馮 倩，馮 磊

(重慶醫(yī)科大學公共衛(wèi)生與管理學院，重慶 400016，545139014@qq.com)

2017年10月28日，某醫(yī)科大學附屬醫(yī)院老年養(yǎng)護中心的500多位老人集體簽署生前預(yù)囑，此事件引起人們對生前預(yù)囑話題的熱烈討論[1]。生前預(yù)囑，也稱預(yù)先指示、預(yù)立醫(yī)囑，是人們在意識清楚時簽署的，決定自己在不可治愈的生命末期或者死亡不可逆轉(zhuǎn)的時候，是否進行搶救或使用生命維持措施的一種書面文件[2]。隨著我國老齡化社會的加速發(fā)展，慢性病成為主要的疾病負擔，處于意識清醒狀態(tài)的終末期患者也遠多于因急性疾病喪失意識的危重患者，生前預(yù)囑的意義遂日趨凸顯。在構(gòu)建我國生前預(yù)囑制度的相關(guān)討論中，較大的難點是進入醫(yī)療處置中的患者所立生前預(yù)囑的有效性問題，也即在患者自主權(quán)、醫(yī)生決定權(quán)和家屬決定權(quán)中，何者更富有決定預(yù)囑生效的法律意義。筆者擬對一些國家和地區(qū)生前預(yù)囑制度的生效決定模式進行考察，進而探索適合我國國情和現(xiàn)實需求的制度構(gòu)建。

1 生前預(yù)囑生效決定的不同立法模式

1.1 患者自主決定生效模式

患者自主決定生效模式，指以患者本人的意愿決定生前預(yù)囑是否生效的立法模式。1976年8月，美國加利福尼亞州率先通過了《自然死亡法》，規(guī)定“任何成年人可執(zhí)行一個指令，旨在臨終條件下終止維生措施”，允許不使用生命支持系統(tǒng)來延長不可治愈患者的臨終過程，也就是允許患者依照自己的意愿自然死亡[3]。此后，美國各州相繼制訂生前預(yù)囑相關(guān)法律。1990年美國國會通過《患者自主決定法》,要求眾多醫(yī)院、療養(yǎng)院、家庭護理機構(gòu)、臨終關(guān)懷醫(yī)院、健康維護組織及其他醫(yī)療機構(gòu)，在成年患者住院時，向成年患者提供關(guān)于預(yù)先指示的信息[4]。然而雖有生前預(yù)囑相關(guān)規(guī)范，但各州在撤銷形式、審查時間等方面要求不一，導致患者和醫(yī)生無所適從，對于跨州就醫(yī)的患者而言，尤為復雜。因此，1993年美國制定了《統(tǒng)一健康照護決定法》,旨在提供各州統(tǒng)一和符合最低水平的參考標準[5]。

此外，法律雖然規(guī)定患者可以選擇醫(yī)療代理人，無自主能力的患者可由代理人替他決定。但代理人作出決定的首要標準是患者的意愿與偏好?！督y(tǒng)一健康照護決定法》第一部分為健康照護委托書，規(guī)定容許有能力的個人指定代理人、替代代理人及第二替代代理人代表其作出健康照護決定。允許委托人限制代理人作出醫(yī)療保健決定的權(quán)力，代理人的權(quán)力在委托人不再能夠作出保健決定時生效，代理人有責任根據(jù)健康照護委托書和委托人的意愿作出決定，如果意愿是未知的，代理人則應(yīng)依據(jù)委托人的最佳利益作出決定[6]。

司法實踐中，法院判決也承認患者自主決定尤其是健康時意愿的決定意義。1976年卡倫·昆蘭案中判決允許撤掉呼吸機，指出像昆蘭這樣沒有決定能力的患者，應(yīng)以她健康時的意愿進行推斷。判決還強調(diào)醫(yī)療的責任不是強制性地維持她的生命，而應(yīng)著眼于判斷她有無康復的希望[7]。1983年南茜·克魯贊事件，美國聯(lián)邦最高法院作出了具有劃時代意義的判決：明確認定患者拒絕治療的權(quán)利受憲法保護，即使患者拒絕治療意味著死亡，侵犯患者拒絕治療權(quán)利的行為亦違反憲法[8]。類似判例還包括引起巨大紛爭的特麗·夏沃案，法院判決最關(guān)鍵的理由是證明了特麗本來也想要終止治療[8]。

