□周昀

支付違約金是我國(guó)《合同法》規(guī)定的違約方當(dāng)事人對(duì)守約方當(dāng)事人經(jīng)常要采用的一種主要的違約責(zé)任形式。關(guān)于支付違約金的條件，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)大同小異，一般均認(rèn)同支付違約金的條件等同于違約責(zé)任承擔(dān)的一般條件。筆者認(rèn)為，支付違約金的條件應(yīng)當(dāng)在違約責(zé)任承擔(dān)的一般條件的基礎(chǔ)上，增加“法定違約金或者約定違約金的存在”這一條件?；诖耍Ц哆`約金的條件應(yīng)當(dāng)包括前提條件、積極條件和消極條件，只有這三種條件齊備，支付違約金才可能實(shí)際發(fā)生。

一、違約金及其支付的前提條件

探討支付違約金的前提條件，需要先明確違約金的概念、種類(lèi)和性質(zhì)，因?yàn)檫@些基本問(wèn)題與支付違約金的前提條件均有一定的關(guān)聯(lián)。

（一）違約金的概念

違約金作為一種主要的合同違約責(zé)任形式或者違約救濟(jì)措施，在世界各國(guó)的合同實(shí)踐中使用歷史悠久。早在羅馬法時(shí)代，合同的當(dāng)事人可以約定，在一方違反合同義務(wù)時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的金錢(qián)，稱(chēng)之為違約金契約或者罰金契約[1]。此后，《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》等大陸法系國(guó)家民法典均繼承羅馬法的合理內(nèi)核，將違約金作為一種主要違約責(zé)任形式加以規(guī)定。

我國(guó)政務(wù)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)于1950 年9 月27 日頒布了新中國(guó)第一部經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)-《機(jī)關(guān)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、合作社簽訂合同契約暫行辦法》，在其中規(guī)定了合同當(dāng)事人違約后要支付“違約罰款”或者“違約罰金”。后來(lái)，隨著1981 年原《經(jīng)濟(jì)合同法》①的頒布，“違約罰款”或者“違約罰金”正式更名為“違約金”。此后，1986年頒布的《民法通則》和1999 年頒布的《合同法》繼續(xù)使用“違約金”這一概念，但并未在法律上直接界定其含義。

當(dāng)前，對(duì)于違約金的概念，國(guó)內(nèi)民商法學(xué)界觀點(diǎn)大同小異。通說(shuō)認(rèn)為，“關(guān)于違約金，通常的表述是，由當(dāng)事人約定的或者法律直接規(guī)定的，一方當(dāng)事人違約時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢(qián)或其他給付”[2]（p290）。筆者認(rèn)為，從我國(guó)大陸地區(qū)的合同立法和合同實(shí)踐看，我國(guó)合同法上的違約金原則上排除了“貨幣以外的給付”。

因此，違約金可作如下定義，即：違約金是指合同當(dāng)事人一方違反合同義務(wù)時(shí)，依照合同的約定或者法律、行政法規(guī)的規(guī)定，支付給守約方當(dāng)事人的一定數(shù)量的貨幣[3]（p4）。

（二）違約金的種類(lèi)

違約金根據(jù)其設(shè)立依據(jù)可以分為約定違約金和法定違約金。茲簡(jiǎn)要分述之：

1.約定違約金

所謂約定違約金，是指對(duì)于違約金責(zé)任的產(chǎn)生條件以及違約金的數(shù)額或者比率，我國(guó)合同法律法規(guī)不做規(guī)定，而是由合同當(dāng)事人在合同中自由約定的違約金[3]（p20）。目前，我國(guó)《合同法》上的違約金以約定違約金為主。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第114 條第1 款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。

