xiàn)頻率較高的公務僅限于個別類型，例如本職責范圍內(nèi)的公務、親自參與過的公務、了解內(nèi)部信息的公務等。2.公務被影響的危險性存在差別，該人員在職時掌握的信息越全面、管轄的時間越長、處理的權(quán)限越大，則事后再影響的危險性就越高，例如親自負責過的公務、原下屬負責的公務等。3.即便出現(xiàn)頻率與危險性較低，但一旦發(fā)生則危害性極大，或造成的后果極難修復，同樣應當被納入限制范圍，例如事關(guān)重大公共利益的公務、彰顯政府公信力的公務等。因而將這三項因素綜合起來后，應當犧牲個人自由法益而保護的公務類型為：（1）個人掌握程度較高的——親自參與過的公務；（2）發(fā)生頻率較高的——原職權(quán)范圍內(nèi)的公務；（3）危險性較大的——原下屬管轄的公務；（4）危害后果嚴重的——關(guān)于條約或貿(mào)易的公務；（5）其他。

離職時間與影響公務的可能性成反比，在損害的個人自由法益質(zhì)量守恒時，隨著時間的推移，保護公共法益的正當性就在不斷減少。在這個動態(tài)消減過程中，應當依照義務違反造成的利益沖突危險性大小，決定離職后的隔離時間。通過上文立法演進過程的梳理，可以看出美國利益沖突罪立法通過公務類型的劃分、公職身份的區(qū)別設定隔離時間是十分謹慎的，從親自參與的事務到可能影響的事務、從行政部門高管到立法部門雇員，從無限期到兩年再到一年，可以相信這是經(jīng)過精心設計、數(shù)據(jù)分析與實踐驗證后所得出的合理限度。無論是否真正能夠在比例原則要求下最大限度的防止利益沖突，僅通過這種細致化的分類就能看出美國利益沖突罪在追求法益衡量上的不懈努力。

四、借鑒路徑：美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪立法經(jīng)驗的中國啟示

改革開放以來，我國曾出現(xiàn)四次 “官員下海潮”，既有國家嘗試 “摸石頭過河”的因素，⑧改革初期官員可以選擇 “停薪留職”的方式下海試水，甚至2005年中旬河南省駐馬店市西平縣強制規(guī)定 “三年內(nèi)，黨政機關(guān)和事業(yè)單位的干部職工都必須強制性脫崗 ‘下?！淮巍?，“下?！钡那皟赡?，編制不變、職務職級不變、工資待遇不變，不影響正常年度考核、評先、工資晉升和職稱評聘。詳情參見謝明：《官員帶薪下海：突破底線的淘金之路》，載 《決策》2005年第8期。也有商品經(jīng)濟沖擊思想的因素?？傮w而言，國家對待 “旋轉(zhuǎn)門”的態(tài)度仍是忽視放縱，表現(xiàn)為盡管制定了相應 “離職限制”規(guī)范，但是既缺乏足夠的強制力，且存在制度規(guī)范規(guī)制對象的范圍狹窄，監(jiān)管制度的有效性有待提升的問題。盡管違反了離職限制，但尚未造成實害結(jié)果的，可以先置之不理，待其 “原形畢露”后再做處置。從國內(nèi)外的經(jīng)驗教訓來看，對 “旋轉(zhuǎn)門”的忽視就等同于在本國邊境不設防線。構(gòu)筑 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則，應先破除該領(lǐng)域的迷思，再規(guī)劃完善路徑，最終實現(xiàn)腐敗預防。

（一）我國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域及其規(guī)制法律現(xiàn)狀評述

隨著中國經(jīng)濟形態(tài)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，政府的角色從資源配置 “掌控者”轉(zhuǎn)為經(jīng)濟走向 “調(diào)控者”，社會意識的開放催生了 “下海潮”的出現(xiàn)。不可否認，上千年的 “官本位”思想與 “重農(nóng)抑商”思維所構(gòu)筑的官商壁壘已被打破，“旋轉(zhuǎn)門”成為中國常態(tài)化的現(xiàn)象。在這一新生領(lǐng)域中，最突出的問題不在于旋轉(zhuǎn)后的效果，而在于該領(lǐng)域沒有完備的規(guī)則?，F(xiàn)有的 “旋轉(zhuǎn)門”規(guī)則主要是 《中華人民共和國公務員法》（2018年12月29日修訂，2019年6月1日起施行）第一百零七條、《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十六條。二者內(nèi)容相似，都是要求離職領(lǐng)導在三年內(nèi)、普通公務員在兩年內(nèi)，不得到與原職務直接相關(guān)的商業(yè)組織任職，也不得從事與原職務直接相關(guān)的營利性活動。在處罰措施上，前者的下限是責令限期改正，上限是對該商業(yè)組織罰款；后者的下限是警告，上限是留黨察看。

