周漢德

內(nèi)容提要：勞動爭議的有效化解是和諧勞動關(guān)系的保障。勞動領(lǐng)域的社會治理創(chuàng)新也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持 “共建共治共享”“專業(yè)化”“法治化”等理念。行業(yè)協(xié)會自身的特殊性使得行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解具有獨(dú)特的優(yōu)勢，它是多元糾紛化解模式的重要組成部分。行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制的具體建構(gòu)應(yīng)涵蓋規(guī)則、制度、程序和組織機(jī)構(gòu)等層面的內(nèi)容，它包括了四個相對獨(dú)立的機(jī)制，即協(xié)商機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制、調(diào)解機(jī)制和監(jiān)管機(jī)制。

隨著社會主要矛盾由 “人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾”向 “人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展的矛盾”轉(zhuǎn)變，新的社會矛盾對現(xiàn)有的社會治理理念及具體舉措提出了更高的要求，①趙鑫洋、石玉：《社會主要矛盾轉(zhuǎn)化，公眾對美好生活有哪些新期待》，載 《國家治理》2017年第43期。為因應(yīng)新形勢的需要，黨的十九大明確提出要建立 “共建共治共享”的社會治理新格局。勞動關(guān)系是最基本的社會關(guān)系之一，勞動爭議 （勞資矛盾）現(xiàn)在和將來都是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會最主要的矛盾之一，②程延園、王甫希：《變革中的勞動關(guān)系研究：中國勞動爭議的特點(diǎn)與趨向》，載 《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2012年第8期。創(chuàng)新的社會治理需要承認(rèn)、吸納包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的各類社會主體參與。構(gòu)建完善、高效的行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制有助于勞動領(lǐng)域社會治理新格局的形成。③參見前引②，程延園、王甫希文。

一、行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解的必要性

（一）社會治理創(chuàng)新的時代需求

黨的十八大報告明確要求強(qiáng)化人民團(tuán)體在構(gòu)建和諧社會、提供社會管理和服務(wù)中的地位。黨的十九大報告加入了 “共治”社會治理創(chuàng)新的理念，為社會各領(lǐng)域的治理提供了全面指引。

勞動關(guān)系是一種外部性極強(qiáng)的社會關(guān)系，其利益結(jié)構(gòu)不只限于雙方當(dāng)事人利益，還涉及當(dāng)事人以外的公共利益，④王全興、謝天長：《我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制整體推進(jìn)論綱》，載 《法商研究》2012年第3期。它充分體現(xiàn)了眾多經(jīng)濟(jì)活動參與各方的利益和博弈，是包括勞動者在內(nèi)的相關(guān)主體利益關(guān)系的共同體。⑤郭京福、朱瑞雪：《人性管理與企業(yè)競爭力研究》，載 《華東經(jīng)濟(jì)管理》2006年第7期。[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，姬敬武、鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第104頁。按照現(xiàn)代企業(yè)觀念，企業(yè)除了關(guān)注盈利之外還需要關(guān)注勞動者等其他相關(guān)者的利益，企業(yè)的社會責(zé)任使其成為社會人。⑥王全興：《現(xiàn)代企業(yè)制度若干要點(diǎn)淺釋》，載 《武漢學(xué)刊》1995年第5期。參見前引⑤，博登海默書，第104頁。勞動爭議是勞動關(guān)系的非正常表現(xiàn)形式。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年年末我國就業(yè)人口已經(jīng)達(dá)到77640萬人，⑦《中華人民共和國2017年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報》，國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t201802 28_15 85631.html，2018年3月10日訪問。占到總?cè)丝诘?5.85%。非公經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的局面已形成，它是當(dāng)前吸收就業(yè)人口最多的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，勞動問題成為高度 “社會化”的問題，勞動爭議的化解顯然屬于社會治理層面。⑧趙小仕：《勞動關(guān)系的外部性與政府的規(guī)制調(diào)節(jié)》，載 《財政研究》2009年第1期。鼓勵和支持具備高度 “社會化”特征的勞動爭議化解機(jī)制的形成和完善是社會治理創(chuàng)新理念的應(yīng)有之義。