2.法定違約金

所謂法定違約金，是指違約金責(zé)任產(chǎn)生的條件以及違約金的數(shù)額或者比率均由法律明確具體地予以規(guī)定的違約金[3]（p23）。我國(guó)在原《經(jīng)濟(jì)合同法》時(shí)代，確立了以法定違約金為主的違約金制度，原《經(jīng)濟(jì)合同法》及其相關(guān)經(jīng)濟(jì)合同條例或者實(shí)施細(xì)則對(duì)當(dāng)時(shí)各種經(jīng)濟(jì)合同均規(guī)定了法定違約金，其主要有比率違約金與數(shù)額違約金，比率違約金更為常見(jiàn)。在比率違約金中，又可分為固定比率違約金和浮動(dòng)比率違約金。隨著1999 年《合同法》的實(shí)施，原《經(jīng)濟(jì)合同法》及其相關(guān)經(jīng)濟(jì)合同條例或者實(shí)施細(xì)則同時(shí)廢止，以法定違約金為主，以約定違約金為輔的違約金立法模式發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)行《合同法》第114 條只對(duì)約定違約金作了規(guī)定，并未對(duì)法定違約金做出規(guī)定，但這并不能否認(rèn)法定違約金的存在，只是目前以約定違約金為主，以法定違約金為輔而已。事實(shí)上，在一些具有自然壟斷性質(zhì)的領(lǐng)域，法定違約金還在發(fā)揮作用。例如，在《電力供應(yīng)與使用條例》《電信條例》等行政法規(guī)中，均有法定違約金的規(guī)定。

除了上述約定違約金與法定違約金的分類(lèi)以外，有學(xué)者認(rèn)為，違約金還可以根據(jù)性質(zhì)區(qū)分為懲罰性違約金和賠償性違約金，根據(jù)違約金責(zé)任是否為最低的違約損害賠償區(qū)分為抵銷(xiāo)性違約金和排他性違約金[2]（p292）。

（三）違約金的性質(zhì)

在我國(guó)合同法上，違約金的性質(zhì)就像違約金的種類(lèi)一樣，也經(jīng)歷了較大的演變。具體而言，在原《經(jīng)濟(jì)合同法》時(shí)代，違約金的性質(zhì)是以懲罰性為主，以賠償性為輔。在《合同法》時(shí)代，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌成功，原《經(jīng)濟(jì)合同法》以懲罰性為主、賠償性為輔的違約金制度已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段的需要。

因此，我國(guó)《合同法》關(guān)于違約金性質(zhì)的規(guī)定也有了很大的改變。從《合同法》第114 條的規(guī)定看，按照目前通行的大陸法系國(guó)家違約金性質(zhì)的判斷方法，即根據(jù)支付違約金能否代替賠償損失或者強(qiáng)制繼續(xù)履行來(lái)判斷違約金的性質(zhì)，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》上違約金的性質(zhì)通常應(yīng)當(dāng)是賠償性的違約金，但在法律、法規(guī)另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的情形下，違約金也可能具有懲罰性。

（四）違約金支付的前提條件

所謂支付違約金的前提條件，就是那種先于違約金責(zé)任的產(chǎn)生而存在，且其存在本身并不能導(dǎo)致違約金的必然支付，但其不存在則使違約金的支付根本不可能發(fā)生的法律事實(shí)，這個(gè)法律事實(shí)就是合同全部或者部分有效[4](P102)。這里需要說(shuō)明的是，“合同全部有效”系指合同中的所有條款均有效，“合同部分有效”系指《合同法》第56 條所說(shuō)的“合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”之情形②，而這種所謂“部分有效的合同”就其整體而然必然是有效合同，只是存在部分條款無(wú)效的情形，但違約金條款必須有效。換言之，支付違約金的前提條件不僅要求合同就其整體而言是有效合同，而且要求有關(guān)支付違約金的條款亦應(yīng)有效。這是因?yàn)?，合同中的違約金條款與合同實(shí)質(zhì)上是一種從債與主債的關(guān)系。如果作為違約金條款基礎(chǔ)的合同無(wú)效，則作為從債的違約金條款也會(huì)無(wú)效；如果合同整體有效，但約定的違約金條款無(wú)效，仍然不會(huì)產(chǎn)生違約金責(zé)任。當(dāng)然，如果合同不成立，合同生效也就失去了基礎(chǔ)和前提，支付違約金也不具備前提條件。正如有的學(xué)者所言：“違約金責(zé)任，作為一種從債務(wù)，成立的前提是存在有效的合同關(guān)系，如果主債務(wù)不成立、無(wú)效、不被追認(rèn)、被撤銷(xiāo)時(shí)，違約金債務(wù)也就不成立或無(wú)效”[2]（p292）。當(dāng)然，需要補(bǔ)充一點(diǎn)，如果合同整體有效，但違約金條款無(wú)效，仍然不會(huì)產(chǎn)生違約金責(zé)任。

