馬金星

(1.中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100720；2.中國社會科學(xué)院 海洋法治研究中心，北京 100720)

專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞，是指在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生的，中國籍船舶與外籍船舶、外籍船舶之間發(fā)生接觸造成損害的事故。專屬經(jīng)濟區(qū)是領(lǐng)海以外并鄰接領(lǐng)海的一個區(qū)域，二百海里是沿海國依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)主張專屬經(jīng)濟區(qū)的最大寬度，《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條第2款規(guī)定，我國專屬經(jīng)濟區(qū)從領(lǐng)海基線量起向外延至二百海里?！豆s》賦予沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有勘探、開發(fā)、使用、養(yǎng)護、管理海床和底土及其上覆水域自然資源的權(quán)利，以及對人工設(shè)施的建造使用、科研、環(huán)保等的權(quán)利。其它國家仍然享有航行和飛越的自由，以及與這些自由有關(guān)的其他符合國際法的用途(鋪設(shè)海底電纜、管道等)。(1)參見《聯(lián)合國海洋法公約》第56條。專屬經(jīng)濟區(qū)與領(lǐng)海的法律地位不同，不是沿海國享有完全排他性主權(quán)的空間范圍，但《公約》上述有關(guān)沿海國主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的規(guī)定表明，該區(qū)域依然屬于國家主權(quán)延伸區(qū)域。[1]發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的涉外船舶碰撞事故，違反《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)涉嫌犯罪時，主要涉及交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪和強令違章冒險作業(yè)罪。(2)此外，依據(jù)《刑法》的規(guī)定，船舶碰撞犯罪行為還可能涉嫌殺人罪(間接故意)等危害公共安全和人身權(quán)利的犯罪。我國法院已經(jīng)審理的兩起涉外船舶碰撞刑事案件，(3)2013年寧波中級人民法院審理的“Kotanebula”輪與“浙普漁75185”漁船碰撞案，是我國法院審理的首例涉外海上交通肇事案，但該案發(fā)生在我國領(lǐng)海內(nèi)。從2017年寧波海事法院審理的馬耳他籍“卡塔利娜”輪與山東籍“魯榮漁58398”船舶碰撞事故案(以下簡稱“魯榮漁”案)，是我國法院審理的首例發(fā)生在我國專屬經(jīng)濟區(qū)的涉外海上交通肇事案。2018年，在我國專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生的巴拿馬籍“桑吉”輪與香港籍“長峰水晶”輪碰撞事故(以下簡稱“桑吉”輪案)，造成“桑吉”輪燃爆并最終沉沒，船上3名人員死亡，29名人員失蹤，“長峰水晶”輪嚴(yán)重受損。在《“桑吉”輪和“長峰水晶”輪碰撞事故安全調(diào)查報告》中，依據(jù)中國調(diào)查結(jié)論，“桑吉”輪沒有采取讓路行動是造成事故的直接原因、承擔(dān)主要責(zé)任，“長峰水晶”作為“權(quán)利船”承擔(dān)次要責(zé)任。目前圍繞“桑吉”輪案尚未在我國法院發(fā)起刑事程序?！丁吧＜陛喓汀伴L峰水晶”輪碰撞事故安全調(diào)查報告》，交通運輸部網(wǎng)，http://www.mot.gov.cn/jiaotongyaowen/201805/t20180517_3021527.html，2019年5月20日訪問。均為中國籍船與外國籍船舶之間發(fā)生的碰撞事故，(4)經(jīng)“中國裁判文書網(wǎng)”檢索以及網(wǎng)絡(luò)公開檢索，目前我國法院公布的刑事裁判文書中，我國法院尚未受理過發(fā)生在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)、因外籍船舶之間碰撞事故引發(fā)的刑事案件。外籍船舶駕駛?cè)藛T違反海上交通管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致中國籍船員重傷、死亡，法院依均據(jù)交通肇事罪是對行為人定罪，并依法追究其刑事責(zé)任。因此，本文在討論我國專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)時，僅將碰撞行為作為具體的一類交通肇事行為，結(jié)合《刑法》交通肇事罪為切入點，予以分析。

沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有的刑事管轄權(quán)受到《公約》制約。專屬經(jīng)濟區(qū)制度是《公約》創(chuàng)立的海域制度，締約國根據(jù)《公約》負(fù)有尊重和遵行公約規(guī)定的普遍義務(wù)，條約的契約關(guān)系意味著任何締約國都對其他締約國承擔(dān)《公約》義務(wù)，必須履行根據(jù)《公約》作出的承諾?！豆s》第58條第2款、(5)《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第2款：“第88至第115條以及其他國際法有關(guān)規(guī)則，只要與本部分不相抵觸，均適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”。第97條第1款(6)《聯(lián)合國海洋法公約》第97條第1款：“遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務(wù)的人員的刑事或紀(jì)律責(zé)任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀(jì)律程度，僅可向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當(dāng)局提出”。規(guī)定，在屬人管轄與專屬經(jīng)濟區(qū)制度不相抵觸的前提下，規(guī)定船舶碰撞刑事管轄適用國籍原則，由肇事船舶船旗國或行為人國籍國專屬管轄。我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》以“納入”的形式吸收《公約》專屬經(jīng)濟區(qū)制度部分有關(guān)國家主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的規(guī)定，但是沒有對在相應(yīng)海域的犯罪行為的司法管轄權(quán)進行明確規(guī)定。[2]涉外船舶碰撞與非涉外船舶碰撞在碰撞構(gòu)成要件方面并無二致，海上交通肇事與陸上交通肇事的犯罪構(gòu)成要件也具有同構(gòu)性，因而，討論專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)的核心，是明確沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)依法享有的刑事管轄權(quán)范圍，理順國內(nèi)法與國際公約之間的適用關(guān)系。陸上交通肇事行為發(fā)生在我國領(lǐng)土范圍內(nèi)，依據(jù)《刑法》第6條屬地原則確定刑事管轄權(quán)，不涉及屬人、保護和普遍管轄問題。但是，中國籍船舶與外籍船舶、外籍船舶之間在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生碰撞事故、侵犯國家或國民利益時，我國應(yīng)基于何種依據(jù)行使管轄權(quán)？《刑法》《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等法律規(guī)定并不明確。[3]寧波海事法院審理的“魯榮漁”案，是我國法院審理的首例發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)的涉外交通肇事刑事案件，(7)寧波海事法院對被告人艾倫·門多薩·塔布雷以交通肇事罪定罪量刑的依據(jù)為“《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第六條、第六十七條第一款以及《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定”。參見“寧波海事法院刑事判決書(2017)浙72刑初1號”，載http://www.nbhsfy.cn/court/NeiRead.aspx?id=7516，2019年5月30日訪問。也是我國海事法院推行“三審合一”后審理的首例刑事案件，法院依據(jù)《刑法》第6條對該案主張管轄權(quán)，即把專屬經(jīng)濟區(qū)作為我國“領(lǐng)域”的一部分，依據(jù)屬地原則確立管轄權(quán)?？梢?，我國司法實踐與《公約》關(guān)于海上船舶碰撞罪刑事管轄權(quán)的規(guī)定存在不一致。討論專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)問題，不僅僅針對的是個案判決，對于依法厘定在我國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄依據(jù)，推進海事司法管轄制度改革，具有重要的理論及現(xiàn)實意義。

一、專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)的法律構(gòu)成

國家行使管轄權(quán)是主權(quán)權(quán)力的表現(xiàn)，是法律發(fā)揮功能并付諸實施的方式。刑事管轄權(quán)屬于國家主權(quán)范疇，是國內(nèi)法與國際法相交織的問題。[4]我國是《公約》的締約國，主張專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)時，需要兼顧國內(nèi)法與國際法的規(guī)定。

(一)《公約》第58條第2款、第97條第1款的規(guī)定

《公約》將沿海國管轄海域劃分為領(lǐng)海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)，沿海國在不同海域享的主權(quán)及管轄權(quán)內(nèi)容，也各不相同?！豆s》賦予專屬經(jīng)濟區(qū)獨立法律地位，并規(guī)定沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，它是國家管轄范圍內(nèi)的海域，[5]但是法律地位不同于領(lǐng)海和公海。沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，包括勘探和開發(fā)、養(yǎng)護和管理海床和底土以及上覆水域自然資源的主權(quán)權(quán)利，利用海水、海流和風(fēng)力生產(chǎn)能源等的主權(quán)權(quán)利，對建造和使用人工島嶼、進行海洋科學(xué)研究和保護海洋環(huán)境的管轄權(quán)；其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)仍享有航行和飛越的自由、鋪設(shè)海底電纜和管道的自由，以及與這些自由有關(guān)的其他符合國際法的用途?？梢?，《公約》第五部分專屬經(jīng)濟區(qū)制度中沒有明確規(guī)定沿海國刑事管轄權(quán)。