毋庸置疑，通過傳統(tǒng)意義上的調(diào)解、仲裁、訴訟方式處理勞動爭議對構(gòu)建和諧勞動關(guān)系具有重要的意義，但事實(shí)上，勞動爭議不但沒有減少反而逐年增加。反映新時代社會主要矛盾特征的糾紛解決多元化需求未能得到充分滿足是導(dǎo)致這一結(jié)果的重要原因之一。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，政府干預(yù)勞動關(guān)系的后果同政府干預(yù)其他領(lǐng)域一樣，存在著所謂 “諾斯悖論”，即國家的存在是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，然而國家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源。⑨[美]道格拉斯·C·諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變革》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第20頁。故應(yīng)充分調(diào)動社會資源，鼓勵和支持利益相關(guān)社會主體參與共同治理。勞動領(lǐng)域的社會治理創(chuàng)新同樣要求建立有限政府，因?yàn)檎深A(yù)手段是有限的，不當(dāng)?shù)母深A(yù)往往正是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的直接障礙。⑩高景芳、于春敏：《論和諧勞動關(guān)系構(gòu)建中的政府角色定位——基于“國家悖論”的理論分析》，載《理論與改革》2010年第2期。政府權(quán)力與行業(yè)協(xié)會等社會組織之間的分工合作更為合理、高效，引入行業(yè)協(xié)會等社會組織共同參與勞動爭議的化解，使化解機(jī)制充分 “社會化”，社會的問題由 “社會”化解而非依賴 “大政府”，這有利于真正打破現(xiàn)有的社會管理格局，建設(shè)創(chuàng)新型的社會管理體系。①參見前引⑩，高景芳、于春敏文。

有行業(yè)協(xié)會參與的多元化糾紛解決機(jī)制不僅能夠適應(yīng)社會和糾紛當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)糾紛解決需求，②范愉、李浩：《糾紛解決——理論、制度和技能》，清華大學(xué)出版社2010年版，第21頁。為糾紛當(dāng)事人提供更符合需求的糾紛解決形式，③沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第56頁。而且能夠明顯減輕人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的案件壓力。這也可以解釋近年來最高人民法院推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)的不懈努力。④參見前引②，范愉、李浩書，第21頁?！澳康氖侨糠傻膭?chuàng)造者”，⑤郭京福、朱瑞雪：《人性管理與企業(yè)競爭力研究》，載 《華東經(jīng)濟(jì)管理》2006年第7期。[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，姬敬武、鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第104頁。突破單一、剛性的傳統(tǒng)糾紛化解模式，建立有行業(yè)協(xié)會參與的多元糾紛化解模式（機(jī)制）不僅是在勞動領(lǐng)域創(chuàng)新社會治理的應(yīng)有之義，還是制度 “滿足現(xiàn)實(shí)需要的產(chǎn)物”。⑥王全興：《現(xiàn)代企業(yè)制度若干要點(diǎn)淺釋》，載 《武漢學(xué)刊》1995年第5期。參見前引⑤，博登海默書，第104頁。

（二）行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解的優(yōu)勢

勞動爭議的有效化解牽涉到勞動者權(quán)益的保護(hù)問題，關(guān)系到和諧社會的建設(shè)和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康增長等，隨著黨的治國理政理念更新，國家在政策層面上亦大力鼓勵和支持行業(yè)糾紛處理機(jī)制的建設(shè)。近年來，中央級別的政府部門間聯(lián)合出臺了一系列旨在推進(jìn)糾紛化解領(lǐng)域社會治理創(chuàng)新的政策措施，例如2011年，中央社會治安綜合治理委員會便聯(lián)合其他部門頒布了指導(dǎo)糾紛大調(diào)解工作的權(quán)威意見，即 《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》。

行業(yè)協(xié)會的獨(dú)特地位使得其在社會治理中，尤其是勞動糾紛領(lǐng)域的社會治理中具備比較優(yōu)勢。行業(yè)協(xié)會組織在國內(nèi)的地位較為特殊，一方面行業(yè)協(xié)會組織的設(shè)立往往需要 “掛靠”行政機(jī)關(guān)，與主辦、主管行政機(jī)關(guān)形成事實(shí)上的上下級管理關(guān)系，行業(yè)協(xié)會甚至承擔(dān)某些行政職能；另一方面行業(yè)協(xié)會作為社會組織與行政機(jī)關(guān)之間又保持相對的獨(dú)立，它也強(qiáng)調(diào)行業(yè)成員的自治。行業(yè)協(xié)會這種多重身份和職能狀態(tài)的形成有歷史的原因也有現(xiàn)實(shí)的制度問題。雖然行業(yè)協(xié)會與行政機(jī)關(guān) “脫鉤”的進(jìn)程在加快，但是目前仍然難以完全實(shí)現(xiàn)。2006年，中共中央就發(fā)布了 《關(guān)于鞏固和壯大新世紀(jì)新階段統(tǒng)一戰(zhàn)線的意見》，賦予工商聯(lián)在建立新型勞動關(guān)系過程中既要維護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)人士的合法權(quán)益，又要與工會等人民團(tuán)體密切配合維護(hù)職工的具體利益的雙重職責(zé)，為政府、用人單位及勞動者提供了各方均認(rèn)可的實(shí)現(xiàn) “共建共治共享”的平臺。

