摘 要：隨著人類文明程度的加深及其社會(huì)上嚴(yán)重暴力犯罪的減少，整個(gè)社會(huì)開始更加注重人權(quán)、自由的保障，在犯罪懲治領(lǐng)域則表現(xiàn)為西方許多國(guó)家將死刑廢除。我國(guó)在改革開放之后，廢除死刑理念傳入中國(guó)，中國(guó)國(guó)內(nèi)許多專家學(xué)者呼吁廢除死刑不遺余力，經(jīng)過多年的爭(zhēng)論與探討，這個(gè)問題始終未得到解決。但是，我國(guó)死刑數(shù)量卻逐漸通過刑法修正案的方式快速減少，這表明我國(guó)一定程度上向全面廢除死刑靠攏。同時(shí)，社會(huì)上也出現(xiàn)大量拒絕廢除死刑的民眾，他們認(rèn)為一些嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和暴力犯罪不殺不足以平民憤，并且廢除死刑后沒有同時(shí)具有等量制裁性的懲罰措施。本文既是探討我國(guó)現(xiàn)階段可否廢除死刑，以及若廢除死刑后該如何解決以前應(yīng)當(dāng)判處死刑罪犯的量刑問題。

關(guān)鍵詞：死刑廢除 替代措施 民意

伴隨著世界上越來(lái)越多的國(guó)家廢除死刑，我國(guó)法學(xué)界一批學(xué)者也開始極力呼吁廢除死刑。死刑作為我國(guó)剝奪犯罪分子生命的刑事制裁方法，在我國(guó)存在了數(shù)千年，因此死刑在我國(guó)民間有很深的民意基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)在我國(guó)采取“少殺、慎殺”的刑事政策，在司法裁判過程中，司法審判機(jī)關(guān)對(duì)一些嚴(yán)重暴力犯罪依然必須采取死刑量刑。由于我國(guó)龐大的人口基數(shù)，因此我國(guó)每年被判處死刑的罪犯不在少數(shù)，被西方國(guó)家批評(píng)我國(guó)不重視人權(quán)保障。廢除死刑論者與保留死刑論者通過各自角度分析是否應(yīng)當(dāng)廢除死刑，誰(shuí)都無(wú)法將對(duì)方說(shuō)服。既然我國(guó)目前在刑法中仍有大量的死刑，說(shuō)明死刑在我國(guó)仍有其存在的民意基礎(chǔ)和存在空間。但是應(yīng)當(dāng)看到我國(guó)也應(yīng)也在減少死刑方面做出了巨大努力，適用死刑的罪名在批量減少，死刑適用、批準(zhǔn)程序標(biāo)準(zhǔn)也在提高。這說(shuō)明我國(guó)對(duì)待死刑的態(tài)度也傾向于謹(jǐn)慎。

