王 博

內(nèi)容提要：我國學(xué)界就消費者后悔權(quán)問題形成了 “限制說”與 “擴張說”之不同立場。目前，我國預(yù)付式消費呈現(xiàn)出 “失實的優(yōu)惠刺激限制了市場機制本身的調(diào)節(jié)作用、法制缺位引發(fā)保障性制度供給不足、消費者組織支持與消費者維權(quán)能力上存在局限”等特征。我國預(yù)付式消費中的后悔權(quán)機制應(yīng)采取基礎(chǔ)性規(guī)定與特別性規(guī)定相結(jié)合的立法模式，權(quán)利行使期限可適度長于網(wǎng)絡(luò)購物消費，行使條件應(yīng)限于初次消費之后，權(quán)利行使的法律后果僅面向?qū)矶凰菁昂贤崖男胁糠帧?/p>

學(xué)理上來看，消費者后悔權(quán) （也被稱為 “消費者撤回權(quán)”）是消費者在購買商品后的一定時間內(nèi)，可無需說明任何理由而將商品無條件地退回給經(jīng)營者且不必承擔違約責(zé)任的權(quán)利。2013年10月25日修訂的 《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱 《消法》）第二十五條增設(shè)了 “消費者后悔權(quán)”條款。①該條規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應(yīng)當完好。經(jīng)營者應(yīng)當自收到退回商品之日起七日內(nèi)返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經(jīng)營者和消費者另有約定的，按照約定?！贝撕?，在2016年11月16日，由國家工商總局起草的 《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法實施條例 （送審稿）》（以下簡稱 《消法實施條例》）開始向社會各界征求意見，其第三十八條規(guī)定：“消費者支付預(yù)付款十五日內(nèi)，且尚未承兌任何商品和服務(wù)的，可以憑經(jīng)營者開具的購貨憑證、服務(wù)單據(jù)或者收費清單等銷售憑證向經(jīng)營者辦理全額退款；經(jīng)營者應(yīng)當自消費者提出退款要求起十五日內(nèi)，按照購貨憑證、服務(wù)單據(jù)或者收費清單等銷售憑證表明的價款辦理退款?！睂τ谶@一條款，學(xué)界鮮有關(guān)注。一方面，由于消費者后悔權(quán)與傳統(tǒng)的契約自由原則之間存在價值沖突，理論界對消費者后悔權(quán)一直存在爭論，這種爭論伴隨著我國 《消法》修訂的過程。②全國人大常委會法制工作委員會民法室：《消費者權(quán)益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第33-34頁。另一方面，隨著消費者權(quán)益保護意識的日益深化，向消費者傾斜化的制度設(shè)計以及消費者權(quán)利的擴充也是不爭的事實。在這樣的背景下，雖然預(yù)付式消費在日常生活中確實引發(fā)了一系列現(xiàn)實問題，但就預(yù)付式消費引入消費者后悔權(quán)的立法意愿，我們?nèi)砸谖覈A(yù)付式消費的特點及其制度現(xiàn)狀來論證引入消費者后悔權(quán)的正當性基礎(chǔ)，并在利益平衡的目標訴求下探討具體的制度設(shè)計。

一、擴張亦或限制：消費者后悔權(quán)的基本立場及反思

消費者后悔權(quán)表現(xiàn)出明顯的利益傾斜性——倒向消費者，這容易引發(fā)經(jīng)營活動中的利益結(jié)構(gòu)失衡。因此，即使在 《消法》將消費者后悔權(quán)法定化之后，學(xué)界對于該項權(quán)利的正當性及其適用空間仍存在不同的看法。當然，我國目前消費者后悔權(quán)的適用范圍是相對有限的，考察域外相關(guān)立法也有助于我們充分認識消費者后悔權(quán)的制度差異性。

（一）我國學(xué)界對待消費者后悔權(quán)的不同立場

在我國，學(xué)界對于消費者后悔權(quán)的必要性及其適用范圍存在不同看法。有學(xué)者指出，“消費者撤回權(quán)制度之引入，對傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當性理由。消費者撤回權(quán)的正當性基礎(chǔ)并非因為 ‘消費者是弱者’或者 ‘保護消費’，而在于其在意思形成階段的意思不自由?！雹弁鹾榱粒骸断M者撤回權(quán)的正當性基礎(chǔ)》，載 《法學(xué)》2010年第12期。然而，對于在意思形成階段的 “意思不自由”究竟達到何種程度才應(yīng)當配置消費者后悔權(quán)，學(xué)者的意見并不一致。有學(xué)者認為，“在嚴重影響消費者自我決定自由的上門推銷中對于消費者撤回權(quán)采取強制性的規(guī)定，而在通過網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式進行的遠程銷售和消費者信貸合同、人壽保險合同等復(fù)雜的消費合同中則應(yīng)采取任意性規(guī)定模式?！雹馨捉骸秾οM者撤回權(quán)立法模式的反思》，載 《法學(xué)》2014年第4期。還有觀點指出：“消費者是否享有撤回權(quán)，應(yīng)通過市場機制由當事人自行約定，而非由立法作強制性規(guī)定。為減輕強制實施消費者撤回權(quán)制度的負面影響，可采取將 《消法》第二十五條解釋為任意性規(guī)范、限制消費者撤回權(quán)適用的商品類目和消費者范圍等措施。”⑤徐偉：《重估網(wǎng)絡(luò)購物中的消費者撤回權(quán)》，載 《法學(xué)》2016年第3期。此外，也有觀點 “建議平衡我國經(jīng)濟發(fā)展實際與消費者保護水平，應(yīng)擴大消費者合同撤回權(quán)適用范圍?！雹蘖鑼W(xué)東：《法國消費者合同撤回權(quán)立法及啟示》，載 《比較法研究》2015年第4期。