行業(yè)協(xié)會具有高度的自律性，能夠?yàn)槌蓡T （包括潛在的成員）以及利害關(guān)系方提供高效、專業(yè)和獨(dú)特的服務(wù)，符合社會治理 “專業(yè)化”的新要求。隨著時代發(fā)展，許多成功的行業(yè)協(xié)會 （包括商會等）自身已經(jīng)擁有了一整套 “選擇性激勵機(jī)制”，通過這種機(jī)制來引導(dǎo)、驅(qū)使成員及利害關(guān)系方選擇有利于共同利益的行動。這種機(jī)制既包括懲罰未能承擔(dān)集體行動成本的人，也包括通過獎勵那些為集體利益出力的人來進(jìn)行誘導(dǎo)。⑦柳林、周艷：《集體行動理論視角下的政府執(zhí)行力建設(shè)》，載 《經(jīng)濟(jì)視角》2011年第7期。這種集體利益并不局限于組織內(nèi)，它是行業(yè)協(xié)會、成員以及其他利害關(guān)系方的共同利益。

提供專業(yè)化的公共產(chǎn)品是行業(yè)協(xié)會 （商會）對成員進(jìn)行選擇性激勵的另外一種有效方式，根據(jù)對溫州行業(yè)協(xié)會 （商會）的各項(xiàng)職能履行能力的考察、評論可知，行業(yè)協(xié)會 （商會）維護(hù)相關(guān)主體權(quán)益和協(xié)調(diào)會員關(guān)系的能力位居各項(xiàng)能力的首位。⑧李惠斌、楊雪冬：《社會資本與社會發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第48頁。建立在科學(xué)有效的激勵機(jī)制之上的行業(yè)自律性更容易使勞動領(lǐng)域的治理達(dá)到 “共建共治共享”的社會治理創(chuàng)新目標(biāo)要求。

此外，行業(yè)協(xié)會熟悉本行業(yè)勞動基本狀況、用工特點(diǎn)以及行業(yè)勞動規(guī)范要求等，同時作為聯(lián)系企業(yè)的社會組織能夠及時介入勞動爭議的調(diào)處工作，將矛盾消解于局部和基層，防止激化甚至演變成社會事件，影響和諧穩(wěn)定的生產(chǎn)生活秩序。行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織對其成員企業(yè)有規(guī)范的權(quán)力，行業(yè)組織可以結(jié)合爭議化解過程中的典型案例對成員企業(yè)開展勞動法律、政策教育，對勞動爭議案例教育可以起到積極預(yù)防的效果。

二、行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解的現(xiàn)實(shí)困境與障礙

如前所述，行業(yè)協(xié)會具有的多重身份和職能是其介入勞動爭議化解的優(yōu)勢之一。以 《行業(yè)協(xié)會商會與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》的發(fā)布為標(biāo)志的行業(yè)協(xié)會 “脫鉤”改革，目前處于試點(diǎn)階段，尚未全面鋪開實(shí)施，但是其改革的進(jìn)程在2015年之后明顯加快。行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解仍然得到政策的鼓勵和支持，然而旨在 “去行政化”的行業(yè)協(xié)會 “脫鉤”改革使行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解陷入了公信力流失的困境。

非營利組織公信力的保證首要的是政府的因素，最后才是組織自身的自律。⑨李虹：《論非營利組織社會公信力的建設(shè)》，載 《上海交通大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第1期。行業(yè)協(xié)會化解爭議的公信力的強(qiáng)弱和其掌握的信用資源豐富程度成正比，這與政府公信力的情形是一致的。政府工作人員的服務(wù)性、效率性等都屬于政府信用資源，雖然政府對意識形態(tài)類的信用資源具有排他的獨(dú)占，⑩張旭霞：《構(gòu)建政府與公眾信任關(guān)系的途徑》，2004年中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，第8頁。但是行業(yè)協(xié)會在完全 “脫鉤”之前與行政機(jī)關(guān)存在著的行政隸屬關(guān)系或其他職責(zé)分工的關(guān)系能令其獲得政府 （行政權(quán)力）的增信，增強(qiáng)了協(xié)會本身在介入勞動爭議時的公信力。