一、死刑存在與廢除的歷史追溯

死刑存在的歷史久遠(yuǎn)，在傳統(tǒng)意義上的國(guó)家形成之前便已存在，只是在原始社會(huì)時(shí)期，以習(xí)慣法的形式存在于原始部落里。奴隸制國(guó)家形成之后，私刑得以以成文法的形式出現(xiàn)，死刑的種類也大量增多，殘酷性也更上一層臺(tái)階。在西方，經(jīng)過文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)，西方思想家開始關(guān)注民權(quán)、平等、自由，因而開始對(duì)殘酷的死刑制度進(jìn)行反思。廢除死刑最早提出者是功利主義學(xué)者貝卡利亞和邊沁，他們認(rèn)為死刑是原始社會(huì)野蠻的刑罰制度的延續(xù)，是不人道的。同時(shí)他們也認(rèn)為死刑作為一種制裁方式，其意義在于懲罰犯罪和預(yù)防犯罪。就其預(yù)防犯罪而言，其威嚇效果并不優(yōu)于例如終身監(jiān)禁的刑罰方式。廢除死刑最先應(yīng)用于實(shí)踐的是文明發(fā)展相對(duì)落后的南美國(guó)家。在 1863 年，委內(nèi)瑞拉在其法律中第一個(gè)完全廢除死刑。而在歐洲第一個(gè)廢除死刑的國(guó)家，并非最先提出廢除死刑的國(guó)家，而是仍然是封建君主制的葡萄牙，他晚于委內(nèi)瑞拉幾年在其法律中廢除了死刑。[1]這一時(shí)期，在法律中明確規(guī)定，對(duì)所有犯罪均廢除死刑的國(guó)家只有極少數(shù)大多數(shù)國(guó)家對(duì)死刑的威懾效果仍心存疑慮，也有的國(guó)家受到葡萄牙等國(guó)廢除死刑的影響，開始在普通犯罪領(lǐng)域停止執(zhí)行死刑，只在軍事類犯罪中保留死刑，也有的國(guó)家和地區(qū)雖未在國(guó)家層面上廢除死刑，但在地方立法中卻對(duì)死刑的種類和執(zhí)行進(jìn)行了限制。二戰(zhàn)之后，鑒于對(duì)二戰(zhàn)中對(duì)人的生命踐踏的反思，歐洲美洲等國(guó)再次將廢除死刑提上日程。此次廢除死刑，國(guó)家意志更加堅(jiān)決，極少數(shù)出現(xiàn)反復(fù)的情況，廢除死刑真正成為一種世界性的趨勢(shì)，生命權(quán)作為最高人權(quán)，受到全世界的普遍認(rèn)同。截至 2009 年，世界上超過超過 2/3 的國(guó)家已在法律上或事實(shí)上廢止了死刑，其中廢止所有犯罪死刑的國(guó)家多達(dá) 92 個(gè)，廢止普通犯罪死刑的國(guó)家有 10 個(gè)。因此可以看出，我國(guó)近年來(lái)逐漸成為減少死刑數(shù)量，符合國(guó)際趨勢(shì)。

我國(guó)學(xué)者盧建平認(rèn)為，我國(guó)不應(yīng)以中國(guó)傳統(tǒng)法律文化崇尚死刑和民意要求不得廢除死刑來(lái)大量使用和執(zhí)行死刑。他認(rèn)為死刑可能被統(tǒng)治者利用，成為其打擊異己的工具，民意也可被操縱。例如我國(guó)文化大革命中，統(tǒng)治者發(fā)動(dòng)群眾運(yùn)動(dòng)而無(wú)視人的生命權(quán)，人的理性在群眾激憤的廣場(chǎng)或批斗大會(huì)上變得極端，民意此時(shí)被操縱在少數(shù)人的手中形成“廣場(chǎng)效應(yīng)”。陳興良教授也贊同適度執(zhí)行死刑，但死刑不應(yīng)該作為平反民憤的手段。伴隨著死刑作為刑罰在全世界的式微，我國(guó)的死刑在立法上也在向逐漸廢除的方向發(fā)展。1979 年我國(guó)頒布了第一部刑法，規(guī)定 28 種死刑罪名，并且確立了死緩制度。[2]隨著改革開放深入發(fā)展，對(duì)一些嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和刑事犯罪也規(guī)定了死刑，最后死刑罪名達(dá)到了 71 種之多。1997 年我頒布了第二部刑法，該刑法貫徹“少殺、慎殺、可殺可不殺堅(jiān)決不殺”的刑事政策，將死刑罪名減少到了 68種。在 2011 年《刑法修正案（八）》中死刑罪名再次被刪減為 55 個(gè)，同時(shí)擴(kuò)大了不得適用死刑的對(duì)象范圍。2014 年《刑法修正案（九）》又廢除了九項(xiàng)死刑罪名。在刑法不斷減少死刑罪名數(shù)量的同時(shí)，其他法律也開始體現(xiàn)我國(guó)的刑事政策。2004 年憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，2007 年最高法將死刑立即執(zhí)行復(fù)核權(quán)收回。在審判層級(jí)上對(duì)死刑執(zhí)行數(shù)量進(jìn)行限制，這些都說(shuō)明現(xiàn)在我國(guó)對(duì)死刑的追求和執(zhí)行都是越來(lái)越審慎的態(tài)度了。