二、違約金支付的積極條件

違約金的支付，除了要有合同有效以及違約金條款有效這個(gè)前提條件外，還要同時(shí)具備以下兩個(gè)積極條件，即違約行為和法定違約金或者約定違約金的客觀存在：

（一）違約行為的客觀存在

所謂違約行為的客觀存在是指合同當(dāng)事人一方有不履行或者不按約定履行合同義務(wù)的客觀事實(shí)，這是追究違約方當(dāng)事人的違約金等違約責(zé)任的客觀方面的依據(jù)[3]（p6）。縱觀世界各國(guó)的合同立法，無(wú)一不把違約行為的客觀存在作為追究違約方當(dāng)事人的違約金等違約責(zé)任的要件之一，但各國(guó)合同立法在確定違約行為的具體內(nèi)容時(shí)，所采用的名詞、術(shù)語(yǔ)和所進(jìn)行的分類(lèi)有所不同。屬于大陸法系的《法國(guó)民法典》將違約行為分為債務(wù)人不履行債務(wù)和遲延履行債務(wù)，而《德國(guó)民法典》則將違約行為分為給付不能和遲延給付兩種。屬于英美法系的英國(guó)將合同的違約行為分為違反要件和違反擔(dān)保兩類(lèi)[3]（p7），而同屬于英美法系的美國(guó)則將違約行為分為輕微違約和重大違約兩類(lèi)?！八^輕微違約，是指?jìng)鶆?wù)人盡管在履行債務(wù)時(shí)存在一些缺點(diǎn)，但債權(quán)人已經(jīng)從中得到該項(xiàng)交易的主要利益，此時(shí)債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，但無(wú)權(quán)要求解除合同。所謂重大違約，是指由于債務(wù)人沒(méi)有履行合同或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人不能得到該項(xiàng)交易的主要利益，此時(shí)債權(quán)人有權(quán)解除合同并可請(qǐng)求損害賠償”[5]。我國(guó)原《經(jīng)濟(jì)合同法》第35 條將違約行為分為“不能履行”和“不能完全履行”兩大類(lèi)③，《民法通則》第111 條將違約行為分為“不履行合同義務(wù)”和“履行合同義務(wù)不符合約定條件”兩大類(lèi)④，而《合同法》第107 條則在實(shí)際違約方面沿襲了《民法通則》的做法，將違約行為分為 “不履行合同義務(wù)”和“履行合同義務(wù)不符合約定”兩大類(lèi)⑤，但對(duì)預(yù)期違約，則在第108 條做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，即：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

在合同法理論界，學(xué)者們關(guān)于違約行為的分類(lèi)各有標(biāo)準(zhǔn)，差別較大。筆者認(rèn)為，原《經(jīng)濟(jì)合同法》《民法通則》《合同法》三部法律對(duì)實(shí)際違約行為的分類(lèi)在具體術(shù)語(yǔ)上雖有差別，但在實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同，只是《合同法》吸納了英美法的預(yù)期違約制度，對(duì)“預(yù)期違約”做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，從而使違約行為的體系更為科學(xué)與周延，也更有利于保護(hù)守約方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為，違約行為，可以根據(jù)其發(fā)生在履行期屆至之前還是屆至之后將其區(qū)分為預(yù)期違約和實(shí)際違約，而實(shí)際違約又可分成不履行和不按約定履行。下面，筆者將作簡(jiǎn)要闡述：

1.預(yù)期違約

預(yù)期違約又稱(chēng)先期違約，“它是指在履行期到來(lái)之前一方無(wú)正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來(lái)以后將不可能履行合同”[6]（p589）。