《公約》第58條第2款并入公海制度的部分內(nèi)容。在《公約》公海制度部分共有三個條款涉及船舶碰撞，(8)《公約》共有五條涉及船舶碰撞，分別為第21條第4款、第94條第3款及第4款、第97條第1款、第98條第1款和第221條第2款。其中，第94條第3款及第4款、第97條第1款、第98條第1款規(guī)定在公海制度中。其中只有第97條第1款規(guī)定碰撞事項或任何其他航行事故的刑事管轄權(quán)，該條款規(guī)定“公海船舶碰撞及其他航行事故，涉事船長或船員需要為此承擔(dān)刑事責(zé)任時，只能向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當(dāng)局提出刑事訴訟”?！豆s》第97條第1款的規(guī)定是在公海自由的制度框架內(nèi)賦予船旗國或涉事人員國籍國以專屬管轄權(quán)，《公約》第58條第2款通過“納入”的方式將公海航行事故管轄規(guī)則納入專屬經(jīng)濟區(qū)制度，該條款規(guī)定《公約》“第88至第115條以及其他國際法有關(guān)規(guī)則，只要與本部分不相抵觸，均適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”。由此推論，只要屬人管轄與專屬經(jīng)濟區(qū)制度不相抵觸，專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生的涉外船舶碰撞就應(yīng)當(dāng)遵循國籍原則，由肇事船舶船旗國或行為人國籍國專屬管轄。反之，《公約》第97條第1款規(guī)定的屬人管轄就不具有排他性。因此，《公約》第58條第2款、第97條第1款的規(guī)定碰撞事項或任何其他航行事故的刑事管轄，屬于有條件的屬人管轄。

(二)《刑法》有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定

我國《刑法》第6條至第9條分別規(guī)定了屬地、屬人、保護和普遍管轄，在主張刑事管轄權(quán)是可以上述原則中的任何一項或任何一種組合為依據(jù)。專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)主要涉及屬地、屬人和保護管轄問題，只有肇事行為引發(fā)的罪行屬于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行時，才可能適用《刑法》第9條的規(guī)定?！棒敇s漁”案及類似情形中發(fā)生的船舶碰撞屬于航行事故范疇，是最為常見的海上交通肇事行為，不涉及國際罪行。即便涉及國際罪行，船舶碰撞行為也僅僅是實現(xiàn)其他國際罪行的手段，碰撞行為本身并不屬于國際罪行，(9)See A/CN.4/464 & Add.1-2, Section B。不涉及適用《刑法》第9條普遍管轄的問題。因此，專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄主要涉及屬地、屬人和保護管轄問題。

專屬經(jīng)濟區(qū)屬于我國“領(lǐng)域”是主張屬地管轄的前提?！缎谭ā返?條第1款規(guī)定凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法；第2款規(guī)定凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！吨腥A人民共和國刑法釋義》(以下簡稱《刑法釋義》)在解釋我國“領(lǐng)域”時，將其空間范圍限定為我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，具體包括領(lǐng)陸、內(nèi)水和領(lǐng)海及其以下的地層以及領(lǐng)陸和領(lǐng)水之上的領(lǐng)空。[6](P7)專屬經(jīng)濟區(qū)是介于領(lǐng)海與公海之間，具有獨立法律地位的海域，沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，依據(jù)《刑法釋義》的觀點，專屬經(jīng)濟區(qū)屬于國家管轄范圍內(nèi)的海域，但不屬于《刑法》第6條中的我國“領(lǐng)域”。寧海海事法院在“魯榮漁”案中依據(jù)《刑法》第6條屬地原則確定案件管轄權(quán)，但是沒有解釋為何適用屬地管轄，也沒有說明排除保護管轄的理由。