就具有普遍適用性的公務員法而言，三個問題有待明確：1.行為主體的區(qū)分。一方面，我國雖然不采用三權(quán)分立制度，但實質(zhì)上仍是根據(jù)權(quán)力屬性分設了立法、執(zhí)法、司法三大權(quán)力系統(tǒng)，且行政權(quán)力最為廣泛。另一方面，我國公務員等級劃分為27級，僅通過區(qū)分領(lǐng)導與非領(lǐng)導來確定離職期限，難以體現(xiàn)權(quán)力的差異性與職位等級的針對性，也難以確保制度的有效性。2.行為范圍的限制。無論是任職的部門還是盈利活動，都需要與其原職務 “直接相關(guān)”，但 “直接”要件如果不加以明確則很難把握，如果認為在職時親自管理的組織屬于直接相關(guān)，那在其職權(quán)范圍但并未分配給其管轄的組織是否不具有直接性，例如市工商局的領(lǐng)導分管不同片區(qū)，甲片區(qū)的領(lǐng)導能否去乙片區(qū)的公司任職？同樣，不屬于與職務直接相關(guān)但有一定關(guān)聯(lián)的營利活動是否同樣具有規(guī)制的必要，例如分管交通、環(huán)保的副市長能否在離職后到該市房地產(chǎn)經(jīng)營公司任職？3.行政處罰的設定。首先是要求個人限期改正的 “限期”問題，如果在期限屆滿前其離職滿3年或2年，那是否就不再需要改正？其次是改正的效果問題，如果是在3年后發(fā)現(xiàn)有違規(guī)行為是否能夠再要求改正？如果是期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)并改正完成，而又在期限后再度回歸是否沒有起到實際改正效果？這種 “限期改正”的實際作用就如同政府給離職人員設定一個 “保質(zhì)期”一樣，在此期限內(nèi)不影響到公務活動即可。另一種處罰方式是針對商業(yè)組織的罰款，但未能明確的是，離職人員獲益一至五倍的罰款是僅此一次，還是可以數(shù)次直到整改為止？而且這種根據(jù)離職人員獲利來認定的罰款完全沒有考慮該組織獲益的多少，如果將該罰款作為成本計算后仍有利潤，那是否該處罰就不具有實際意義了呢？所以這兩種只重視形式忽略本質(zhì)的處罰措施，不僅難以貫徹執(zhí)行，而且不具有實質(zhì)約束力。

由此可見，目前我國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域仍處于規(guī)則缺位的狀態(tài)，不僅調(diào)整型、指引型規(guī)范不健全，而且保護型、強制型規(guī)范更嚴重缺失。違反離職期限限制的情況屢見不鮮，⑨《三位退休高官任中國重汽獨董被指違反公務員法》，網(wǎng)易新聞網(wǎng)：http://news.163.com/13/0805/07/95GEHVKP0001124J.html，2018年10月16日訪問。但受到過第一百零七條處罰的情況卻鮮有耳聞。對于 “官員下海”現(xiàn)象，我國當前的總體方針仍是將其視為有違規(guī)而無實害的行為，在尚未造成嚴重后果的情況下不值得處罰。實際上是對利益沖突的嚴重忽視，因而當下常會出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是只要出現(xiàn) “官員下?！北銜鸸姂岩?；⑩郭元鵬：《“市長下海”本不該是新聞》，載 《湖州日報》2015年12月6日第2版。二是只要發(fā)現(xiàn) “前官員貪腐”則必定是大案要案。①仲成文：《一個靠 “人脈”暴富的下海官員》，載 《先鋒隊》2010年第20期。

（二）現(xiàn)有 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則的思辨

“旋轉(zhuǎn)門”本身并不具有天然的腐敗傾向性，而是因為管理規(guī)則不完善以及強制性規(guī)則的嚴重缺位，導致 “旋轉(zhuǎn)門”成為藏污之地，明晰當前規(guī)則的情況與不足，將為規(guī)劃與完善我國“旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則提供更好的框架藍圖，更有利于根據(jù)國情引入美國經(jīng)驗并予以改進。