“去行政化”對于行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制的構(gòu)建而言，最大的沖擊莫過于協(xié)會組織介入爭議解決的公信力遭受公眾的質(zhì)疑。而信任正是組織獲得公信力的基礎(chǔ)，它是保持集體秩序和社會發(fā)展的持續(xù)性需要，①周治偉：《公信力的概念辨析》，載 《攀登》2007年第1期。也是行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制得以存續(xù)的基石。在中國特有的制度環(huán)境和社會文化背景中，非營利組織在生成發(fā)育、資源獲取、結(jié)構(gòu)特性和管理體系等都與西方同類組織有不同，②參見前引⑨，李虹文。這是此類組織獲得公信力的基礎(chǔ)之一。

“脫鉤”改革后，行業(yè)協(xié)會治理推行國內(nèi)欠缺歷史底蘊(yùn)和現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的社團(tuán)自治，勢必導(dǎo)致公信力 “青黃不接”的局面。雖然 《行業(yè)協(xié)會商會法》已經(jīng)被列入立法機(jī)關(guān)的工作規(guī)劃，③劉俊海：《行業(yè)協(xié)會商會脫鉤后如何依法自治》，載 《經(jīng)濟(jì)參考報》2015年7月21日第8版。但是行業(yè)協(xié)會介入爭議化解的資格和身份等問題目前仍然無法得到權(quán)威的回應(yīng)。行業(yè)協(xié)會介入爭議化解的公眾認(rèn)可度突降，公信力的基礎(chǔ)動搖甚至瓦解，使行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制的構(gòu)建困難重重。

此外，行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解的障礙也有待進(jìn)一步排除。2015年后有關(guān)鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會介入爭議化解的中央各政府部門文件鮮有出臺，最高人民法院逐漸掌握社會化爭議化解工作的專業(yè)指導(dǎo)權(quán)。事實(shí)上，最高人民法院在引入行業(yè)協(xié)會等社會組織參與勞動爭議化解機(jī)制方面的創(chuàng)新實(shí)踐已經(jīng)邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。2010年，最高人民法院便已經(jīng)與全國工商聯(lián)一起就商會調(diào)解與訴訟機(jī)制銜接問題作了探討性的研究。雖然審判權(quán)的支持在一定程度上能夠填補(bǔ) “脫鉤”改革帶來的公信力“真空”，但是在具體構(gòu)建的過程中遇到的問題卻不少，其中一些問題屬于流弊，例如重視正式的訴訟、仲裁機(jī)制而輕視社會性解決機(jī)制，更多的問題則是制度上的。

行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解并非全新的命題，但它需要在現(xiàn)有制度和實(shí)踐基礎(chǔ)之上進(jìn)行創(chuàng)新。因此，首先需要解決的問題是該制度 （機(jī)制）與其他糾紛化解制度 （機(jī)制）之間的分工和銜接。行業(yè)協(xié)會介入機(jī)制與訴訟方式的銜接問題尤其重要和突出，主要涉及到經(jīng)行業(yè)協(xié)會介入而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)問題、支付令適用范圍過窄問題、經(jīng)公證的行業(yè)協(xié)會爭議處理結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行力問題等。

行業(yè)協(xié)會介入機(jī)制是綜合性的體系，它與現(xiàn)有的同屬綜合性的爭議化解制度如仲裁和訴訟之間的區(qū)別明顯，但是與現(xiàn)有的人民調(diào)解制度之間關(guān)系的界定卻遇到制度上的問題。如果行業(yè)協(xié)會介入爭議化解機(jī)制與人民調(diào)解制度掛鉤的話則可從現(xiàn)有的立法中得到公信力支持，如2010年8月全國人大常委會通過的 《中華人民共和國人民調(diào)解法》就把調(diào)解協(xié)議的合同效力和司法確認(rèn)制度寫進(jìn)了法律。然而行業(yè)協(xié)會介入爭議化解的機(jī)制畢竟是不同于人民調(diào)解制度的，最高人民法院在其頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》中也表達(dá)了這個共識。雖然有部分學(xué)者認(rèn)為行業(yè)協(xié)會調(diào)解是人民調(diào)解的一種重要表現(xiàn)形式，它擴(kuò)展了人民調(diào)解的范圍，屬于人民調(diào)解在當(dāng)下發(fā)展的新形式，④洪冬英：《論人民調(diào)解的新趨勢：行業(yè)協(xié)會調(diào)解的興起》，載 《學(xué)術(shù)交流》2015年第11期。但是將行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制與人民調(diào)解制度掛鉤的做法既違反了共識也缺乏制度基礎(chǔ)，無法實(shí)現(xiàn)制度的融合。