預(yù)期違約分為兩類(lèi)，即：“明示毀約和默示毀約，由于這兩種形態(tài)都是發(fā)生在履行期到來(lái)之前的違約，因此可以看作是與實(shí)際違約相對(duì)應(yīng)的一種特殊的違約形態(tài)”[6]（p590-591）。

所謂明示預(yù)期違約，是指在合同依法成立后，履行期屆至之前，當(dāng)事人一方無(wú)任何正當(dāng)理由卻向另一方以口頭或者書(shū)面等形式明確無(wú)誤地表明它將不履行合同義務(wù)的期前毀約行為。而默示預(yù)期違約，是指在合同依法成立后，履行期屆至之前，當(dāng)事人一方無(wú)任何正當(dāng)理由但卻以行為的方式向另一方表明它將不履行合同義務(wù)，對(duì)方有確切的證據(jù)證明它將不履行合同并要求它提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保但未獲允諾的期前毀約行為。

一般認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第108 條對(duì)預(yù)期違約及其兩種形態(tài)做了規(guī)定，即：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

從《合同法》第108 條的規(guī)定內(nèi)容看，它沒(méi)有過(guò)分強(qiáng)調(diào)預(yù)期違約發(fā)生于合同履行期屆至即到來(lái)之前，而是規(guī)定“對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，這種規(guī)定雖然與英美法有用語(yǔ)上的差別，但也較好地適應(yīng)了我國(guó)的合同實(shí)踐活動(dòng)，不失為一種比較科學(xué)合理的規(guī)定。

2.實(shí)際違約

關(guān)于實(shí)際違約的概念，有學(xué)者認(rèn)為：“在履行期限到來(lái)之后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)，都將構(gòu)成實(shí)際違約。[6]（p596）”筆者認(rèn)為，依照現(xiàn)行立法，實(shí)際違約行為可分為兩大類(lèi)，即：不履行合同義務(wù)和不按約定履行合同義務(wù)。所謂不履行合同義務(wù)是指合同當(dāng)事人對(duì)合同義務(wù)不作任何履行的行為。不履行合同義務(wù)具體又可分為拒絕履行、不能履行。所謂不按約定履行合同義務(wù)是指當(dāng)事人雖然對(duì)合同義務(wù)作了一定的履行，但在履行標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量、方式、時(shí)間等方面有不符合合同約定之處。不按約定履行合同義務(wù)具體又可分為部分履行、瑕疵履行、提前履行、遲延履行等形態(tài)。

需要說(shuō)明的是，大陸法系民法典通常將遲延履行與不履行并列為兩種主要的違約形態(tài)，但筆者是根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法進(jìn)行的分類(lèi)。由于遲延履行也是一種違反履行期限的行為，將其納入不按約定履行合同義務(wù)也有一定的道理。有學(xué)者認(rèn)為，“遲延履行是指合同當(dāng)事人的履行違反了合同履行期限的規(guī)定。[6]（p597）”筆者認(rèn)為，提前履行也是合同當(dāng)事人違反了合同履行期限，但卻不是遲延履行。筆者認(rèn)為，遲延履行是當(dāng)事人一方有履行能力，又未拒絕履行，但在履行屆滿(mǎn)之時(shí)未能履行債務(wù)，而是要在履行期屆滿(mǎn)以后進(jìn)行的履行行為。它與實(shí)際違約中的拒絕履行在履行的主觀意愿上明顯不同，又與不能履行在履行的客觀能力上判然有別。

綜上所述，合同當(dāng)事人一方要承擔(dān)違約金責(zé)任，首先必須有違約行為的客觀存在。無(wú)論是預(yù)期違約，還是實(shí)際違約，均是違約方當(dāng)事人向守約方當(dāng)事人支付違約金的必備條件。

（二）存在法定違約金或者約定違約金

當(dāng)事人一方有違約行為，并不一定會(huì)發(fā)生支付違約金的責(zé)任。因?yàn)?，在法律法?guī)未規(guī)定違約金而合同當(dāng)事人也沒(méi)有約定違約金的情形下，通常只會(huì)發(fā)生賠償損失或者強(qiáng)制繼續(xù)履行責(zé)任，不會(huì)發(fā)生違約金責(zé)任。這是由于違約金盡管通常具有賠償性，但它畢竟不同于賠償損失，它有時(shí)還具有懲罰性，甚至兼有賠償性與懲罰性。我國(guó)合同法上違約金的支付，還需要法律法規(guī)規(guī)定了違約金或者當(dāng)事人約定了違約金這個(gè)條件。簡(jiǎn)要闡述如下：