屬人管轄針對的犯罪行為人為我國公民。《刑法》第7條第1款是關(guān)于我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，如何適用我國刑法的規(guī)定。但是只有一種例外，就是所犯的罪，按照刑法分則的規(guī)定，最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不追究其刑事責(zé)任。在“魯榮漁”案中，肇事船舶及行為人均非我國國籍，但受害者均為我國公民，不涉及《刑法》第7條保護管轄的問題。如果依據(jù)《刑法》第7條第1款主張刑事管轄權(quán)，至少包含三層涵義，即行為人為我國公民，專屬經(jīng)濟區(qū)不屬于《刑法》第6條第1款中的我國“領(lǐng)域”，以及我國船舶與他國船舶在我國專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生的碰撞事故，依照《刑法》第133條規(guī)定構(gòu)成交通肇事罪；如果最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不追究其刑事責(zé)任?？梢?，對于發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)的船舶碰撞行為而言，依據(jù)《刑法》不同管轄權(quán)條款，其處理后果也存在明顯不同。

保護管轄針對的犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域外。構(gòu)成《刑法》第8條保護管轄需要滿足三個條件，即對我國或我國公民犯罪、按照《刑法》規(guī)定最低刑為三年以上有期徒刑，并且根據(jù)犯罪地的法律也認(rèn)為是犯罪，應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰的。有觀點認(rèn)為，“魯榮漁”案中我國漁民和船舶在專屬經(jīng)濟區(qū)遭遇外籍船舶不法侵害，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)《刑法》第8條保護管轄的規(guī)定，對本案行使刑事管轄權(quán)。[7]然而，依據(jù)《刑法》第8條行使保護管轄也存在相應(yīng)的前提：一是我國“領(lǐng)域”的范圍。只有認(rèn)定《刑法》第6條第1款我國“領(lǐng)域”范圍不包括專屬經(jīng)濟區(qū)，方存在適用《刑法》第8條主張保護管轄權(quán)的可能。二是法律責(zé)任問題?！缎谭ā返?33條規(guī)定的交通肇事罪最低刑為三年以下有期徒刑或者拘役，對于“魯榮漁”案等類似海上交通肇事案件，如果外國籍和無國籍人在我國專屬經(jīng)濟區(qū)的交通肇事行為符合《刑法》第133條上述量刑規(guī)定，或者其行為依照其國籍國僅構(gòu)成行政或紀(jì)律處罰，則我國司法機構(gòu)無法依據(jù)《刑法》第8條主張保護管轄權(quán)。

綜上，在法律適用邏輯結(jié)構(gòu)中，《公約》第58條第2款、第97條第1款是大前提，而《刑法》有關(guān)管轄權(quán)規(guī)定是小前提。如果滿足《公約》屬人管轄的規(guī)定，則專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄?wèi)?yīng)適用屬人原則，由船旗國或行為人國籍國享有排他管轄權(quán)，繼而不再適用沿海國國內(nèi)法有關(guān)屬地管轄的規(guī)定；反之，當(dāng)《公約》規(guī)定的屬人管轄條件不成立時，方適用《刑法》有關(guān)屬地管轄權(quán)的規(guī)定。因而，如果僅就《公約》第97條第1款邏輯而言，享有“魯榮漁”案刑事管轄權(quán)的法院可能是馬耳他法院或菲律賓法院，而非我國法院。寧波海事法院以《刑法》第6條的規(guī)定排除適用《公約》第58條第2款、第97條第1款，屬于違背締約國義務(wù)的行為，違反了我國應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國際法義務(wù)。然而，《公約》第58條第2款的例外性規(guī)定表明，沿海國依據(jù)屬地原則對其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)涉外船舶碰撞事故主張刑事管轄權(quán)，并不必要違反《公約》第97條第1款。