但如果脫離人民調(diào)解制度的框架，將行業(yè)機(jī)制與人民調(diào)解制度和訴訟并列，⑤宋朝武：《調(diào)解立法研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第19頁。尋求構(gòu)建獨(dú)立的行業(yè)協(xié)會介入制度，那么基于公信力的考慮，行業(yè)協(xié)會在爭議化解中的 “合法性”問題 （或法律地位問題）、與訴訟方式的銜接等問題又不得不去面對。在目前缺乏統(tǒng)一行業(yè)協(xié)會立法的背景之下，行業(yè)協(xié)會介入機(jī)制的成功構(gòu)建既需要借力于現(xiàn)有的法律制度，又要盡可能地繞開制度性障礙，走制度創(chuàng)新之路，堅(jiān)持 “社會化”和 “專業(yè)化”的理念。

三、行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議化解機(jī)制的具體構(gòu)建

“機(jī)制”原指機(jī)器的構(gòu)造和工作原理，往往又被用來解釋自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的事物內(nèi)部組織和運(yùn)行變化的規(guī)律，它又包含制度的意思在里面。⑥姜麗華：《完善運(yùn)行機(jī)制，提升多黨合作制度的整體效能》，載 《江蘇省社會主義學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。勞動爭議化解機(jī)制就是以勞動爭議的解決為導(dǎo)向和主要目的，根據(jù)法律或者民間規(guī)范建立的由規(guī)則、制度、程序和組織機(jī)構(gòu)及活動構(gòu)成的體系，是勞動爭議化解和糾紛處理的手段和方法。⑦徐昕主編：《糾紛解決與社會和諧》，法律出版社2006年版，第68頁。按照國內(nèi)通行的觀點(diǎn)，民事爭議的化解方式一般區(qū)分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)，行業(yè)協(xié)會的前述特殊性使得由其介入的爭議化解模式難以完全歸入私力救濟(jì)或者公力救濟(jì)。本文認(rèn)為，勞動爭議行業(yè)處理機(jī)制屬于社會救濟(jì)類型。

（一）協(xié)商機(jī)制

中共中央十六屆六中全會 《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》要求完善勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制，全面實(shí)行勞動合同制度和集體協(xié)商制度。協(xié)商機(jī)制本質(zhì)上屬于和解方式，它是最原始、最簡單的糾紛解決機(jī)制。⑧江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第5頁。雖然協(xié)商過程中第三方的參與可有可無，但是實(shí)踐當(dāng)中的普遍做法卻是有第三方介入和參與的。協(xié)商機(jī)制是爭議當(dāng)事人通過談判、協(xié)商等方法，在行業(yè)組織提供的平臺基礎(chǔ)上自行解決爭議的機(jī)制。⑨參見前引⑧，江偉書，第5頁。行業(yè)協(xié)會介入下的協(xié)商機(jī)制可以避免爭議化解過程中的負(fù)面結(jié)果的出現(xiàn)，例如導(dǎo)致用工成本非理性提高、破壞穩(wěn)定的勞動秩序、經(jīng)濟(jì)問題政治化等等，它是普通的協(xié)商制度無法替代的。協(xié)商的成果一般體現(xiàn)為爭議雙方當(dāng)事人達(dá)成某項(xiàng)和解協(xié)議。

發(fā)生勞動爭議之后，勞動者或者用人企業(yè)可以向勞動爭議行業(yè)協(xié)會提出請求，行業(yè)協(xié)會協(xié)助協(xié)商發(fā)起人 （勞動者或者用人單位）約見對方當(dāng)事人，維護(hù)好雙方的合法權(quán)益。一方當(dāng)事人的協(xié)商請求經(jīng)由行業(yè)組織轉(zhuǎn)達(dá)后，另外一方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)未予以回應(yīng)的則可以比照人力資源和社會保障部頒發(fā)的 《企業(yè)勞動爭議協(xié)商調(diào)解規(guī)定》，推定當(dāng)事人不同意協(xié)商解決爭議。

最能夠反映行業(yè)處理優(yōu)勢和特點(diǎn)的且從現(xiàn)行立法中得到確認(rèn)其 “合法性”的具有相當(dāng)公信力的協(xié)商類型是關(guān)于集體勞動關(guān)系的協(xié)商，包括事前和事后 （即糾紛發(fā)生后）的協(xié)商。勞動關(guān)系集體協(xié)商是圍繞著勞動者權(quán)益為中心展開的。⑩常凱：《勞權(quán)論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第248頁。有專家將有相關(guān)組織介入的協(xié)商解決勞動爭議案件的方式稱為 “團(tuán)體調(diào)整勞動關(guān)系的方式”，這點(diǎn)頗具創(chuàng)意。