可以看到，對于消費者后悔權(quán)的適用范圍，我國學(xué)界表現(xiàn)出不同的立場。一種立場是主張嚴格限制消費者后悔權(quán)的適用范圍，如主張將消費者后悔權(quán)僅限制在 “上門推銷”這一消費模式下，又如主張將消費者后悔權(quán)變?yōu)槭袌鰴C制與任意性規(guī)范，也即全面取消法定的消費者后悔權(quán)。上述立場更加強調(diào)保障合同的穩(wěn)定性，希望將消費者后悔權(quán)對經(jīng)營活動的影響限制在最低范圍內(nèi)。另一種立場則是認為，擴大消費者后悔權(quán)的適用范圍是符合我國當前的消費者保護需要的。事實上，從消費者后悔權(quán)在我國的適用場域來看，目前，只有在 “網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購”等購物行為中消費者才享有后悔權(quán)，可以說，該制度的適用范圍是相對較小的?？紤]到 “消費合同面臨諸多的意思不自由”與 “消費者后悔權(quán)將會對合同約束力產(chǎn)生沖擊”之雙向度的價值訴求，學(xué)界必然會對消費者后悔權(quán)表現(xiàn)出不同立場。若是強調(diào)維護現(xiàn)代社會中由合同所確立的私法秩序，那么，消費者后悔權(quán)應(yīng)當受到一定的限制；若是考慮到消費模式變革背景下實質(zhì)意義上的消費者權(quán)益保護，那么，消費者后悔權(quán)可以適度地擴張。當然，如果我們僅在宏觀上把握消費者后悔權(quán)的制度價值，進而探討其適用范圍的擴張或限縮，這似乎難以回應(yīng)消費活動的復(fù)雜性，也無法充分把握各種消費類型的不同特點。因此，完全的學(xué)理分析不應(yīng)成為研討消費者后悔權(quán)問題的基本范式，我們應(yīng)立足于不同消費模式的實踐現(xiàn)狀來研討其與消費者后悔權(quán)的契合程度。

（二）域外消費者后悔權(quán)立法的基本情況——以日本為基礎(chǔ)的考察

客觀而言，消費者后悔權(quán)在我國屬于新生事物，域外不同國家或地區(qū)在消費者后悔權(quán)立法上要明顯早于我國。這里重點考察日本消費者后悔權(quán)的相關(guān)立法。整體來看，日本的消費者后悔權(quán)制度是以 《特定商業(yè)交易法》為基礎(chǔ)而進行體系建構(gòu)的，涉及到 “訪問銷售 （第9條及第9條之二）、電話推銷 （第24條）、多級銷售交易 （第40條）、特定繼續(xù)服務(wù)提供交易 （第48條）、業(yè)務(wù)提供誘導(dǎo)銷售交易 （第58條）”等不同交易類型。其中，“訪問銷售、電話推銷、特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”的消費者后悔權(quán)行使期限為接到書面通知后8日；而 “多級銷售交易、業(yè)務(wù)提供誘導(dǎo)銷售交易”的消費者后悔權(quán)行使期限為接到書面通知后20日。當然，在日本其他一些特殊交易法律規(guī)范中，包括 《分期付款銷售法》《關(guān)于特定商品等的委托等交易合同的法律》《不動產(chǎn)交易業(yè)務(wù)法》《高爾夫球場相關(guān)會員合同適用法》《證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管法》以及 《保險業(yè)務(wù)法》，也規(guī)定了消費者后悔權(quán)制度。⑦[日]鷲尾紀吉：《「特定商取引」における取引の適正化——クーリング?オフをめぐる諸問題》，載 《中央學(xué)院大學(xué)商経論叢》，第27卷第1期，2012年。此外，在移動電話或網(wǎng)絡(luò)提供等電信業(yè)務(wù)方面，2016年修訂的 《電信業(yè)務(wù)法》也規(guī)定了類似消費者后悔權(quán)的 “初期契約接觸制度”。消費者可以在8天內(nèi)取消合同，且不需要支付違約金，即使通過柜臺銷售的合同也可以取消。⑧參見 [日]安達敏男、吉川樹士：《消費者法実務(wù)ハンドブック》，日本加除出版社2017年版，第6-9頁。但需要注意的是，在電子網(wǎng)絡(luò)購物 （通信販売）中，日本立法上沒有強制規(guī)定消費者后悔權(quán)制度。當然，日本立法并不限制賣方自行規(guī)定 “在購買商品后特定時間內(nèi)無條件退貨 （退貨的運費由消費者承擔）”。⑨[日]高田寛：《電子消費者契約における撤回権について——クーリングオフ導(dǎo)入の可否を中心に》，載 《最先端技術(shù)関連法研究》，第7卷，2008年。

