戈士國 杜啟順

摘 要：法律全球化的本質(zhì)屬性是法律屬性和全球?qū)傩裕哨呁?、法律國際化論、法律多元化論在這兩個屬性上都不完備。國際社會并非統(tǒng)一的法治社會，而是基于自治自律的治理模式的社會。法律全球化并不客觀存在，未來能否實現(xiàn)由世界結(jié)構(gòu)的變化決定。經(jīng)濟全球化與以民族國家為核心的世界政治結(jié)構(gòu)之間的矛盾，要求尋找法律全球化以外的實現(xiàn)全球正義的道路。

關(guān)鍵詞：法律全球化;全球治理;風險社會

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2019）12-0073-04

關(guān)于法律全球化問題的討論是在經(jīng)濟全球化和公共事務(wù)全球化的背景下發(fā)生的現(xiàn)象。最早的法律全球化觀點由美國加州大學教授夏皮羅提出，實質(zhì)上是對西方發(fā)展模式和價值理念的全球兜售。①中國法學界于20世紀90年代開始關(guān)注法律與全球化問題，討論全球化對中國立法、司法實踐和法學理論的影響，逐步形成了以全球化為范式反思和重構(gòu)中國法學等主張。②在西方學界提出形形色色全球化理論的情況下，以馬克思主義為指導(dǎo)，探討當代世界實現(xiàn)全球正義的道路，是對全球化研究的創(chuàng)新。

一、規(guī)定性預(yù)設(shè)：法律全球化的本質(zhì)屬性

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，學界對法律全球化的討論不斷深入。法律全球化的概念主要有三種表述：全球法律趨同化、法律國際化和全球法律多元化。③不管采用哪種表述，法律全球化都必須內(nèi)在地具備法律屬性和全球?qū)傩?，否則就失去其本質(zhì)規(guī)定性，從而越出法律全球化概念的范疇。

1.法律屬性

與經(jīng)濟全球化、文化全球化不同，法律全球化首先要有法律屬性。具體而言，法律全球化要有三方面屬性。一是強制力保障屬性。法律與其他社會規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別在于有強制力保障。任何領(lǐng)域的強制力都難以達到法律強制力的強度。道德信仰和社會組織規(guī)范雖然也有強制性，但其強制性不足以保證其實施。道德信仰依靠社會輿論、人的內(nèi)心信念等約束力保障實施，社會組織規(guī)范依靠社會組織掌握的社會資源對其成員進行獎懲，二者都存在威懾作用不足的缺憾。二是國家屬性。在我國，關(guān)于法的定義的通說認為：“法是國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系?！雹芨鶕?jù)這一界定，國際法只有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才可以具體適用，因而法律必須具有國家屬性。另外，法律的強制力保障由國家提供。國家掌握著軍隊、警察、監(jiān)獄等國家機器，相比其他組織更有提供強制力保障的現(xiàn)實能力。社會組織規(guī)范也有一定的強制力，但只能對其成員進行規(guī)制，目的是實現(xiàn)社會組織及其成員的利益最大化。三是他律屬性。他律是法律的特點。他律和強制相聯(lián)系，法治是具有強制性的他律。⑤法律不具有互律屬性。守法主體和立法主體、執(zhí)法主體、司法主體不能是同一的，這是實現(xiàn)社會正義的必然要求。

2.全球?qū)傩?/p>

當今時代被學者們冠以不同的稱呼，如全球化時代、信息化時代、互聯(lián)網(wǎng)時代。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，一些政治經(jīng)濟活動、文化社交活動乃至極端分子實施的恐怖主義活動往往超越國界，對此，一個國家難以獨自治理。只有全球聯(lián)合，才能真正治理生態(tài)惡化、公共衛(wèi)生安全、網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為、恐怖主義等問題。法治是國家治理的主要手段。治理這些國際難題的法律必須具有全球?qū)傩浴?/p>

二、反思性檢視：法律全球化思潮的當代樣式

作為經(jīng)濟全球化催生的全球化思潮的一個支流，法律全球化論主要有三種流派，即全球法律趨同論、法律國際化論和全球法律多元化論。下文從法律屬性和全球?qū)傩詢煞矫鎸@三種流派進行檢視。