在行業(yè)協(xié)會介入之后，集體勞動爭議的協(xié)商機(jī)制才能真正做到自愿、平等、合法、高效。由于勞動者一方在當(dāng)今仍然處于較為弱勢的地位，行業(yè)協(xié)會作為協(xié)商監(jiān)督者的身份出現(xiàn)具有必要性，這是得到了中央政策精神鼓勵和支持的。行業(yè)協(xié)會作為用人企業(yè)的自治性組織參與到勞動關(guān)系協(xié)商機(jī)制中來也具有合理性和可行性。

按照 《勞動法》第八十四條的規(guī)定，因簽訂集體合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以協(xié)商解決。后來《勞動合同法》對集體合同的條款簽訂等方面的協(xié)商機(jī)制作了更清晰的規(guī)定，該法第五十三條規(guī)定在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同?！秳趧雍贤ā方o予集體協(xié)商簽訂的勞動合同法律約束力。但是立法上對在更大區(qū)域、行業(yè)范圍內(nèi)推行協(xié)商制度并未作規(guī)定。有論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，制定包括產(chǎn)業(yè)級集體談判在內(nèi)的關(guān)于集體談判的法規(guī)，對產(chǎn)業(yè)級集體談判作出具體規(guī)定，實(shí)現(xiàn)集體談判主體多元化，以保證集體談判的順利進(jìn)行。①劉誠：《發(fā)達(dá)國家工會代表權(quán)立法及其借鑒》，載 《學(xué)術(shù)界》2006年第5期。

考察域外法律可發(fā)現(xiàn)，日本 《工會法》也就行業(yè)組織介入勞動協(xié)商作了較為明確的規(guī)定，該法第6條規(guī)定工會代表有權(quán)代表工會或其會員與雇主或其團(tuán)體就締結(jié)勞動協(xié)議等有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行談判，可見日本的勞動協(xié)商也是圍繞著勞動者權(quán)益為中心展開的。②劉誠：《論集體談判權(quán)主體》，載 《工會理論研究 （上海工會管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報）》2013年第2期。

（二）協(xié)調(diào)機(jī)制

許多國家的行業(yè)協(xié)會 （商會）都肩負(fù)協(xié)調(diào)勞資關(guān)系的職能。例如美國商會不同于工會組織，它不僅代表著雇員 （勞動者）的利益，也代表著雇主 （用人單位）的利益，商會會站在 “公證人”的立場從比較客觀、公正、公平的角度給予協(xié)調(diào)，督促雙方落實(shí)承諾維護(hù)雙方的權(quán)益。

關(guān)于行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)角色，立法上的用語不盡相同，有的國家使用 “協(xié)商”“調(diào)解”等詞語涵蓋協(xié)調(diào)，也有國家用 “斡旋”等指代。例如日本的 《勞動關(guān)系調(diào)整法》規(guī)定，斡旋是指由斡旋人確認(rèn)有關(guān)當(dāng)事人雙方主張的要點(diǎn)，并努力使雙方的主張逐步接近以解決糾紛的方式，斡旋的程序較為隨意。③吳英姿：《集體爭議處理立法比較研究》，載 《南京大學(xué)法律評論》1997年第1期。本文中 “協(xié)調(diào)”的含義與日本法上的 “斡旋”相似。協(xié)調(diào)機(jī)制與調(diào)解機(jī)制不同，前者著眼于解決行業(yè)全局、普遍性的勞動沖突或者問題，后者主要著眼于解決局部、特殊性的勞動沖突，采取的是個案處理方式。

協(xié)調(diào)機(jī)制的 “合法性”、公信力來源之一是我國 《工會法》的規(guī)定，該法要求各級人民政府勞動行政部門建立勞動關(guān)系三方機(jī)制，與同級工會和企業(yè)方面代表一道共同研究和解決勞動關(guān)系方面的重大問題，這個 “三方機(jī)制”就是一種協(xié)調(diào)機(jī)制。目前，我國大陸地區(qū)省一級和市一級的勞動關(guān)系三方機(jī)制已經(jīng)得到基本確立，并正在逐步向縣 （市、區(qū)）和產(chǎn)業(yè)一級延伸。在行業(yè)協(xié)會介入的協(xié)調(diào)機(jī)制中充分落實(shí) “三方原則”的做法便是三方機(jī)制向產(chǎn)業(yè)一級延伸的重要體現(xiàn)。