我國 《刑法》第三百八十八條之一規(guī)定了 “利用影響力受賄罪”，該罪第二款正是對職后義務違反中利用原職權(quán)或地位形成的便利條件為他人謀利并收受賄賂的規(guī)制，可以認為該罪屬于 “旋轉(zhuǎn)門”行為中的一種犯罪類型，但又不同于美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪。二者是交叉關(guān)系，表現(xiàn)在：1.交叉部分。美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪將離職人員在職時所親自參與或職權(quán)范圍內(nèi)的事務作為行為的構(gòu)成要件，與我國利用影響力受賄罪的利用原職權(quán)行為和利用地位形成的便利條件中涉及原職權(quán)范圍的部分相同，二者在要求行為與原職權(quán)相關(guān)聯(lián)上存在交叉關(guān)系。2.獨立部分。（1）范圍差異。美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪限縮了規(guī)制的范圍，諸如屬于其他公職人員職務范圍的事務、屬于離職后新劃分的公共事務等都不在其規(guī)制的犯罪范圍之內(nèi)。而這些類型都能被利用影響力受賄罪所包含，但其重心依然在于受賄行為，即需要權(quán)力與財物的交易，諸如利用在職時掌握的內(nèi)部信息與流程漏洞為他人或自己謀利、利用原職權(quán)或地位為自己與近親屬謀利、參與到以前承辦的案件中但不利用在職人員的行為等情況，均不在該罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，但卻屬于美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的規(guī)制范圍。（2）構(gòu)成要件差異。利用影響力受賄罪要求 “利用其他公職人員職務上的行為”“為他人謀取不正當利益”“索取或收受財物”三項要件同時存在才構(gòu)成犯罪；但美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪并不要求具備其中任一要件，僅需要存在限制期限內(nèi)違反職后義務的行為即可，犯罪構(gòu)成的要求遠低于利用影響力受賄罪。在主觀要件上，利用影響力受賄罪屬于故意犯罪且需要為他人謀取不正當利益的目的，但美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的輕罪模式不需要主觀故意，僅有義務違反行為即可，而重罪模式則需要有主觀故意。

二者的差異在于：1.法益定位不同。利用影響力受賄罪的法益是公權(quán)力的不可收買性或廉潔性，因而需要有腐蝕權(quán)力的賄賂行為才能實現(xiàn)對法益的侵害，所以對該法益的保護是以結(jié)果為本位的后置性保護。而美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的法益是利益危險法益，其保護的是公權(quán)力秩序不受干擾、公共利益不受威脅的狀態(tài)，因而只要存在義務違反行為即可構(gòu)成犯罪，所以是一種以誘因為本位的前置性保護。②參見前引②，魏昌東文。2.犯罪功能不同。以交易禁止為目的的利用影響力受賄罪其功能在于懲治，以發(fā)生索賄受賄事實為構(gòu)成要件。而美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪是以防止利益沖突為目的，其功能在于預防，通過打擊職后義務違反行為以防止公共利益處于脆弱無助的危險狀態(tài)，從而有效預防危險轉(zhuǎn)為實害。

綜上，我國利用影響力受賄罪與美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪在規(guī)制離職后的義務違反行為上各有特點，二者并無優(yōu)劣之分，雖然適用范圍上存在交叉，但實際上卻因理念不同而處于不同層面，其實際作用與對象并無重合之處。這也為完善我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則的路徑提供了良好契機。

（三）完善我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則之路徑

以整個 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域為坐標系 （如下頁圖1所示），橫向上看，我國利用影響力受賄罪在覆蓋范圍上超過了美國利益沖突罪，更能表現(xiàn)出 “旋轉(zhuǎn)門”的界域范圍?？v向上看，我國利用影響力受賄罪僅規(guī)制覆蓋范圍中最為典型的賄賂犯罪行為，而美國利益沖突罪則更能管控各種程度的義務違反行為，更能體現(xiàn) “旋轉(zhuǎn)門”的保護需求。

1.“預防—懲治”雙層模式。作為我國當前規(guī)制 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域的唯一刑事規(guī)則，利用影響力受賄罪是傳統(tǒng)賄賂犯罪將其治理范圍拓展至職后義務領(lǐng)域的一大突破，既是現(xiàn)代化犯罪治理的實際需求，也是腐敗治理理念更新下的一次積極嘗試。其特點在于職后的交易禁止行為，即只關(guān)注 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域中違反職后義務的權(quán)錢交易行為，其介入時點處于利益沖突的末端，在一定程度上剝離了權(quán)力與謀利的直接關(guān)聯(lián)性，但仍是以危害結(jié)果為本位的職務懲治型犯罪。通過上文與美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的對比，二者間存在先后位階關(guān)系，以防止利益沖突為目的美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪發(fā)揮著預防腐敗的功效，其介入時點位于利益沖突的前端，能夠有效約束背職行為；而利用影響力受賄罪則位于利益沖突的后端，發(fā)揮著懲治腐敗的功效，能夠有效打擊賄賂行為。即，通過構(gòu)建 “預防-懲治”雙層治理結(jié)構(gòu)，可以很好地結(jié)合二者特點，達到 “預防為主，預懲結(jié)合”的反腐效果。