這里需要對 《特定商業(yè)交易法》所規(guī)定的 “特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”作特別說明，因為這種“特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”合同表現(xiàn)出預(yù)付式消費的特征。具體來看，“特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”包括如下類型：1.“美容服務(wù)”；2.“語言教學(xué)”；3.“學(xué)習(xí)補習(xí)班等”；4.“家庭教師等”；5.“PC教室等”；6.“結(jié)婚信息提供”。從賦予消費者后悔權(quán)的條件來看，除了第1項 “美容服務(wù)”要求滿足“合同期間超過1個月，且金額超過5萬日元”的條件外，其他五項均要求滿足 “期間超過2個月，金額超過5萬日元”的條件。上述 “特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”呈現(xiàn)以下特征：第一，消費合同的履行具有長期多次性，而且這種履行上的長期多次性是由合同性質(zhì)本身所決定的，無法選擇其他替代的履行模式。第二，接受服務(wù)的過程具有相對的不確定性，除非消費者已經(jīng)實際接受了服務(wù)，否則他們便不可能完全了解服務(wù)的具體情況，在接受服務(wù)的過程中很可能發(fā)現(xiàn)某種在締約之前難以預(yù)料的情況。第三，消費者想要中途解約通常是不被允許的；即使在那些允許中途解約的情況下，消費者也要支付大量的違約金。正是由于上述特點，日本立法在 “特定繼續(xù)服務(wù)提供交易”中設(shè)置了后悔權(quán)制度，并規(guī)定了具體的 “時間”與 “金額”條件，試圖在于消費者與經(jīng)營者之間尋求一定的平衡。

（三）簡要的評論

從歷史演進的角度來看，無論對消費者后悔權(quán)采取何種立法模式——民法典統(tǒng)一規(guī)定或是由各特別法逐個明確，消費者后悔權(quán)的適用范圍都有逐步擴大的趨勢，但又始終沒有發(fā)展成為一種適用于所有特別消費者合同的權(quán)利。而且，在不同國家或地區(qū)，消費者后悔權(quán)的適用范圍也存在差異性。由于各國都無法通過基礎(chǔ)性消費者保護立法對消費者后悔權(quán)的構(gòu)成要件作出統(tǒng)一性規(guī)定，各類消費模式下后悔權(quán)的構(gòu)成要件上也有所不同。易言之，由于各種消費模式具備不同的特點，是這些特點決定了我們是否應(yīng)當引入消費者后悔權(quán)及其具體構(gòu)成要件；⑩王博：《消費模式變革與消費者保護立法中的利益平衡》，載 《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。在探討消費者后悔權(quán)時，我們需要結(jié)合不同消費模式展開具體論證。

同時，就日本后悔權(quán)制度設(shè)置與預(yù)付式消費的關(guān)聯(lián)性問題而言，可以從整體上評價如下。首先，日本僅在那些必然涉及預(yù)付式消費的 “繼續(xù)服務(wù)提供交易合同”中設(shè)置了消費后悔權(quán)——消費者無法選擇非預(yù)付式的消費模式，而且立法上不僅規(guī)定了具體的預(yù)付式消費類型，還規(guī)定各種消費類型需要達到特定的期間與相應(yīng)的金額；而在其他僅涉及一般商品提供型的預(yù)付式消費中，由于這類消費合同并不必然涉及到預(yù)付式消費——消費者完全可以選擇不購買預(yù)付證票而以普通方式進行消費，因而法律并沒有強制規(guī)定后悔權(quán)制度。其次，雖然日本沒有在一般商品提供型預(yù)付式消費中強制規(guī)定后悔權(quán)制度，但市場占有量較大的第三方型預(yù)付卡 （如ICOCA卡、樂天卡）都允許消費者隨時退卡——解除預(yù)付式票證合同，即通過市場本身調(diào)節(jié)或行業(yè)自治，日本大型的預(yù)付卡發(fā)行人承認了消費者隨時退卡的權(quán)利。在這樣的情況下，強制設(shè)置消費者后悔權(quán)便沒有實際意義了。最后，需要指出的是，日本早在上世紀八十年代末就對預(yù)付式票證 （預(yù)付卡）作出專門立法，也即《預(yù)付證票規(guī)制法》（1989年法律第92號），該法所針對的是一般商品提供型的預(yù)付式消費。此后，在2010年，日本系統(tǒng)整合資金結(jié)算法律體系并出臺 《資金結(jié)算法》（2010年法律第59號）?！额A(yù)付證票規(guī)制法》實質(zhì)內(nèi)容全部被 《資金結(jié)算法》所吸收并最終廢止。從制度設(shè)計上來看，日本對于預(yù)付卡發(fā)行前與經(jīng)營中的財務(wù)監(jiān)管更為嚴格。對于不按照規(guī)定進行發(fā)行備案或申報的行為或者是提供虛假備案信息或申報信息的行為，立法中配置了相應(yīng)的刑罰。①日本 《資金結(jié)算法》第107條規(guī)定：“符合下述各款規(guī)定的，處三年以下懲役或三百萬日元以下罰金，或并處懲役和罰金?！贝送?，該法第112條規(guī)定了違反自家發(fā)行預(yù)付卡相關(guān)行為的刑事罰則，即 “符合下述各款規(guī)定的，處六個月懲役或五十萬日元以下罰金，或并處懲役和罰金?！贝送?，日本立法規(guī)定發(fā)行預(yù)付式票證必須向金融機構(gòu)提交一定比列的保證金。②日本 《資金結(jié)算法》第14條 （前半部分）規(guī)定：“發(fā)行預(yù)付證票，應(yīng)當將基礎(chǔ)日時未使用余額中超過內(nèi)閣命令規(guī)定的金額部分的一半金額作為發(fā)行保證金?！笨梢哉f，日本在預(yù)付式票證規(guī)制方面已經(jīng)建立起較為完善的制度體系，預(yù)付證票持有人 （消費者）的合法權(quán)益可以受到較為有效的保障，即使不引入消費者后悔權(quán)也不會對預(yù)付證票持有人的合法權(quán)益產(chǎn)生更大的影響。