行業(yè)協(xié)會可以通過為成員企業(yè)提供有關(guān)勞動法規(guī)政策解答與咨詢、組織集體學(xué)習(xí)與研討、定期匯編宣傳勞動法規(guī)政策等方式協(xié)助落實(shí)勞動法規(guī)和政策。這種事前的預(yù)防式的協(xié)調(diào)與事后 （即爭議發(fā)生后）的協(xié)調(diào)同樣必要。雖然傳統(tǒng)的三方機(jī)制有諸如工會難以獨(dú)立代表職工利益等現(xiàn)實(shí)問題，但有行業(yè)協(xié)會作為企業(yè)方代表參與的三方協(xié)調(diào)機(jī)制比其他代表參與更能夠發(fā)揮協(xié)調(diào)作用。

（三）調(diào)解機(jī)制

調(diào)解一般是爭議當(dāng)事人基于自己的立場和利益提出解決方案，第三方在充分披露信息以及事實(shí)清晰的基礎(chǔ)上，促使當(dāng)事人自由地溝通和對話最終達(dá)成某種妥協(xié)。這與協(xié)商民主的精神實(shí)質(zhì)是一致的。2010年11月，國內(nèi)第一家行業(yè)調(diào)解中心北京市安邦物流業(yè)調(diào)解中心依法登記成立，開創(chuàng)了行業(yè)調(diào)解的先河。④袁京：《國內(nèi)首家物流業(yè)調(diào)解中心成立》，載 《北京日報》2010年12月20日第4版。

本文認(rèn)為，在建立行業(yè)調(diào)解機(jī)制的初期可以深度挖掘現(xiàn)有規(guī)范體系的潛力，充分利用其包容性，將行業(yè)調(diào)解與人民調(diào)解聯(lián)系起來，比照人民調(diào)解的規(guī)范確立相應(yīng)的制度。司法部頒布的 《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》為建立行業(yè)性人民調(diào)解委員提供了制度支持。

行業(yè)協(xié)會可以通過調(diào)解機(jī)制對成員企業(yè)及成員企業(yè)在勞動關(guān)系領(lǐng)域的行為進(jìn)行控制、指導(dǎo)、監(jiān)督、保護(hù)和支持等。和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建和維持是社會控制因素與其削弱性的因素之間博弈較量的正面結(jié)果。行業(yè)調(diào)解機(jī)制的社會控制價值不容忽視。

參照國內(nèi)各地成功的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，調(diào)解步驟的嚴(yán)格遵守以及調(diào)解員的出色工作，能夠使行業(yè)調(diào)解對當(dāng)事人的吸引力極大增強(qiáng)，行業(yè)協(xié)會介入勞動爭議調(diào)解的步驟可以設(shè)計(jì)如下：

第一，聽取各方當(dāng)事人的陳述及辯解。⑤河南省法學(xué)會：《調(diào)解制度理論與實(shí)踐》，鄭州大學(xué)出版社2010年版，第129-132頁。調(diào)解員應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立和公正，全面聽取爭議雙方當(dāng)事人的陳述。這種陳述除了當(dāng)事人主動提出之外，調(diào)解員在調(diào)解的過程中也可以適時要求各方再次提出相關(guān)陳述，這些陳述主要是對勞動爭議焦點(diǎn)及各自主張的依據(jù)所作的說明。爭議當(dāng)事人也可以要求調(diào)解員聽取其陳述以及接收相關(guān)證據(jù)資料。公正聽取各方陳述和辯解的目的在于厘清事實(shí)、明辨是非、歸納爭議的焦點(diǎn)，為提出調(diào)解方案奠定基礎(chǔ)。在這個過程中，溝通是雙向的，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)發(fā)問。

第二，調(diào)查爭議事實(shí)。在第一步的基礎(chǔ)上，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)調(diào)閱有關(guān)書面資料，查看有關(guān)物品和現(xiàn)場，核實(shí)當(dāng)事人提出的證據(jù)和陳述。在調(diào)查過程中，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析案件情況，在歸納焦點(diǎn)的同時查詢相關(guān)的司法判例，以便使提出的調(diào)解方案符合司法有效性的要求。司法有效性的判斷主要是以調(diào)解結(jié)果能否得到司法支持為標(biāo)準(zhǔn)，如果一項(xiàng)調(diào)解協(xié)議被司法推翻則意味著該調(diào)解工作的有效性欠缺。查詢獲得的相關(guān)司法判例也有助于說服當(dāng)事人，使當(dāng)事人在考慮是否接受調(diào)解方案時能夠更加理性地看待仲裁和訴訟對案件結(jié)果的影響，從而選擇最有利于自身的解決方案而非一味地往前走仲裁和訴訟程序，浪費(fèi)司法資源的同時也增加當(dāng)事人不必要的成本。