1.全球法律趨同論

車丕照教授認為，法律全球化就是全球范圍內(nèi)法律的趨同化和一體化⑥，“法律的趨同化是指調(diào)整相同類型社會關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范趨向一致，既包括不同國家的國內(nèi)法的趨向一致，也包括國內(nèi)法和國際法的趨向一致”⑦。很明顯，這里的法律全球化是法律趨同化與法律國際化的融合。法律趨同化并不是法的全球化，因其并沒有一個全球性的強制力保障機制。全球法律趨同論的最大缺陷在于不具備全球?qū)傩裕荒軐崿F(xiàn)全球正義。

2.法律國際化論

不同于車丕照教授的觀點，慕亞平教授把所謂的“法律全球化”解釋為國際法效力的增強和調(diào)整范圍的擴大。⑧有西方學者提出，法律全球化就是法律國際化，“法律全球化是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，一個國家或者地區(qū)的法律變?yōu)閲H性的過程”⑨。這種將法律全球化等同于法律國際化的觀點，只是“新瓶裝舊酒”，不具有知識增量的意義。⑩考察法律國際化論，首先要確定國際法的性質(zhì)。國際法并不是由超然于國家的世界政府制定并保障實施的，而是協(xié)商的結(jié)果，其是否適用還需要國家認可并轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。法律國際化論的主要缺憾在于所稱的法律全球化缺乏法律屬性。

3.全球法律多元化論

論者認為，法律全球化所依憑的是“一種由民族國家與各種非國家行為主體或者主要是后者之間的相互交織和互動所構(gòu)成的背景”B11。有學者提出：“國際商會所編訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《托收統(tǒng)一規(guī)則》等已被公認為是最重要的商人自己的立法。國際商會的上述造法實踐的意義，在于將商人們于實踐中所形成的習慣做法確定化?！盉12商會的行業(yè)規(guī)范、慣例并不是法律。民間法不是國家制定并保障實施的。全球法律多元化論所稱的法律全球化缺乏法律屬性。

三、前提性追問：法律全球化是否客觀存在

“贊同或反對”是立場問題，也可以說是價值論的問題，而不是本體論的問題。討論“贊同”還是“反對”的前提是所論之物客觀存在，論者因此預(yù)設(shè)了法律全球化的存在。如鄧正來教授認為，馬克思主義的“‘經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的論斷具體地構(gòu)成了‘贊同法律全球化的論辯的主要思想基礎(chǔ)，而‘法律的唯國家意志論則具體構(gòu)成了反對‘法律全球化的論辯的核心根據(jù)”B13。他認為以上兩個論斷在全球化時代存在實質(zhì)性的矛盾。B14其邏輯是：作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的經(jīng)濟全球化決定了應(yīng)當有法律全球化，但法律的唯國家意志論決定了法律全球化是不存在的。筆者認為：當前，不僅法律，還有全球經(jīng)濟，都沒有跨越以國家為核心的結(jié)構(gòu)。馬克思沒有使用過“經(jīng)濟全球化”概念，他主要論述了“世界市場”和“世界歷史”?！皠?chuàng)造世界市場的趨勢已經(jīng)直接包含在資本的概念本身中”B15，“交往關(guān)系由最初的個人彼此之間的交往而發(fā)展為地區(qū)之間、民族之間或國家之間的交往”B16。馬克思從人類交往的普遍事實中揭示了“歷史成為世界歷史”的現(xiàn)實，他所指的“世界市場”和“世界歷史”與西方論者所指的經(jīng)濟全球化并不完全一致。法律全球化要具有法律屬性和全球?qū)傩?，就必須有超越民族國家的世界政府。鄧正來所闡述的“不超越民族國家體系的經(jīng)濟全球化概念”和“超越民族國家體系的法律全球化的概念”，其邏輯起點的錯誤導(dǎo)致結(jié)論必然錯誤。