1.法律法規(guī)規(guī)定了違約金

我國(guó)《合同法》在第114 條-116 條對(duì)違約金及其支付條件作了規(guī)定，但沒(méi)有對(duì)法定違約金做出規(guī)定，以至于有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)沒(méi)有法定違約金，這是不妥當(dāng)?shù)摹２贿^(guò)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同法定違約金的存在。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第63 條關(guān)于價(jià)格制裁的規(guī)定以及“中國(guó)人民銀行關(guān)于逾期罰息的規(guī)定，可以視為法定違約金”[2]（p292）。事實(shí)上，我國(guó)通常在一些合同行政法規(guī)中對(duì)法定違約金進(jìn)行了規(guī)定。例如，《電力供應(yīng)與使用條例》第39條⑥、《電信條例》第32條⑦和第35 條第1 款⑧分別明文規(guī)定了法定幅度比率違約金和法定固定比率違約金。

對(duì)于某類(lèi)合同，如果相關(guān)法律法規(guī)明文規(guī)定了固定比率違約金，則違約方當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照法定違約金的比率支付違約金。此時(shí)，當(dāng)事人另行約定違約金的，約定違約金條款無(wú)效；如果相關(guān)法律法規(guī)明文規(guī)定了幅度比率違約金，則當(dāng)事人只能在法律法規(guī)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)約定違約金的具體比率。此時(shí)，當(dāng)事人低于法定幅度比率或者高于法定幅度比率約定的違約金，其超越幅度范圍的部分無(wú)效，違約金的支付應(yīng)當(dāng)分別按照幅度比率的下限或者幅度比率的上限履行。

在法律法規(guī)規(guī)定了違約金的情形下，一方當(dāng)事人違約通常均會(huì)造成守約方當(dāng)事人的損失，即使沒(méi)有損失的發(fā)生，違約金也應(yīng)當(dāng)依法支付，只是幅度比率違約金可以調(diào)減至最低比率支付。其原因在于，法定違約金一般具有懲罰性或者兼有懲罰性與賠償性。

2.當(dāng)事人約定了違約金

對(duì)于約定違約金，《合同法》第114 條明文規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?/p>

從上述規(guī)定看，我國(guó)《合同法》上規(guī)定的約定違約金，主要是一種賠償性違約金。但對(duì)于當(dāng)事人“就遲延履行約定的違約金”，有學(xué)者認(rèn)為，“在該項(xiàng)違約金為遲延賠償額的預(yù)定時(shí)，屬于賠償性違約金；在該項(xiàng)違約金屬于替代賠償額的預(yù)定時(shí)，則構(gòu)成懲罰性違約金”[2]（p292）。

當(dāng)然，合同當(dāng)事人如果對(duì)某種違約行為約定支付懲罰性違約金，只要不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定以及不損害國(guó)家利益或者公序良俗，仍然是其意思自治、合同自由的范疇。

在當(dāng)事人約定違約金的情形下，依照《合同法》第114 條的規(guī)定，違約金的支付可以請(qǐng)求調(diào)整，即“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！笨梢?jiàn)，當(dāng)事人約定低于損失額的違約金，可以請(qǐng)求增加至能夠賠償守約方當(dāng)事人的實(shí)際損失的數(shù)額，這一點(diǎn)并無(wú)異議。但對(duì)于“當(dāng)事人約定的過(guò)分高于損失額的違約金”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)及如何支付問(wèn)題，《合同法》未作規(guī)定，但在《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?9 條作了明確規(guī)定，即：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114 條第2 款規(guī)定的‘過(guò)分高于造成的損失’”。

綜上所述，支付違約金的積極條件，不僅要有當(dāng)事人的違約行為的客觀存在，而且要有法定違約金或者約定違約金的客觀存在。缺少其中的任何一項(xiàng)條件，支付違約金的責(zé)任都不會(huì)發(fā)生。