需要進一步強調(diào)的是，本文考察日本預(yù)付式消費中后悔權(quán)設(shè)置的具體狀況，并不是要主張照搬或全面借鑒日本的相關(guān)制度。事實上，這里所要說明的是，日本在論證預(yù)付式消費中后悔權(quán)的相關(guān)問題時進行了具體而細致的立法分析，對不同預(yù)付式消費合同中消費者與經(jīng)營者之間的利益格局作出全面的衡量后選擇了 “分而治之”的立法模式，最終僅在消費者無法選擇非預(yù)付式消費模式的“繼續(xù)服務(wù)提供交易合同”中設(shè)置了消費后悔權(quán)，這是綜合考慮了其本國消費水平、消費者保護制度現(xiàn)狀以及各種預(yù)付式消費合同不同的風(fēng)險性等多種因素后作出的立法選擇，在不同預(yù)付式消費類型下尋求消費者與經(jīng)營者之間實質(zhì)意義上的利益平衡。因此，在探討我國預(yù)付式消費是否應(yīng)當引入消費者后悔權(quán)時，我們不能僅僅立足于理論分析來探討消費者后悔權(quán)應(yīng)當 “擴張”還是 “限縮”；而是需要圍繞我國消費者保護制度與預(yù)付式消費發(fā)展的現(xiàn)實狀況來分析我國的立法選擇。

二、消費者后悔權(quán)之于我國預(yù)付式消費制度的現(xiàn)實意義

與傳統(tǒng)的 “一手交錢、一手交貨”、銀貨兩訖的消費形態(tài)不同，預(yù)付式消費表現(xiàn)為消費者先行一次性支付價款給經(jīng)營者或第三方發(fā)卡機構(gòu)，后由經(jīng)營者陸續(xù)分多次向消費者提供商品或服務(wù)的消費模式。同時，預(yù)付式票證將會明確規(guī)定消費者支付的金額、享有的權(quán)利、相關(guān)的限制以及經(jīng)營者后續(xù)的給付義務(wù)，且消費者在后續(xù)消費過程中往往需要出示這一票證。從基本類型來看，預(yù)付卡或預(yù)付式票證分為單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡，前者為某商家自行發(fā)行的并僅限于在發(fā)行人經(jīng)營范圍內(nèi)使用的預(yù)付卡類型，也被稱為 “自家型預(yù)付卡”；后者是指由專門的第三方機構(gòu)所發(fā)行的并可于發(fā)行人之外的多個商家經(jīng)營范圍內(nèi)使用的預(yù)付卡類型，也被稱為 “第三方型預(yù)付卡”。③王博：《臺灣地區(qū)預(yù)付卡法律規(guī)制的制度構(gòu)造及其借鑒》，載 《財經(jīng)法學(xué)》2015年第6期。實踐中，消費者問題主要是由自家發(fā)行的單用途預(yù)付卡所引發(fā)的?？紤]到我國消費者保護的現(xiàn)實狀況以及預(yù)付式消費優(yōu)惠性刺激在引發(fā)消費沖動時的顯著效果，筆者主張在我國預(yù)付式消費中引入消費者后悔權(quán)。

（一）消費者后悔權(quán)的調(diào)節(jié)性特征及其制度設(shè)置的影響因素

應(yīng)當看到，隨著科技的進步與營銷模式的革新，在傳統(tǒng)的以店鋪經(jīng)營為基礎(chǔ)的消費模式之外，新的消費形態(tài)不斷出現(xiàn)。面對不斷更新的消費模式以及新穎的商品，消費沖動是難以避免的，各個國家或地區(qū)都在嘗試著控制消費沖動，但在具體的制度設(shè)計上卻存在一定的差異。是否引入消費者后悔權(quán)，需要考慮到各國消費者保護制度的客觀情況。若是在特定消費模式下，消費者保護存在明顯的制度供給不足時，引入消費者后悔權(quán)也不失為一種從源頭上控制消費沖動與預(yù)防消費者權(quán)益損害的有效路徑。

直觀來看，消費者后悔權(quán)制度延長了消費者可以獲取消費信息的時間，彌補了交易雙方信息的不對稱性，確保消費者在作出相對充分的理性思考后擁有第二次的選擇機會。而從實質(zhì)意義上講，消費者后悔權(quán)本身是一種調(diào)節(jié)機制，這種調(diào)節(jié)機制既可以源于法律的強制規(guī)定，也可能是由市場自我選擇所形成。因此，各個國家或地區(qū)對于消費者后悔權(quán)的制度基礎(chǔ)也存在不同看法。例如，美國由法律所規(guī)定的 “冷卻期制度”適用范圍較窄，但通過市場機制或行業(yè)協(xié)會的調(diào)控，具有一定規(guī)模的商家都會規(guī)定相應(yīng)的退貨制度，其中就包括了消費者后悔權(quán)；與之相對，大陸法系國家或地區(qū)由法律所明確規(guī)定的消費者后悔權(quán)通常范圍較大，市場機制可以發(fā)揮作用的空間相對較小。上述不同的制度模式表明，作為一種調(diào)節(jié)機制，消費者后悔權(quán)在各個國家或地區(qū)可能表現(xiàn)出較大的差異性，多種影響因素作用下的不同側(cè)重決定了消費者后悔權(quán)制度的具體設(shè)計。