1.實現(xiàn)法律全球化的必要條件

具有法律屬性和全球?qū)傩缘姆扇蚧?，?yīng)當具備一個必要條件，即法律由超越民族國家的政權(quán)制定、認可并以強制力保障實施?！皣沂莿?chuàng)立法律的一個決定因素，也是實施法律的主要力量?！盉17。國家與法是相互依存的關(guān)系，無國家則無法，國家也不能無法而治。高鴻鈞教授認為，法律全球化的上限時間應(yīng)為16世紀，因為西方國家從16世紀開始把本國的法律輸入到殖民地。B18如果把強行植入認為是法律全球化，這種法律全球化是可欲的嗎？這種法律全球化觀恰恰構(gòu)成了反對“趨同論”的論據(jù)。沒有超然于國家之上的世界政府，談法律全球化就是一種奢望。

2.現(xiàn)時代不具備法律全球化的必要條件

現(xiàn)時代是否存在世界政府，是考察法律全球化能否實現(xiàn)的前提。對于這一問題，可以作為研究對象的范本主要有兩個：一個是學界所稱的“超國家組織”——極具普遍性和廣泛性的聯(lián)合國;另一個是極具深度和廣度的地區(qū)性共同體——歐盟。

聯(lián)合國并不是超越民族國家的世界政府。在康德提出的國際聯(lián)盟中，國家與國家之間的關(guān)系是松散的，結(jié)盟的國家永遠不會成為一個具有國家性質(zhì)的世界共和國。B19聯(lián)合國的機構(gòu)和憲章體現(xiàn)了康德關(guān)于國際聯(lián)盟的設(shè)想。聯(lián)合國于1945年成立，其會員國遵守各國主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政、和平解決國際爭端的原則。聯(lián)合國是維護成員國主權(quán)的，并沒有打破以國家為核心的世界結(jié)構(gòu)。哈貝馬斯認為聯(lián)合國缺少世界公民的性質(zhì)，是一個松散的國家共同體，而且沒有武裝力量。B20

歐盟并未突破以民族國家為核心的世界結(jié)構(gòu)。哈貝馬斯認為：歐盟的各種機構(gòu)制定了對其所有成員國都具有約束力的法律，從這個意義上說，歐盟行使了國家的主權(quán)。B21從歐盟的法律體系和歐元的啟用來看，歐盟較聯(lián)合國更具有世界政府的雛形?！皳?jù)輔從制原則（即不能以共同體的權(quán)力和職能代替成員國的權(quán)力和職能）之規(guī)定，歐盟不是一個主權(quán)國家，而是由主權(quán)國家組成的一個聯(lián)合體。”B22由此可見，歐盟并不是國際政府的區(qū)域性實現(xiàn)。在全球并不存在與國家主權(quán)相當?shù)氖澜缯?，因而法律全球化并不客觀存在。

四、前瞻性展望：法律全球化在未來能否實現(xiàn)

法律全球化在現(xiàn)時代并不客觀存在，其在未來會不會實現(xiàn)呢？對此，有必要分析法律全球化的實現(xiàn)前提及西方論者和馬克思主義經(jīng)典作家所勾勒的人類社會愿景。

（一）風險社會：法律全球化的客觀困境

發(fā)達工業(yè)社會包含資本主義生產(chǎn)方式必然引發(fā)的戰(zhàn)爭風險和生態(tài)風險，這些風險預(yù)示著資本主義增長和發(fā)展的歷史限度。“經(jīng)濟競爭對手之間無可避免地引發(fā)軍事和領(lǐng)土沖突：這種帝國主義的經(jīng)濟政治斗爭也是引起兩次世界大戰(zhàn)的重要原因?！盉23“生態(tài)災(zāi)難的厄運雖不如嚴重軍事沖突那么近，但是它可能造成的后果同樣讓人不寒而栗。各種長遠而嚴重的不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境破壞已經(jīng)發(fā)生了，其中可能包括那些到目前為止我們尚未意識到的現(xiàn)象。”B24戰(zhàn)爭風險和生態(tài)風險根源于資本主義體系的基本矛盾。奧康納指出了資本主義國家的內(nèi)部矛盾：社會化大生產(chǎn)與生產(chǎn)資料的私人占有即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾;生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)條件的矛盾，資本追求無限增長的本性與生態(tài)制約性之間的矛盾。B25資本主義國家外部的主要矛盾，是所謂的經(jīng)濟全球化與民族國家體系結(jié)構(gòu)的矛盾。烏爾里?！へ惪酥赋隽恕安皇茴I(lǐng)土限制的經(jīng)濟行動”與“受領(lǐng)土限制的政治行動”之間的矛盾。B26這種矛盾使全球問題無法得到全球治理。