三、違約金支付的消極條件

支付違約金，除了要具備前文所說(shuō)的前提條件和積極條件以外，還要具備消極條件，即：違約當(dāng)事人不具有法定免責(zé)事由和合法有效的約定免責(zé)事由。

（一）不具有法定免責(zé)事由

如果合同當(dāng)事人一方違約，并且法律法規(guī)規(guī)定了違約金或者合同當(dāng)事人約定了違約金，但如果針對(duì)該違約行為具有法定免責(zé)事由，則支付違約金責(zé)任也不會(huì)發(fā)生。對(duì)于法定免責(zé)事由，有學(xué)者稱(chēng)之為“免責(zé)條件”，并認(rèn)為：“我國(guó)法律規(guī)定的免責(zé)條件，主要有不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗、債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)等。其中，不可抗力是普遍適用的免責(zé)條件，其他則僅適用于特別場(chǎng)合”[2]（p258）。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)合同法、擔(dān)保法等相關(guān)法律及其司法解釋的規(guī)定看，法定免責(zé)事由主要有以下幾項(xiàng)：

1.不可抗力

關(guān)于不可抗力，我國(guó)《合同法》第117 條第3款規(guī)定：“本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！彼ㄗ匀滑F(xiàn)象與社會(huì)現(xiàn)象兩大類(lèi)。自然現(xiàn)象如地震、颶風(fēng)、隕石撞擊等；社會(huì)現(xiàn)象則包括戰(zhàn)爭(zhēng)、政變、叛亂、罷工等。但是無(wú)論是自然現(xiàn)象還是社會(huì)現(xiàn)象，通常均需要同時(shí)具備不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服這三個(gè)要件，缺一則不構(gòu)成不可抗力事件。

需要說(shuō)明的是，社會(huì)現(xiàn)象中的某些重大事件的定性存有爭(zhēng)議，如國(guó)家政策、法律的重大改變等，多被視為情勢(shì)變更。在我國(guó)，情勢(shì)變更與意外事件也是違約責(zé)任的法定免責(zé)事由，只是需要通過(guò)立法厘清不可抗力、情勢(shì)變更、意外事件以及正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別，從而正確地適用法律。我國(guó)《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?6 條對(duì)情勢(shì)變更做了規(guī)定，即：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！贝送?，我國(guó)《擔(dān)保法司法解釋》第120條規(guī)定，在意外事件中也可以免除違約方當(dāng)事人適用“定金罰則”⑨?？梢?jiàn)，在發(fā)生情勢(shì)變更以及意外事件的情形下，也可以免除違約方當(dāng)事人的違約責(zé)任或者某種違約責(zé)任形式。

另外，當(dāng)事人一方遭遇不可抗力事件如果想免除其違約責(zé)任，要履行兩項(xiàng)法定義務(wù)：一是及時(shí)通知義務(wù)，即：遭遇不可抗力事件的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，告知對(duì)方自己遭遇了何種不可抗力事件以及該不可抗力事件對(duì)合同履行的影響程度，以便對(duì)方及時(shí)采取措施避免損失的擴(kuò)大。否則，它應(yīng)當(dāng)對(duì)由于自己未及時(shí)通知導(dǎo)致對(duì)方擴(kuò)大的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任；二是在合理期間內(nèi)提供證明的義務(wù)，即：遭遇不可抗力事件的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)取得有關(guān)主管機(jī)關(guān)出具的證明，證明該不可抗力事件對(duì)合同履行的影響程度，并在合理期限內(nèi)將證明提供給對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)此，《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/p>