第三，提出調(diào)解方案，爭取得到各方當(dāng)事人認(rèn)可。調(diào)解員在當(dāng)事人雙方利益平衡點(diǎn)的基礎(chǔ)上，促使其作出相應(yīng)的讓步和妥協(xié)，幫助當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解員擔(dān)負(fù)著促進(jìn)爭議雙方溝通的職責(zé)，除非當(dāng)事人或者法律要求保密，調(diào)解員可以將通過一方當(dāng)事人獲知的情況告知他方當(dāng)事人，勞動爭議當(dāng)事人可以將糾紛解決的意見提供給調(diào)解員，⑥宋連斌、王鋼：《論調(diào)解員的對內(nèi)保密義務(wù)》，載 《人民法院報》2009年7月1日第5版。當(dāng)調(diào)解員認(rèn)為具備當(dāng)事人都可以接受的爭議解決方案時，應(yīng)當(dāng)將方案提供給當(dāng)事人考慮，如果有多個方案的也應(yīng)具體明示。調(diào)解員在集合當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上重新擬定解決方案，促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

（四）監(jiān)管機(jī)制

國外行業(yè)協(xié)會在產(chǎn)生之初便與組織自治密不可分。如以商人為首的城市居民為了取得城市自治，在同封建主斗爭的過程中雙方達(dá)成妥協(xié)，商人取得封建主頒發(fā)的特許狀獲得相應(yīng)的自治權(quán)，成為自治團(tuán)體，實(shí)行自我管理。⑦[美]道格拉斯·C·諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，劉守英譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第1頁。商人行會從誕生之日起，便對其所在城市的商業(yè)活動擁有壟斷權(quán)，對城市工商業(yè)負(fù)有管理和監(jiān)督的職責(zé)。⑧湯蘊(yùn)懿：《中國特色商會組織體系構(gòu)建：以上海為視角》，上海社會科學(xué)院出版社2016年版，第38頁。這一特點(diǎn)伴隨著行業(yè)組織的發(fā)展歷程直至當(dāng)今仍然存在，只不過形式發(fā)生了不少變化。對行業(yè)內(nèi)勞動制度作統(tǒng)一的規(guī)定，這是行業(yè)協(xié)會常用的行業(yè)監(jiān)管手段。例如，倫敦馬刺業(yè)行會章程規(guī)定行業(yè)內(nèi)從業(yè)人員在星期六倫敦鳴午鐘后即須停止工作，自此至次星期一早晨之前不得工作。⑨金志霖：《英國行會史》，上海社會科學(xué)院出版社1995年版，第83頁。

但是我國的行業(yè)協(xié)會監(jiān)管較為復(fù)雜，在個別情況下并非純粹的社團(tuán)自治行為，它還涉及公共行政管理職能的承擔(dān)問題。如前所述，我國行業(yè)協(xié)會所處的特殊制度環(huán)境決定了它不可能享有高度的自治權(quán)力。即使是在當(dāng)前始于中央的行業(yè)協(xié)會 “脫鉤”試點(diǎn)推進(jìn)的大環(huán)境下，行業(yè)協(xié)會的 “行政化”色彩依然濃重。由此可見，構(gòu)建行業(yè)協(xié)會勞動監(jiān)管機(jī)制迫切需要在理論上為行業(yè)自治提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，具體的制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)積極從中汲取養(yǎng)分?！肮仓巍钡纳鐣卫韯?chuàng)新理念為構(gòu)建行業(yè)協(xié)會勞動爭議監(jiān)管機(jī)制指明了方向。

行業(yè)協(xié)會可以藉由通報等信息公開的手段在行業(yè)內(nèi)給當(dāng)事企業(yè)以誠信懲戒，增加企業(yè)的交易成本，促使其積極改進(jìn)。在充分吸收各方意見的基礎(chǔ)上，行業(yè)協(xié)會可以業(yè)內(nèi)公約、協(xié)會章程、監(jiān)管守則等形式將帶有普遍指導(dǎo)意義的勞動用工標(biāo)準(zhǔn)作統(tǒng)一約定，規(guī)范行業(yè)用工行為。統(tǒng)一用工標(biāo)準(zhǔn)涉及到行業(yè)協(xié)會成員之間的充分溝通意愿以及行業(yè)協(xié)會的嚴(yán)密組織、協(xié)調(diào)能力。