（二）社會愿景：法律全球化的主觀肯認

關(guān)于后資本主義時代的人類社會狀況，學界曾有各種各樣的理論想象，其中是否為法律全球化預(yù)留了空間或予以主觀承認呢？

1.西方學者勾畫的人類社會理想愿景

西方學者對現(xiàn)代性和全球化進行了反思，并試圖探尋人類社會的理想愿景。烏爾里?！へ惪说娘L險社會理論引領(lǐng)了西方社會對工業(yè)社會和經(jīng)濟全球化的反思，他提出走“第三條道路”以超越風險社會。“第三條道路”是一種資本主義改良方案，該方案將解放的政治和生活的政治結(jié)合起來，“把超越風險社會的希望寄托在由于對風險的反思而隨時組成公民聯(lián)盟開展社會運動的‘亞政治或‘生活政治上”B27。哈貝馬斯設(shè)計的人類社會理想圖景是建立超越民族國家的世界共同體：以對國家的改造為起點，然后逐步建立地區(qū)性共同體，最后建立世界大同的政治民主的社會。B28建立世界政府是西方論者提出的對當前世界體系具有解構(gòu)意義的理想愿景，在這種社會愿景中，法律全球化的邏輯支點是政治全球化保障下的法律全球化。暫且不論是否像有些學者指出的那樣，在新自由主義意識形態(tài)占統(tǒng)治地位的時代，“世界公民互助只能是一個遙遠的夢想，由世界公民參與的國際民主，更是如此”B29。這種理想愿景只能解決前文指出的第二類矛盾即資本主義社會外部的基本矛盾，無法解決第一類矛盾即資本主義社會內(nèi)部的基本矛盾。

2.馬克思主義經(jīng)典作家勾畫的共產(chǎn)主義愿景

對于未來的共產(chǎn)主義，馬克思只是綱要式地勾勒了發(fā)展階段、總體輪廓和一般特征，而沒有對歷史細節(jié)進行具體描繪。在資本主義高度發(fā)展的基礎(chǔ)上，馬克思主義經(jīng)典作家勾畫了共產(chǎn)主義社會的基本特征：物質(zhì)財富極大豐富，消費資料按需分配，社會關(guān)系高度和諧，人的精神境界極大提高等。經(jīng)濟全球化正是為共產(chǎn)主義的實現(xiàn)做物質(zhì)要素的準備?！顿Y本論》把共產(chǎn)主義確定為“聯(lián)合的生產(chǎn)方式”，當前國際社會民間法的發(fā)展正是為這種“聯(lián)合的生產(chǎn)方式”做精神要素的準備。但是，“階級不可避免地要消失，正如它們從前不可避免地產(chǎn)生一樣。隨著階級的消失，國家也不可避免地要消失。在生產(chǎn)者自由平等的聯(lián)合體的基礎(chǔ)上按新方式來組織生產(chǎn)的社會，將把全部國家機器放到它應(yīng)該去的地方，即放到古物陳列館去，同紡車和青銅斧陳列在一起”B30。在馬克思所勾畫的共產(chǎn)主義理想圖景中，法律全球化必然導(dǎo)致法律自身的終結(jié)。

五、結(jié)語

西方發(fā)達資本主義國家學者倡導(dǎo)的法律全球化并不能實現(xiàn)真正的全球正義，馬克思主義經(jīng)典作家預(yù)測的法律全球化在當前并不具有實踐意義。如何避免經(jīng)濟全球化走向“自然狀態(tài)”？正確的途徑在于：變革世界經(jīng)濟和國際政治的舊格局和舊秩序，走超越“西方中心論”的全球治理的發(fā)展道路;遵守聯(lián)合國憲章的宗旨和原則，構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系。