二、死刑廢除的可行性與阻礙

（一）死刑廢除與民意

法律的制定與變更廢止不是立法者們坐而論道的產(chǎn)物，而是基于一定基礎(chǔ)的廣大民眾的共識(shí)進(jìn)行的法律創(chuàng)制。民意是廣大公民對(duì)某件事物的看法，是無(wú)數(shù)個(gè)個(gè)體意識(shí)的集合。目前我國(guó)對(duì)死刑的態(tài)度很大程度上是取決于民意，死刑在我國(guó)暫時(shí)不可完全廢除就是民意的反對(duì)。我國(guó)《刑法修正案（九）》廢止了九項(xiàng)死刑罪名，其中并未包含學(xué)界呼聲最高的貪污犯罪的死刑，這在一定程度上便是考慮到民意對(duì)貪污犯罪的極大怨恨，是我國(guó)參考民意進(jìn)行立法的案例。民意說(shuō)到底也是屬于意識(shí)的范疇，容易受到周圍環(huán)境一的影響而改變，因此我們常常可以看到，通過民意調(diào)查，原本贊成廢除死刑的民眾經(jīng)過一些事件和媒體學(xué)者的勸說(shuō)，而變得不贊成廢止死刑，因此有的人認(rèn)為民意是可以被影響改變甚至操縱的。而死刑的廢除如果不參考民意，那么法律就沒有公信力可言。但是民意有他自身的局限性，民意作為一個(gè)群體的集體意識(shí)，容易和其所處環(huán)境的所引發(fā)的情緒相交融。比如一個(gè)群體常年生活在犯罪率居高不下的環(huán)境里，其人身安全隨時(shí)受到威脅，那么民意則會(huì)傾向于保留死刑。前幾年網(wǎng)絡(luò)上流行隨手拍解救被拐兒童，網(wǎng)民們?nèi)呵榧^，要求對(duì)拐賣婦女兒童的犯罪分子處以死刑。網(wǎng)絡(luò)民意也是民意，這顯然同我國(guó)的刑事政策相悖，同世界刑罰輕緩化的趨勢(shì)背向而行。其次，民意容易受到媒體社會(huì)輿論的影響。人作為自由的個(gè)體，其意識(shí)隨自己的意愿而定，其他社會(huì)上所得信息很可能左右自己的意志。當(dāng)人們處于大眾所認(rèn)為的普遍正確觀點(diǎn)時(shí)，而個(gè)體處于劣勢(shì)時(shí)，很容易出現(xiàn)隨大流的情況，導(dǎo)致民意的不真實(shí)。我國(guó)學(xué)界一直以來(lái)希望在經(jīng)濟(jì)犯罪等非暴力犯罪領(lǐng)域全面廢除死刑，但是鑒于我國(guó)頻發(fā)的貪污腐敗案件接連被曝光，民意對(duì)貪污犯罪容忍度急劇降低，民眾把對(duì)政府的不滿轉(zhuǎn)移到對(duì)貪污犯罪實(shí)行嚴(yán)苛刑法上來(lái)。目前，我國(guó)民意總體上來(lái)說(shuō)不贊成全面廢除死刑，尤其在故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力性犯罪，和貪污犯罪領(lǐng)域要求繼續(xù)保留死刑。我國(guó)自古就有殺人償命，以牙還牙，以眼還眼的說(shuō)法，刑法的復(fù)仇思想深入人心，暫時(shí)難以撼動(dòng)。

（二）限制死刑刑事政策對(duì)廢除死刑的推動(dòng)