類似立法的還有德國、瑞士、英國等國家。德國主要是通過對代理人處分權(quán)的限制，確認和保障了預(yù)立醫(yī)囑中患者自主權(quán)的行使。2009年，德國對民法典進行了修改，規(guī)定了當患者處分設(shè)立人處于不再能作決定的狀態(tài)時，其代理人受患者處分的約束。如果患者事先未作出處分，或者患者處分與患者當前的生命狀態(tài)和治療狀態(tài)不相符合，代理人應(yīng)當考查確定患者的愿望并在此基礎(chǔ)上作出決定?？疾闀r應(yīng)當考慮患者以前表達過的意愿和看法及其倫理宗教觀念[9]。2010年6月25日，德國聯(lián)邦最高法院作出判決，認定因建議他人切斷為植物人輸送營養(yǎng)的胃管的律師普茨及實施切斷行為的家屬無罪。該判決是在《患者處分法》生效后首個明確確認其宗旨的判決。該判決確認了患者處分的效力，認定患者有權(quán)自主決定“有尊嚴地死亡”，代理人和其他相關(guān)人員實施患者處分的行為不屬于犯罪行為，因而不受刑事處罰[10]?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定非有法定情形，否則醫(yī)師應(yīng)當遵從患者的預(yù)先指示[11]。1998年英國立法機關(guān)在推行人權(quán)法案時，也將生前預(yù)囑的相關(guān)法律條款包括在內(nèi)，認為生前預(yù)囑的有效性和可應(yīng)用性是對患者的自主權(quán)和愿望達成的尊重[12]。

1.2 醫(yī)師判斷生效模式

醫(yī)師判斷生效模式，指由醫(yī)生依據(jù)其專業(yè)知識及患者狀況來判斷是否實施生前預(yù)囑的立法模式。新加坡便是這種模式，1996年制定的《預(yù)先醫(yī)療指示法令》規(guī)定，疾病末期、沒有任何治愈希望時，垂危患者將撤除還是維持特殊的生命延續(xù)治療措施，是否允許其就自然死亡事項作出指示。然而，這一決定將經(jīng)由醫(yī)師判斷方可生效。當主治醫(yī)師有合理理由相信，患者已遭受末期疾病并需要進行特殊維持生命治療，同時已喪失了作出理性判斷的意思能力時，應(yīng)當制作患者已患有末期疾病的確認書，并將該確認書提交給預(yù)先醫(yī)療指示登記處，查詢該患者是否有預(yù)先醫(yī)療指示。如果患者確有預(yù)先醫(yī)療指示，該主治醫(yī)師就須獲得另外兩位醫(yī)師關(guān)于患者是否已患末期疾病的意見。如果這三位醫(yī)師沒能取得一致意見，則該問題將被提交給由衛(wèi)生部專家組任命的三位專家組成的委員會進行裁決。如果專家委員會仍不能達成一致意見，則患者就被認為尚未患末期疾病，因此預(yù)先醫(yī)療指示就無法執(zhí)行。如果三位醫(yī)師或者專家委員會達成了一致意見，則醫(yī)師就應(yīng)執(zhí)行預(yù)先醫(yī)療指示[13]。由此可見，謹慎的醫(yī)師判斷成為患者自主權(quán)實施的前提，醫(yī)師可以以病情不適宜實施預(yù)囑事項阻斷患者意見。

此外，盡管美國聯(lián)邦及各州立法倡導患者自主決定，但仍有案例表明，醫(yī)師判斷生效的模式仍在實踐中暗流涌動，比如在Gragg v. Calandra案中，患者訂立了生前預(yù)囑拒絕維生措施，在其遭受不可逆腦損傷后，患者家屬要求醫(yī)生遵守生前預(yù)囑撤除維生措施，但是醫(yī)生明確表示不會遵守生前預(yù)囑，因此引發(fā)訴訟[14]。這也從側(cè)面反映出醫(yī)師判斷生效模式在生前預(yù)囑生效的醫(yī)療實踐中仍具重要影響力，甚至超越法律文本成為“活法”。