消費者后悔權(quán)的制度設(shè)置至少涉及到如下影響因素：1.立法上的制度供給，2.消費者組織的支持，3.市場機制本身，4.行業(yè)自治能力，5.一國整體的產(chǎn)品質(zhì)量，6.消費者知識儲備與維權(quán)能力。正是基于對上述影響因素的綜合考慮，某一國家或地區(qū)才會對消費者后悔權(quán)作出不同的立法選擇。如果在某一國家或地區(qū)，某一消費模式在上述影響因素方面都表現(xiàn)出明顯的負面制約，那么，消費者承擔的消費風(fēng)險就更大；在這種消費模式下規(guī)定消費者后悔權(quán)來延長消費者的信息獲取時間并賦予消費者以更充分的考慮機會，這就顯得更為重要。例如，在我國，網(wǎng)絡(luò)購物主要是由電商平臺的交易規(guī)則來調(diào)控的，也即軟法調(diào)整，立法上的制度供給存在明顯的不足；同時，其他幾項影響因素都存在明顯的不足。因此，在網(wǎng)路購物消費中設(shè)置后悔權(quán)制度就相對更加必要。當然，“電視、電話、郵購”這幾種消費方式在我國消費實踐中占比很低，因此，是否規(guī)定消費者后悔權(quán)都未必會產(chǎn)生較大的影響。與我國不同，日本最早設(shè)置消費者后悔權(quán)制度的消費模式是上門推銷模式，因為這一模式在日本最為發(fā)達，且其 “非店鋪銷售模式”也表現(xiàn)出較大的風(fēng)險。同時，日本的網(wǎng)絡(luò)購物一直沒有引入后悔權(quán)，這主要是由于立法者考慮到，日本的產(chǎn)品質(zhì)量在整體上較有保證，市場調(diào)節(jié)機制本身與電子商務(wù)立法都較為完善，而且消費者組織與消費者維權(quán)能力較高，因此，立法上沒有必要再增加消費合同的可變動性，避免對經(jīng)營者的經(jīng)營活動帶來更多的不確定性。

（二）我國預(yù)付式消費現(xiàn)狀與后悔權(quán)機制的契合性

從我國預(yù)付式消費的制度現(xiàn)狀來看，將消費者后悔權(quán)作為保護預(yù)付式消費者合法權(quán)益的有效手段有其必要性。也即，消費者后悔權(quán)與我國預(yù)付式消費的現(xiàn)狀相契合。

首先，我國預(yù)付式消費實踐決定了引入后悔權(quán)制度的必要性。在我國，消費者購買預(yù)付卡或者說選擇預(yù)付式消費的沖動多是源于經(jīng)營者的失實宣傳與利益誘導(dǎo)。由于我國預(yù)付式消費沖動中伴隨著明顯的優(yōu)惠刺激，這更容易使消費者在初期難以辨識消費活動的核心內(nèi)容，消費者往往在優(yōu)惠的刺激下忽視了商品或服務(wù)本身的問題。例如，我國預(yù)付卡市場競爭的核心內(nèi)容并非是商品、服務(wù)質(zhì)量或合同的履行能力，而是優(yōu)惠力度。在這樣的情況下，市場本身已經(jīng)不具備對預(yù)付式消費的調(diào)節(jié)能力，加之經(jīng)營者的誠實信用嚴重缺位，我國預(yù)付式消費中的消費沖動更需要依賴于法定化的制度調(diào)節(jié)。

其次，我國在預(yù)付式消費規(guī)制上的法制缺位決定了后悔權(quán)制度的存在空間。在我國，由于 《消法》并未對預(yù)付式消費作出實質(zhì)性規(guī)定，④《消法》第五十三條規(guī)定：“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款，并應(yīng)當承擔預(yù)付款的利息、消費者必須支付的合理費用?！笨陀^而言，《消法》對于預(yù)付式消費的規(guī)定是極為原則的，其內(nèi)容是立足于消費合同的基本原理，未能有效回應(yīng)預(yù)付式消費自身的特點，因此，《消法》第五十三條在規(guī)制消費預(yù)付卡過程中所發(fā)揮的作用是極其有限的。預(yù)付式消費立法實際上是以 《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》（商務(wù)部2012年9月21日頒布，針對 “單用途預(yù)付卡”）與 《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行2012年9月27日頒布，針對 “多用途預(yù)付卡”）等部門規(guī)章為基礎(chǔ)。雖然多數(shù)預(yù)付式消費問題都是由單用途預(yù)付卡所引發(fā)的，但 《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》所規(guī)制的對象卻僅僅是“規(guī)模發(fā)卡企業(yè)”，也即只有營業(yè)額或注冊資本達到一定額度的企業(yè)才會被納入到監(jiān)管范圍。⑤《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》第四條規(guī)定：“規(guī)模發(fā)卡企業(yè)是指除集團發(fā)卡企業(yè)、品牌發(fā)卡企業(yè)之外的符合下列條件之一的企業(yè)：（一）上一會計年度年營業(yè)收入500萬元以上；（二）工商注冊登記不足一年、注冊資本在100萬元以上?！笔聦嵣?，我國絕大多數(shù)預(yù)付卡發(fā)行人都是一些小規(guī)模營業(yè)者 （企業(yè)或自然人），這些預(yù)付卡發(fā)行者都沒有備案。⑥有報道指出，“目前，上海市發(fā)行單用途預(yù)付卡的經(jīng)營者大概10萬戶，但享有備案的不足500戶。”參見 《監(jiān)管 “向前一步”才能 “馴服”預(yù)付卡》，載 《勞動報》2018年5月2日第3版?？梢钥吹剑覈⒎ㄉ鲜菍⑻囟〝?shù)額以下的預(yù)付卡發(fā)行者完全交由市場本身加以調(diào)節(jié)，事前的行政監(jiān)督嚴重缺位。同時，其他關(guān)于預(yù)付式消費法律規(guī)制的制度也不健全，例如，對經(jīng)營者以格式條款限制消費者權(quán)利的問題缺乏專門規(guī)制；又如，經(jīng)營者的強制履約擔保也是被限定為特定大規(guī)模的經(jīng)營者。考慮到我國消費者在預(yù)付式消費的過程中可能缺乏足夠的信息或認知條件不足，而相關(guān)的法律制度供給又存在明顯不足，我們應(yīng)當賦予消費者享有尋求事后補救的權(quán)利，也即后悔權(quán)。