我國(guó)雖然暫時(shí)無(wú)法在所有罪名中全面廢止死刑，但是在死刑刑事政策、死刑執(zhí)行、死刑復(fù)核、死刑對(duì)象等方面作出了限制。我國(guó) 1979 年第一部刑法就確立了死緩制度。[3]死緩雖然也是死刑，但是在執(zhí)行方面設(shè)置了很高的條件，因此大多數(shù)死緩最后并沒有執(zhí)行，而是減為無(wú)期徒刑。死緩是指對(duì)應(yīng)當(dāng)判處死刑，但又不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子，在判處死刑的同時(shí)宣告緩刑執(zhí)行，實(shí)行勞動(dòng)改造，以觀后效?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸薷臑椋瑢?duì)于死緩期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，死刑立即執(zhí)行；對(duì)于故意犯罪未立即執(zhí)行的死刑的，死緩執(zhí)行期間重新計(jì)算并報(bào)最高人民法院備案。由上可以看出，適用緩刑必須具備兩點(diǎn)：一是罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑；二是不是必須立即執(zhí)行。這從犯罪人的社會(huì)危害性作出了界定，必須達(dá)到罪行極其嚴(yán)重，這在我國(guó)司法審判中，法官可以依據(jù)其主觀判斷進(jìn)行裁定。一般情況下，法官會(huì)根據(jù)我國(guó)的少殺、慎殺政策及對(duì)社會(huì)的教育效果進(jìn)行裁判，這就從法官自由裁量權(quán)方面控制死刑立即執(zhí)行的數(shù)量。 同時(shí)，我國(guó)《刑法修正案（八）》對(duì)死刑的適用對(duì)象進(jìn)行了限制，《刑法》第四十九條規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑；審判的時(shí)候已滿 75 周歲的人不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。對(duì)適用死刑對(duì)象進(jìn)行限制排除那些相比社會(huì)危害性較小的人和在體力和心智尚不健全的人適用死刑，體現(xiàn)了我國(guó)尊重生命的人道主義精神。在適用程序上的限制，《刑法》第 48 條第二款規(guī)定：死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。在執(zhí)行制度上的限制，《刑法》第 48 條第一款規(guī)定：對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是立即執(zhí)行的，可以判處死刑的同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。[4]我國(guó)雖然保留了大量死刑的罪名，并且每年有大量的人被判處死刑，但是通過以上逐步限制死刑的方式，來(lái)達(dá)到控制死刑的數(shù)量的目的。在學(xué)界通過對(duì)限制死刑理論的研究和傳播，向人們傳播死刑廢除的可行性，甚至可以繪制一張中國(guó)廢除死刑的路線圖。刑法學(xué)者陳興良教授贊同我國(guó)不可激進(jìn)式的廢除死刑，但是可以通過修正案的形式逐步減少死刑罪名，在施行程序、執(zhí)行程序、適用對(duì)象上對(duì)死刑進(jìn)行控制，逐步達(dá)到事實(shí)上停止死刑適用的目的。曲線廢除死刑不可失為我國(guó)廢除死刑的絕好

方法。

結(jié)論

由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)處于加速發(fā)展過程中，貧富差距逐年增大，社會(huì)不穩(wěn)定性增多，暴力犯罪案件時(shí)有發(fā)生，因此統(tǒng)治者上層在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定恫嚇犯罪的角度，也不想全面廢除死刑，因此，從民意和國(guó)家統(tǒng)治者角度來(lái)考慮，我國(guó)全面廢除死刑的時(shí)機(jī)尚未成熟。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張偉珂，理想與現(xiàn)實(shí)死刑改革與公眾實(shí)行威懾觀念的轉(zhuǎn)變，江西科技師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2016 年 2 月

[2] 宋金珊，唐雪英，淺談死刑存廢之中國(guó)不應(yīng)該廢除死刑，思想政治與法律研究，第 8期（總第 165 期），2016 年

[3] 周燕，陸岳松，淺析死刑廢除之必要，安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015 年，第 2 期（總第 78 期 ） 2015 年 3 月

[4] 喻海龍，陸弈霖，劉玉萍 ，死刑存廢爭(zhēng)論及我國(guó)對(duì)死刑廢除的態(tài)度，政法學(xué)刊，第32 卷第五期，2015 年 10 月

作者簡(jiǎn)介：龔志剛，1991年2月，男，籍貫：河南周口，四川大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)在讀研究生。