1.3 代理人決定生效模式

代理人決定生效模式，指當患者昏迷失去意識時，由患者選任的代理人代表患者決定預(yù)囑是否生效的立法模式。2017年3月12日知名作家瓊瑤公開了一封寫給家人的信件，信中寫到“在我能做主時讓我做主，萬一我不能做主時，按我的叮囑去做”，她選任其兒子和兒媳作為代理人，當其無意識時，按照她本人的意愿作醫(yī)療決定[15]。代理人應(yīng)為最能理解患者意愿和價值觀念的人，由患者自己進行選任，可以是家屬也可以是朋友或其他任何有完全行為能力人。加拿大及我國臺灣地區(qū)均屬于此類模式。加拿大馬尼托巴省1992年頒布的《醫(yī)療保健指示法案》規(guī)定制作者可以選任代理人代表其作出決定，也可以既自己作決定又選任代理人作決定[16]?？梢酝ㄟ^我國臺灣地區(qū)類似立法的操作流程來理解該模式的運行。2015年12月18日，我國臺灣地區(qū)通過了亞洲首部“患者自主權(quán)利法案”。其中第9條規(guī)定了預(yù)立醫(yī)療決定的法定程序可分為三大流程：意愿人必須進行預(yù)立醫(yī)療照顧咨商、必須指定醫(yī)療委任代理人及公證與注記程序。第10條規(guī)定，意愿人可以經(jīng)書面指定20歲以上有完全行為能力人作為其醫(yī)療委任代理人。代理人必須在特定情況下，維護意愿人的最佳利益，并代為作出重大的醫(yī)療決策，在預(yù)立醫(yī)療決定程序中，代理人的功能可分為程序的執(zhí)行者與擔保者。就程序的執(zhí)行者而言，依第10條第3項規(guī)定，當意愿人的病情符合臨床條件時，代理人必須依照意愿人預(yù)立的醫(yī)療決定內(nèi)容，代理意愿人表達意愿。就程序的擔保者而言，代理人擔保意愿人的真摯意愿，并參與咨商程序，協(xié)助意愿人完成預(yù)立醫(yī)療決定[17]。

2 對三種生效決定模式的分析

2.1 患者自主決定生效模式的分析

患者自主決定生效模式尊重患者的自主權(quán)包括拒絕治療的權(quán)利，是個人意志和尊嚴的體現(xiàn)。然而，根據(jù)我國現(xiàn)實國情，采用該立法模式存在一定障礙。從觀念上，孝道、重生諱死和家庭等傳統(tǒng)觀念致使患者自治原則未能引起足夠重視,患者也常常避諱同家屬溝通與死亡相關(guān)的醫(yī)療決定。在實踐中，基于傳統(tǒng)，個人決定會受到家庭共同決策的制約。因此，有的醫(yī)療機構(gòu)常常要求患者家屬而不是患者本人簽署手術(shù)知情同意書。特別是在臨終患者的治療上，患者家庭的決策權(quán)常常覆蓋患者本人意愿。

2.2 醫(yī)師判斷生效模式的分析

醫(yī)師判斷生效模式賦予醫(yī)生對生前預(yù)囑具有較大的專業(yè)裁量權(quán)，醫(yī)生可遵行也可不遵行。這樣的規(guī)定減少了醫(yī)生的倫理道德壓力，也減少了醫(yī)學界對法案通過的阻力。此外，醫(yī)生的專業(yè)性也避免了生前預(yù)囑的不當使用，有醫(yī)學專家就認為，是否放棄治療和放棄搶救應(yīng)由專業(yè)醫(yī)師主導，由醫(yī)師幫助家屬選擇[18]。