最后，消費者組織支持的局限與消費者的維權(quán)能力不足也是預(yù)付式消費引入后悔權(quán)的現(xiàn)實原因。在我國，消費者組織支持的局限與消費者的知識儲備不足的問題并非是預(yù)付式消費所獨有，但預(yù)付式消費模式的長期性與后續(xù)履約的不確定性增加了消費者的風(fēng)險，在消費者組織對消費者事后救濟的支持相對不足的情況下，預(yù)付式消費較其他消費模式更容易引發(fā)實害后果。同時，考慮到我國消費者維權(quán)能力與維權(quán)意愿上都存在不足，消費者往往難以及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險并向監(jiān)管部門反饋。因此，對于我國預(yù)付式消費而言，給予消費者一定時間的冷靜期，保證其在預(yù)付式消費初期享有無條件退卡的權(quán)利，將成為調(diào)節(jié)預(yù)付式消費利益結(jié)構(gòu)的有效手段。

三、我國預(yù)付式消費后悔權(quán)的地方性立法考察

目前，我國一些地方立法已經(jīng)嘗試在不同類型的預(yù)付式消費中引入消費者后悔權(quán)機制，對于這些地方立法的梳理可以為全國范圍內(nèi)確立消費者后悔權(quán)制度提供參考。當然，由于各地在預(yù)付式消費后悔權(quán)方面的規(guī)定較為簡單，且多數(shù)省市并沒有對此作出專門規(guī)定，因此，我們在考慮借鑒地方立法經(jīng)驗的同時還要進一步反思其存在的不足之處。

（一）地方立法文本梳理

1.青島市 《預(yù)付式消費合同 （草案）》。2011年1月，青島市人大常委會擬定 《預(yù)付式消費合同 （草案）》，并向公眾征求意見。該《草案》中規(guī)定：“預(yù)付費消費者在購買預(yù)付卡之后七日內(nèi)可以無條件退卡，并要求經(jīng)營者返還余額?！?/p>

2.北京市 《消費類預(yù)付費服務(wù)交易合同行為指引》。2011年8月25日，北京市工商局頒行的《消費類預(yù)付費服務(wù)交易合同行為指引》（以下簡稱 《行為指引》）?！缎袨橹敢愤m用于北京市休閑健身娛樂、理發(fā)及美容保健、汽車清洗及保養(yǎng)、洗染、洗浴等五個行業(yè)的經(jīng)營者在預(yù)收費用后分次向消費者提供服務(wù)的交易行為。其中第十條規(guī)定：“消費者在交付預(yù)付費用后七日內(nèi)，且尚未使用預(yù)付費用購買商品或接受服務(wù)的，有權(quán)無條件解除合同；在消費者提出請求后，經(jīng)營者應(yīng)當一次性無條件返還全部預(yù)付費用。”“消費者在交付預(yù)付費用后七日內(nèi)接受經(jīng)營者提供的免費體驗或試用服務(wù)的，不影響消費者行使無條件解約權(quán)?！?/p>

3.寧波市 《商業(yè)預(yù)付卡消費爭議處理暫行辦法 （試行）》。2011年11月23日，寧波市工商局于出臺了 《寧波市商業(yè)預(yù)付卡消費爭議處理暫行辦法 （試行）》。其中第八條第二款規(guī)定：（商業(yè)預(yù)付卡消費中）“因消費者自身原因要求退費的，應(yīng)當按照約定的折扣率或優(yōu)惠價格扣除已消費金額后退還余額，并可以同時收取不超過余額20%的違約金?！?/p>

4.《江蘇省消費者權(quán)益保護條例》。2017年3月30日，修訂后的 《江蘇省消費者權(quán)益保護條例》（以下簡稱 《江蘇省消費者條例》）由江蘇省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過，自2017年7月1日起施行。其中第二十八條規(guī)定：“經(jīng)營者以發(fā)行單用途預(yù)付卡方式提供商品或者服務(wù)的，消費者有權(quán)自付款之日起十五日內(nèi)無理由要求退款，經(jīng)營者可以扣除其為提供商品或者服務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生的合理費用?！?/p>

（二）對地方立法的分析

首先，從基本模式上來看，地方立法所規(guī)定的消費者后悔權(quán)存在兩種模式，即 “時間限定模式”與 “解約金模式”，前者也即消費者在特定時間內(nèi)享有無條件的解除預(yù)付式消費合同的權(quán)利，是多數(shù)地方立法的選擇；而后者要求消費者在任意時候享有解除合同的權(quán)利，但需要支付特定的違約金，僅為極少的地方立法所采用。應(yīng)當看到，解約金模式雖然賦予消費者更廣泛的解除合同的自由，但對于經(jīng)營者而言，消費合同始終處于不確定之中，為經(jīng)營活動帶來了極大的不便，不是一種理性的制度選擇。因此，與 《消法》中后悔權(quán)制度相近的 “時間限定模式”應(yīng)當成為理性的選擇。