這里需要特別申明的是，不可抗力雖然是法定免責(zé)事由，但并非只要發(fā)生不可抗力事件，違約方當(dāng)事人均可以免責(zé)。在特定情形下，不可抗力不是違約方當(dāng)事人的法定免責(zé)事由。例如，《合同法》第117條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”再如《合同法》第302 條規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過(guò)失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無(wú)票旅客”。從上述規(guī)定看，當(dāng)事人遲延履行已經(jīng)屬于違約狀態(tài)，其有過(guò)錯(cuò)，在其遲延履行后發(fā)生不可抗力事件，不能免除違約方當(dāng)事人的違約責(zé)任是合情合理的。而對(duì)于旅客運(yùn)送合同而言，旅客的生命權(quán)、健康權(quán)屬于基本人權(quán)，《合同法》等民事法律必須重視保護(hù)旅客的生命、健康等基本人權(quán)，以體現(xiàn)人文關(guān)懷。所以，承運(yùn)人對(duì)于旅客的傷亡，不可以因不可抗力事件而免責(zé)。

2.債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)

有學(xué)者指出：“因債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國(guó)法律對(duì)此明文規(guī)定的并不鮮見(jiàn)”[2]（p259）。實(shí)際上，直截了當(dāng)?shù)匾?guī)定合同違約方當(dāng)事人因債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致自己違約可以免除其違約責(zé)任的是《合同法》關(guān)于貨物運(yùn)輸合同免責(zé)事由的規(guī)定。對(duì)此，《合同法》第311 條明文規(guī)定：“承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

在我國(guó)合同法上違約責(zé)任的追究一般遵循嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則的情形下，違約方當(dāng)事人因債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)而違約，并基于此免除違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以法律的明確、具體的規(guī)定為依據(jù)。

3.貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗

在貨物運(yùn)輸合同履行過(guò)程中，因?yàn)樨浳锉旧淼淖匀恍再|(zhì)或者合理?yè)p耗而導(dǎo)致貨損、貨差，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的純粹的自然現(xiàn)象，這種情形下發(fā)生的貨物的毀損、滅失，債務(wù)人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，對(duì)這種純粹自然現(xiàn)象，雖然能夠預(yù)見(jiàn)，但無(wú)力防止與克服，由其承擔(dān)違約責(zé)任顯然不合理。因此，《合同法》第311 條明文規(guī)定：“承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

綜上所述，違約方當(dāng)事人支付違約金，除了要具備違約行為和法定違約金或者約定違約金的存在以外，還需要具有關(guān)涉違約金的違約行為不具有上述所言的法定免責(zé)事由。如果具備上述法定免責(zé)事由，即使具備支付違約金的前提條件和積極條件，違約方當(dāng)事人也不必支付違約金。

（二）不具有合法有效的約定免責(zé)事由

合同當(dāng)事人一方違約，且有法定違約金或者約定違約金的存在，如果針對(duì)該違約行為雖不具有法定免責(zé)事由，但具備合法有效的約定免責(zé)事由，則支付違約金責(zé)任也不會(huì)發(fā)生。

約定免責(zé)事由與法定免責(zé)事由不同，前者來(lái)源于當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款，后者則直接源于法律的規(guī)定。有學(xué)者將“約定免責(zé)事由”稱(chēng)之為“免責(zé)條款”，并認(rèn)為：“免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款”[2]（p260）。

約定免責(zé)事由即免責(zé)條款是合同的一部分，如果免責(zé)條款存在并且有效，則違約方當(dāng)事人即使具備了違約金支付的前提條件和積極條件，但因不具備違約金支付的消極條件，違約金責(zé)任將予以免除，違約方當(dāng)事人不必支付違約金。約定免責(zé)事由是通過(guò)當(dāng)事人在合同中針對(duì)某種違約行為發(fā)生時(shí)約定可以免除違約責(zé)任的免責(zé)條款來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，只有合同中存在免責(zé)條款并且該免責(zé)條款有效的情形下，違約方當(dāng)事人才可以免除違約責(zé)任；反之，如果合同中沒(méi)有約定免責(zé)條款，或者雖然約定了免責(zé)條款，但該免責(zé)條款卻因違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制規(guī)定以及損害了公序良俗或者國(guó)家利益而無(wú)效，則因不具有合法有效的約定免責(zé)事由，違約方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實(shí)際承擔(dān)包括違約金責(zé)任在內(nèi)的違約責(zé)任。