但是，這也極有可能造成醫(yī)師專業(yè)裁量權(quán)過大，導致患者自主權(quán)受到擠壓。醫(yī)生既可能不顧患者的拒絕而施行維生措施，也可能在無患者、家屬同意下，單方面終止治療。發(fā)生在美國1989年的凱瑟琳·吉爾甘事件就是如此。醫(yī)生在沒有得到家屬的同意下撤掉了呼吸機，最終裁決認為醫(yī)生無過錯，在判斷無救治價值時，可以拒絕家屬繼續(xù)治療的要求[19]。在此之后，美國司法對醫(yī)師的專斷權(quán)進行了認真反思，漸漸確立了不受干涉的患者自主權(quán)[19]。此外，考慮到我國醫(yī)患沖突較為頻繁的現(xiàn)狀，醫(yī)生往往擔心承擔責任，因此將生前預(yù)囑生效的決定權(quán)交給醫(yī)生將面臨實踐困境。

2.3 代理人決定生效模式的分析

代理人決定生效避免了患者處于無意識狀態(tài)時生前預(yù)囑難以實施的尷尬狀況，與醫(yī)生和家屬相比較也更加中立。有學者持此觀點，認為可以通過意定監(jiān)護制度事先委托代理人在自己喪失意識能力后落實生前預(yù)囑，代表患者作出醫(yī)療決定，并認為代理人的決策權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于監(jiān)護人[20]。

但是，就現(xiàn)實而言，代理人決定生效模式極有可能會面臨尷尬的境地。首先，醫(yī)療代理人的規(guī)定明顯與重視家庭關(guān)系的社會觀念沖突?？赡軐е麓砣撕突颊呒覍僦g的沖突，讓本就復雜的患者、家屬、醫(yī)生之間的關(guān)系更加混亂，導致生前預(yù)囑的生效和實施更加困難。其次，醫(yī)療代理人的決定權(quán)優(yōu)先于患者家屬與法律規(guī)定和實踐操作并不匹配?！肚謾?quán)責任法》第55條明確規(guī)定了在不宜向患者說明的情況下，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。我國《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》備受爭議的第33條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字。因此按照法律規(guī)定，在患者病重昏迷并不可逆轉(zhuǎn)地臨近死亡的情況下，采用或者放棄生命維持措施的決定權(quán)從患者本人轉(zhuǎn)移給了患者家屬。在實踐中，醫(yī)生也往往與患者家屬討論病情和治療方案，甚至手術(shù)同意書也是由家屬簽字而不是患者本人。最后，代理人能否按照“患者的最佳利益”去實施，是否比家屬更加可靠也值得思考。我國臺灣地區(qū)雖然是代理人決定模式，但是在實踐中，不少醫(yī)院仍然讓患者家屬享有優(yōu)先決策權(quán)，尤其是代理人與家屬意見不同時，為了避免紛爭，時常讓家屬有較大的決定權(quán)[5]。

3 我國生前預(yù)囑決定生效的立法探索

3.1 優(yōu)先從家屬中委任代理人

基于中國傳統(tǒng)的家庭文化，應(yīng)優(yōu)先從家屬中委任代理人，這樣既避免了患者-家屬-醫(yī)生-代理人的四角關(guān)系，也使得當家屬之間意見不統(tǒng)一時，由家屬代理人對生前預(yù)囑的有效性進行決定。由于生前預(yù)囑無法預(yù)測所有情況，在患者無決策能力時，家屬代理人依照患者最佳利益作出醫(yī)療決定。

3.2 前置協(xié)商

為了更好地保障患者自主權(quán)，結(jié)合我國醫(yī)療實際，避免在患者臨終階段，發(fā)生家屬意見和患者意愿相沖突的情況，立法應(yīng)規(guī)定前置協(xié)商，即當患者簽署生前預(yù)囑時，就及時與家屬進行溝通協(xié)商，讓患者、家屬、醫(yī)生攜手并肩一同保障患者自主權(quán)。參考我國臺灣地區(qū)“患者自主權(quán)利法案”第9條的規(guī)定，意愿人為預(yù)立醫(yī)療決定，應(yīng)當先經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)提供預(yù)立醫(yī)療照護咨商，并經(jīng)其于預(yù)立醫(yī)療決定上核章證明。預(yù)立醫(yī)療照護咨商，是指患者與醫(yī)療服務(wù)提供者、親屬或其他相關(guān)人士所進行之溝通過程，商討當患者處于特定臨床條件、意識昏迷或無法清楚表達意愿時，對患者應(yīng)提供之適當照護方式以及患者得接受或拒絕之維持生命治療與人工營養(yǎng)及流體喂養(yǎng)[21]。