其次，從權(quán)利行使期限來看，目前地方立法中主要有兩種選擇，一是北京市 《行為指引》所規(guī)定的 “在交付預(yù)付費用后七日”，二是 《江蘇省消費者條例》所規(guī)定的 “自付款之日起十五日內(nèi)”。直觀來看，權(quán)利行使期間較短者，其對于經(jīng)營者經(jīng)營活動的穩(wěn)定性更有保障，而權(quán)利行使期間較長者則可能給經(jīng)營活動帶來更大的變動。同時，由于目前 《消法》所規(guī)定的后悔權(quán)行使期限為七日，這是針對單次性的普通商品消費而言，消費者作出決策相對容易；而預(yù)付式消費中的相關(guān)信息相對復(fù)雜，賦予消費者相對較長的認知與決策時間似乎更為合理。

最后，從限定條件來看，多數(shù)地方立法都規(guī)定了行使消費者后悔權(quán)應(yīng)當以 “尚未使用預(yù)付費用購買商品或接受服務(wù)”為條件。易言之，在消費者預(yù)付費用后經(jīng)營者尚未實際履行其義務(wù)的情況下，消費者才能享有后悔權(quán)。當然，這種限定不包括消費者 “接受經(jīng)營者提供的免費體驗或試用服務(wù)”。事實上，對于預(yù)付式消費中消費者后悔權(quán)的行使作出一定的限定也是出于維護經(jīng)營活動穩(wěn)定性的考慮，這種基本立場值得肯定。當然，對于限定條件的具體內(nèi)容，還可以作進一步研討。

四、預(yù)付卡消費中后悔權(quán)的制度構(gòu)造

在明確預(yù)付式消費應(yīng)當引入后悔權(quán)制度的正當性之后，具體的制度設(shè)計有待進一步論證。事實上，由于 《消法實施條例》尚未生效——仍然存在修改變動的可能性，基于學(xué)理分析對預(yù)付式消費中消費者后悔權(quán)的制度設(shè)計做進一步研討也更具現(xiàn)實意義。在消費者后悔權(quán)與預(yù)付式消費相對接的過程中，我們需要結(jié)合二者的不同特點，并在權(quán)衡消費者與經(jīng)營者不同利益訴求的基礎(chǔ)上尋求理性的制度設(shè)計。下文將從立法模式、行使期限、行使條件以及法律后果等不同層面對預(yù)付卡消費中后悔權(quán)的制度設(shè)計加以研討。

（一）立法模式

在探討預(yù)付式消費中消費者后悔權(quán)的制度構(gòu)造時，立法模式選擇是一個基本問題。這一問題涉及到兩個層面。首先，在預(yù)付式消費中，我們要全面引入后悔權(quán)機制，還是說有所選擇地引入；其次，若是全面引入，對各種預(yù)付式消費類型是采取完全一致的規(guī)定，還是應(yīng)當分別設(shè)置不同的構(gòu)成要件。筆者認為，考慮到我國預(yù)付式消費法律制度供給存在明顯不足，加之 “市場機制、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、消費者組織支持以及消費者自身的能力限制”等多方面原因，我國應(yīng)當在預(yù)付式消費中全面引入消費者后悔權(quán)機制。當然，在具體的立法模式選擇上，主張采取 “基礎(chǔ)型規(guī)定”與“特殊型規(guī)定”相結(jié)合的模式。其中，基礎(chǔ)型規(guī)定是由消費者保護權(quán)的一般立法 （如我國 《消法》或 《消法實施條例》）對預(yù)付式消費后悔權(quán)所作出的一般性規(guī)定，這種一般性規(guī)定通常是針對普通商品或服務(wù)提供的預(yù)付式消費活動。特殊型規(guī)定是針對特定繼續(xù)服務(wù)提供，如美容美發(fā)、洗衣洗車、教育、體育健身以及其他等特定行業(yè)，采取特別立法的形式可以結(jié)合行業(yè)自身的特點，并依據(jù) “特別法優(yōu)先于一般法原則”來進行適用。當然，需要注意的是，在特別立法對 “特定繼續(xù)服務(wù)提供”缺乏專門規(guī)定的情況下，“基礎(chǔ)型規(guī)定”應(yīng)當適用于 “特殊型”預(yù)付式消費領(lǐng)域。由此，在消費者保護權(quán)的一般立法 （如我國 《消法》或 《消法實施條例》）引入預(yù)付式消費悔權(quán)后，便可以覆蓋所有預(yù)付式消費類型，而避免出現(xiàn)法律漏洞。

（二）行使期限

限制消費者后悔權(quán)的行使期限，是為了限制由后悔權(quán)行使可能會打破經(jīng)營者的固有預(yù)期所帶來的負面影響?？梢哉f，行使期限猶如消費者后悔權(quán)的控制閥門，控制著消費者后悔權(quán)可能帶來的弊端，否則消費者后悔權(quán)將徹底喪失自身的價值。⑦許中緣、魏韜：《論民法典視角下消費者的撤回權(quán)》，載 《河南師范大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第2期。目前，我國 《消法》所規(guī)定的消費者后悔權(quán)行使期間為七日；而 《消法實施條例》所規(guī)定的預(yù)付式消費后悔權(quán)行使期限為“消費者支付預(yù)付款十五日內(nèi)”?？梢钥吹剑⒎ㄕ咭部紤]到預(yù)付式消費不同于 “網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購”等購物行為的復(fù)雜性，適度延長了后悔權(quán)的行使期限，值得肯定。當然需要進一步強調(diào)的是，預(yù)付式消費中后悔權(quán)的行使期限，應(yīng)當因具體預(yù)付式消費類型之不同而有所差異，這種差異需要考慮具體預(yù)付式消費活動的復(fù)雜程度以及消費者相對理性決策的可能時間。例如，對于出售商品或者是洗衣洗車等行業(yè)而言，消費活動較為簡單，信息獲取相對容易，因此后悔權(quán)的行使期限應(yīng)當相對較短，設(shè)置為七日也未嘗不可。也即，對于前文所提到的 “基礎(chǔ)型規(guī)定”中，可以考慮將后悔權(quán)的行使期限規(guī)定為七日。而對于美容美發(fā)、健身等行業(yè)而言，后悔權(quán)行使期間可以適度延長；而教育培訓(xùn)行業(yè)更為復(fù)雜，后悔權(quán)行使期間應(yīng)當最長。此外，消費者后悔權(quán)行使期間的起算應(yīng)當 “自消費者支付預(yù)付款之后”。當然，消費者后悔權(quán)行使期間開始起算的前提條件是消費者知悉享有后悔權(quán)，因此，經(jīng)營者負擔明確提示和告知的義務(wù)。同時，基于設(shè)定期限的目的，該期間在性質(zhì)上屬于除斥期間，因此該期限不可以中止、中斷或延長。