圖1：“旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域為坐標系

2.預防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪的立法構(gòu)想。通過上文分析，美國 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域仍存在空白地帶，而我國利用影響力受賄罪適用范圍較之更廣，因而應當在借鑒美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪的基礎(chǔ)上，形成更為完善的雙層 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則。具言之，處于后置懲治性的利用影響力受賄罪已基本滿足威懾與懲治的需求，能夠管控 “旋轉(zhuǎn)門”中最為常見與嚴重的義務違反行為，實際缺乏的是前置預防性的 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則。從預防功效出發(fā)構(gòu)建預防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪是當務之急。（1）從一般預防來看，離職人員只要存在職后義務違反行為即構(gòu)成犯罪，會對多數(shù)離職官員形成威懾，降低腐敗可能性的同時，提高行政規(guī)范的權(quán)威。（2）從特殊預防來看，離職人員的 “旋轉(zhuǎn)門”行為是承上啟下的過渡行為，承上是指在離職前，公職人員可能會濫用職權(quán)以獲取雇主青睞、提高自己對價；啟下是指在離職后，該人員可能會利用原職權(quán)或地位形成的便利條件實施利用影響力受賄或與之類似的行為。因而控制 “旋轉(zhuǎn)門”行為就能有效地實現(xiàn)上下兩環(huán)節(jié)的特殊預防。所以構(gòu)建預防型 “旋轉(zhuǎn)門”犯罪應把握預防之核心，將職后義務與利益沖突相結(jié)合，從而實現(xiàn)減少腐敗可能、提升預防能力之功效。

3.預防型犯罪要素設定。結(jié)合上文分析與我國目前的義務規(guī)范，我們認為，設定預防型犯罪構(gòu)成要件要素應當考慮以下三方面：（1）行為主體的分類。根據(jù)我國權(quán)力屬性與職能分配現(xiàn)狀，立法、司法與行政部門的職權(quán)范圍不應從形式上予以認定，而應結(jié)合實際情況綜合判斷，例如地方“一把手”具有本轄區(qū)的絕對權(quán)力，這也就決定了該類型的官員在行為控制上應當更為嚴格，不應僅限制于行政領(lǐng)域。（2）行為方式的管理。應當根據(jù)利益沖突發(fā)生的可能性、危險性、危害性、恢復性來設定對不同行為主體的約束期限、范圍與程度。③錢小平：《我國懲治賄賂犯罪立法檢討——以積極治理主義為視角》，載《法商研究》2018年第1期。（3）刑罰條款的配置?，F(xiàn)行 “旋轉(zhuǎn)門”義務——《公務員法》第一百零七條、《法官法》第十七條、《檢察官法》第二十條等，都屬于調(diào)整性規(guī)范，缺乏強制性規(guī)范的保障，因而應當充分考量 “旋轉(zhuǎn)門”行為的特點與危害性，結(jié)合權(quán)力特征、離職期限、公共利益危險性等因素，設定相應的刑罰。同時，為更好實現(xiàn)預防效果，可以根據(jù)行為方式與情節(jié)設定職業(yè)禁止條款。

五、結(jié)語

“旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域是現(xiàn)代經(jīng)濟與現(xiàn)代行政共同催生的政商轉(zhuǎn)型領(lǐng)域，其在提供實現(xiàn)不同人生價值的機會的同時，也為現(xiàn)代化腐敗提供了孕養(yǎng)的溫床。長期以來，職中義務被視為行政 “委托—代理”關(guān)系的核心內(nèi)容，對該義務的嚴重違反被納入貪污賄賂與瀆職犯罪的懲治范圍。但 “旋轉(zhuǎn)門”領(lǐng)域的存在使我們認識到，職后義務同樣屬于行政 “委托—代理”關(guān)系的核心內(nèi)容。違反職后義務的行為不僅創(chuàng)設了現(xiàn)實的利益沖突，而且造成了抽象的公權(quán)力危機，是現(xiàn)代化犯罪防治不容缺失的一環(huán)。一個多世紀前的美國已經(jīng)開始著力構(gòu)建 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則，并創(chuàng)造性地引入利益沖突理念，取得預防腐敗的積極效應。整體來看，美國 “旋轉(zhuǎn)門型”利益沖突罪，突破了傳統(tǒng)法益衡量原則的束縛，以不同職位身份為x軸，以不同類型公務為y軸，以離職時間長短為z軸，建立起防止離職后利益沖突的立體坐標系。通過代入 “保護—損害”函數(shù)劃定個人離職后的自由范圍曲線，盡可能地實現(xiàn)維護公權(quán)力運行秩序、保護公共利益的邊際效益。在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上創(chuàng)設預防型職務犯罪立法體系，結(jié)合我國利用影響力受賄罪構(gòu)筑 “預防—懲治”雙層犯罪，以完成我國 “旋轉(zhuǎn)門”刑事規(guī)則構(gòu)建，能夠促進積極治理主義在腐敗治理領(lǐng)域中的全面實現(xiàn)。