依照法理，生前預(yù)囑是個人的自主決定，只要該決定出于自愿，就應(yīng)當認可其法律效力。而本文設(shè)置前置協(xié)商的原因一是在于避免患者臨終階段，發(fā)生家屬意見和患者意愿相沖突的情況；二是因為患者意愿要得到實現(xiàn)，須依賴醫(yī)生遵行患者的生前預(yù)囑，而最好的方法便是加強醫(yī)患之間的事前協(xié)商，讓醫(yī)生提前了解并認同患者的意愿，從而取得共識。因此，應(yīng)規(guī)定患者訂立生前預(yù)囑必須先經(jīng)過一定的咨商過程，由醫(yī)療專業(yè)人員與患者、家屬代理人進行充分的對話與溝通，從而使患者及其他參與者對患者自主權(quán)以及相關(guān)醫(yī)療信息獲得完整的認識和充分的知情，幫助患者家屬了解患者無法表達的想法，也借由醫(yī)生的說明和解釋有利于患者謹慎簽署，避免患者在信息不足的狀況下作出錯誤決定。前置協(xié)商后果分為兩種情況：①家屬代理人表示同意，與患者一同在生前預(yù)囑上簽名；②家屬代理人表示反對，經(jīng)患者本人同意，替換新的家屬代理人，若家屬都不同意，本人又無更換家屬外代理人的意愿，則視為未訂立生前預(yù)囑，患者臨終的醫(yī)療事務(wù)由家屬在醫(yī)生協(xié)助下決定。前置協(xié)商制度應(yīng)在醫(yī)療機構(gòu)進行，同時醫(yī)生應(yīng)進行書面記錄。一旦協(xié)商完畢，沒有特殊理由，非患者本人不能隨意撤銷。如果代理人作出生前預(yù)囑外明顯不利于患者，家屬或醫(yī)方均可終止其代理權(quán)。

3.3 撤銷與定期審查

生前預(yù)囑應(yīng)采用書面形式，便于保管和查證，并將生前預(yù)囑放入患者的病歷文件中?；颊叩囊庠缚赡軙S著時間、病情而改變，因此可以隨時撤銷作出的生前預(yù)囑。訂立生前預(yù)囑所需的形式應(yīng)同樣適用于撤銷，書面的生前預(yù)囑應(yīng)以書面方式撤銷，但在突發(fā)危急情況下有意識的患者可以直接向他的主治醫(yī)生作出明確的口頭或非言語指示來撤銷。此外，為了避免患者意愿改變、生前預(yù)囑被遺忘的狀況，應(yīng)對生前預(yù)囑進行定期審查。

3.4 以非立法形式推行

考慮到在傳統(tǒng)倫理觀念下直接立法爭議較大，可以參考我國香港地區(qū)的做法，建議先以非立法形式開始推行，循序漸進，最后出臺有關(guān)生前預(yù)囑制度的法律。步驟包括：針對不同人口學特征的人群采用多樣的、更適合的宣傳方式進行推廣，加強公眾認識；在政府網(wǎng)站公布生前預(yù)囑表格的模板，建議和鼓勵公眾使用；相關(guān)行政部門及生前預(yù)囑協(xié)會應(yīng)發(fā)布生前預(yù)囑的相關(guān)數(shù)據(jù)供公眾參考，提供生前預(yù)囑表格供公眾使用；設(shè)立注冊處，以便保管、查證和撤銷生前預(yù)囑，并每5年對患者的生前預(yù)囑進行核定。

4 小結(jié)

在國際上，生前預(yù)囑生效存在患者自主決定、醫(yī)師判斷和代理人決定這三種模式。由于我國特定的文化背景，生前預(yù)囑的生效不僅是由患者自主決定，也受到家屬和醫(yī)生的影響。生前預(yù)囑的生效困難重重，但仍可以通過多種方式推進，如以非立法方式先予以推行、對生前預(yù)囑進行定期審查、優(yōu)先從家屬中選任患者代理人及前置協(xié)商等促進生前預(yù)囑的生效，推動生前預(yù)囑的實行。