（三）行使條件

為了維護經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)益，消費者后悔權(quán)的行使會受到一定的限制。例如，我國 《消法》對于網(wǎng)絡(luò)購物中消費者后悔權(quán)作出明確規(guī)定，“消費者退貨的商品應(yīng)當完好”?？梢钥闯觯蠡跈?quán)的行使條件之一便是消費者應(yīng)當盡到與處理自己事物同樣的注意義務(wù)，即保持商品完好的義務(wù)。在預(yù)付式消費中，由于后悔權(quán)的行使是面向?qū)淼?，是?“要求消費者尚未實際使用預(yù)付卡進行預(yù)付式消費”不無爭議。本文認為，若要求消費者尚未使用便做出 “后悔”選擇，實有強人所難之嫌，因此，應(yīng)當以消費者初次正常使用預(yù)付卡購買商品或接受服務(wù)為基礎(chǔ)——不包括經(jīng)營者提供的試用或體驗，在此之后，消費者若再次使用預(yù)付卡，則視為其放棄后悔權(quán)。當然，對于上述后悔權(quán)的行使條件，經(jīng)營者需要盡到提示義務(wù)，在消費者不知情的情況下，經(jīng)營者不得以消費者喪失權(quán)利行使條件予以抗辯。同時，由于預(yù)付式消費中消費者持有相關(guān)的預(yù)付卡或其他預(yù)付證票，消費者行使后悔權(quán)時，應(yīng)當退還其持有的預(yù)付卡或預(yù)付證票。

（四）法律后果

理論上來講，消費者后悔權(quán)的法律后果，主要表現(xiàn)為當事人從原合同關(guān)系中解脫出來，使雙方法律關(guān)系恢復(fù)到未訂立合同之前的狀態(tài)。但需要注意的是，預(yù)付式消費合同屬于典型的繼續(xù)性合同，預(yù)付式消費中消費者后悔權(quán)行使的法律后果不同于網(wǎng)絡(luò)購物中消費者后悔權(quán)的行使后果，也即預(yù)付式消費中消費者行使后悔權(quán)是面向?qū)淼模瑢χ暗暮贤男胁痪哂兴菁傲?，因而不會發(fā)生商品退還的問題。當然，出于利益平衡與道德風(fēng)險的考慮，在行使消費者后悔權(quán)的過程中，所產(chǎn)生的相關(guān)費用應(yīng)當由消費者來承擔。此外，消費者后悔權(quán)行使的法律后果在于經(jīng)營者應(yīng)返還消費者支付的對價，也即退款，理論上講，退款的時間應(yīng)當是經(jīng)營者主張后悔權(quán)并退還預(yù)付卡之時。目前，我國 《消法》出于利益平衡的考慮，規(guī)定經(jīng)營者在收到消費者退回商品七日內(nèi)退還貨款；而 《消法實施條例》規(guī)定 “經(jīng)營者應(yīng)當自消費者提出退款要求起十五日內(nèi)辦理退款”?？紤]到預(yù)付式消費涉及到價款支付過程更為復(fù)雜，若是認可消費者可以在進行初次消費后行使后悔權(quán)的話，那么，退款金額的計算可能相對復(fù)雜。因此，適當延長經(jīng)營者退款時間似乎更為合理。

（五）已使用優(yōu)惠或折扣的處理

消費活動中，預(yù)付卡的發(fā)行通常伴有特定的優(yōu)惠或折扣，經(jīng)營者以此來吸引消費者購買預(yù)付卡。然而，若是按照前述意見，也即預(yù)付式消費中消費者后悔權(quán)的行使不應(yīng)當受到 “尚未使用”這一條件的限制，實踐中可能出現(xiàn)消費者已經(jīng)使用預(yù)付卡進行消費后又在法律規(guī)定的期限內(nèi)主張行使后悔權(quán)的情況，而使用預(yù)付卡時完全可能按照辦卡時約定獲得了相應(yīng)的折扣或者是充值優(yōu)惠 （如充值500元、送50元）。在這種情況下，一旦消費者行使后悔權(quán)、退還預(yù)付卡，就意味著其至始沒有辦理預(yù)付卡，也即不享有任何的優(yōu)惠或者折扣，應(yīng)當以消費者辦卡的時間為基礎(chǔ)，并以當時無折扣或優(yōu)惠時的正常消費價格作為其之前的消費價格標準，予以相應(yīng)的扣減，最后計算出應(yīng)當返還給消費者的價款。