關(guān)于免責(zé)條款的無(wú)效問(wèn)題，我國(guó)《合同法》等相關(guān)法律做了一些規(guī)定，僅以《合同法》總則部分內(nèi)容為例，該法第53 條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！笨梢?jiàn)，涉及人身傷害，當(dāng)事人就不可以約定免除違約方當(dāng)事人的違約責(zé)任，這體現(xiàn)著我國(guó)民法對(duì)自然人生命權(quán)、健康權(quán)等基本人權(quán)的絕對(duì)保護(hù)。對(duì)于因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方損失的，當(dāng)事人雙方也不能約定免責(zé)，因?yàn)檫`約責(zé)任既有賠償性，也有一定的懲罰性，如果對(duì)于因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方損失的違約行為可以約定免責(zé)，在一定程度上則是縱容了違約行為，不利于契約精神和誠(chéng)實(shí)信用原則的維護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于一般過(guò)失所致違約損害，當(dāng)事人可以約定免責(zé)。此外，《合同法》第40 條對(duì)格式條款提供方的免責(zé)條款的無(wú)效也作了規(guī)定，即：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！?/p>

一般而言，只要免責(zé)條款具有《合同法》第52條⑩、第53條規(guī)定的無(wú)效情形，免責(zé)條款均應(yīng)無(wú)效。至于格式條款等其他合同中約定的免責(zé)條款的特殊無(wú)效情形，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律的特別規(guī)定認(rèn)定其為無(wú)效。免責(zé)條款一旦未被確認(rèn)為無(wú)效，則自始無(wú)效，實(shí)際效果等同于合同當(dāng)事人之間沒(méi)有約定免責(zé)事由。

由此可見(jiàn)，如果合同當(dāng)事人一方違約，有法定違約金或者約定違約金的存在，但不具有法定免責(zé)事由，合同中也不包含免責(zé)條款或者雖然包含免責(zé)條款但該條款因違法而無(wú)效，意即也不具有合法有效的約定免責(zé)事由，則違約方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向守約方當(dāng)事人支付違約金。

[注 釋]

①隨著1999年10月1日《合同法》的實(shí)施，《經(jīng)濟(jì)合同法》廢止。

②《合同法》第56條：“無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！?/p>

③原《經(jīng)濟(jì)合同法》第35 條：“由于當(dāng)事人一方的過(guò)錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任；如屬雙方的過(guò)錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。 對(duì)由于失職、瀆職或其它違法行為造成重大事故或嚴(yán)重?fù)p失的直接責(zé)任者個(gè)人，應(yīng)追究經(jīng)濟(jì)、行政責(zé)任直至刑事責(zé)任”。

④《民法通則》第111 條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。

⑤《合同法》第107 條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。

⑥《電力供應(yīng)與使用條例》第39 條：“違反本條例第26 條規(guī)定，逾期末交付電費(fèi)的，供電企業(yè)可以從逾期之日起，每日按照電費(fèi)總額的千分之一至千分之三加收違約金，具體比例由供用電雙方在供用電合同中約定；自逾期之日起計(jì)算超過(guò)30日，經(jīng)催交仍未交付電費(fèi)的，供電企業(yè)可以按照國(guó)家規(guī)定的程序停止供電”。

⑦《電信條例》第32 條：“電信用戶(hù)申請(qǐng)安裝、移裝電信終端設(shè)備的，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在其公布的時(shí)限內(nèi)保證裝機(jī)開(kāi)通;由于電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的原因逾期未能裝機(jī)開(kāi)通的，應(yīng)當(dāng)每日按照收取的安裝費(fèi)、移裝費(fèi)或者其他費(fèi)用數(shù)額百分之一的比例，向電信用戶(hù)支付違約金”。

⑧《電信條例》第35 條第1 款：“電信用戶(hù)應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間和方式及時(shí)、足額地向電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者交納電信費(fèi)用;電信用戶(hù)逾期不交納電信費(fèi)用的，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者有權(quán)要求補(bǔ)交電信費(fèi)用，并可以按照所欠費(fèi)用每日加收3‰的違約金。”

⑨《擔(dān)保法司法解釋》第120條：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過(guò)錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償?！?/p>

⑩《合同法》第52 條：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>