二、專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)的法律困境

條約締約國必須確保本國國內(nèi)法符合條約的規(guī)定，是國際法的一項基本原則。(10)See for example United Nations Department of Economic and Social Affairs, OHCHR and the Inter-Parliamentary Union, From Exclusion to Equality: Realizing the Rights of Persons with Disabilities (Geneva, 2007), available at: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ training14en.pdf.除《公約》規(guī)定已經(jīng)納入國內(nèi)法的情況外，締約國必須在批準(zhǔn)《公約》時對其國內(nèi)法律作出適當(dāng)修訂，確保其符合《公約》?！豆s》第58條第2款在規(guī)定船舶碰撞刑事管轄適用屬人原則的同時，也設(shè)定了相應(yīng)的條件；只有船旗國屬人管轄與沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸，沿海國方存在適用屬地管轄、保護管轄等其他管轄權(quán)依據(jù)的法律空間。寧波海事法院在“魯榮漁”案判決中沒有具體指明依據(jù)《刑法》第6條哪一款(第1款或第2款)行使屬地管轄權(quán)，如果依據(jù)第1款確立管轄權(quán)，則法院認(rèn)為專屬經(jīng)濟區(qū)屬于我國領(lǐng)域；反之，如果法院依據(jù)第2款，則是將專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞歸為發(fā)生在我國船舶內(nèi)的犯罪。

(一)“領(lǐng)域”在海上刑事管轄中的延展性不足

“領(lǐng)域”是受到國家主權(quán)支配管轄的區(qū)域?！邦I(lǐng)域”在陸地(大陸)與海洋領(lǐng)域有著不同的內(nèi)涵，目前全球范圍內(nèi)陸地領(lǐng)域不存在脫離國家主權(quán)支配的無主地，(11)雖然一些國家之間存在領(lǐng)土歸屬或陸地邊界爭議，但并不存在無主地。目前關(guān)于無主地的爭議主要集中在南北極地區(qū)，北極地區(qū)中心地帶為冰蓋，不具有領(lǐng)土屬性；雖然《南極條約》凍結(jié)了主權(quán)國家對南極領(lǐng)土的主張，但是澳大利亞、阿根廷、智利、法國、新西蘭、挪威和英國依然保有南極陸地領(lǐng)土主權(quán)主張。不同國家之間的“領(lǐng)域”可以無縫銜接。但是在廣闊的海洋被《公約》劃分為領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架、公海，并于賦予國家在不同海域享有層次化的主權(quán)及管轄權(quán)。相較于《刑法》對于專屬經(jīng)濟區(qū)的失語，《公約》對專屬經(jīng)濟區(qū)的法律地位及沿海國權(quán)利給予相對完整的勾勒，如何認(rèn)定專屬經(jīng)濟區(qū)在《刑法》中的法律地位，是分析專屬經(jīng)濟區(qū)沿海國刑事管轄權(quán)的首要問題。

《刑法》與《公約》有關(guān)船舶碰撞刑事管轄的規(guī)定均不明確。如果認(rèn)定專屬經(jīng)濟區(qū)屬于《刑法》第6條第1款規(guī)定的我國“領(lǐng)域”，則我國對于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有船舶碰撞事故均享有刑事管轄權(quán)，且不再適用屬人管轄和保護管轄。如果專屬經(jīng)濟區(qū)不屬于我國“領(lǐng)域”，對“魯榮漁”案等類似刑事犯罪只能主張保護管轄，對行為人是我國公民的交通肇事犯罪只能主張屬人管轄。寧波海事法院依據(jù)《刑法》第6條對“魯榮漁”案主張管轄權(quán)，從司法層面肯定了專屬經(jīng)濟區(qū)屬于《刑法》第6條規(guī)定的我國“領(lǐng)域”，但判決未充分闡述主張屬地管轄的法理依據(jù)，也未說明判決的依據(jù)為《刑法》第6條第1款抑或第2款，以及為何排除適用《公約》第58條第2款、第97條第1款。此外，《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》也沒有對在相應(yīng)水域的犯罪行為的司法管轄權(quán)進行明確規(guī)定。[1]除我國“領(lǐng)域”外，“管轄海域”也是界定我國刑法空間效力的一種表達。“管轄海域”是指沿海國擁有主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的海域，“管轄海域”不僅包括內(nèi)水和領(lǐng)海，也包括領(lǐng)海之外的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《司法解釋》)對“管轄海域”的界定(12)《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》第1條：“本規(guī)定所稱我國管轄海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架，以及中華人民共和國管轄的其他海域”。，與國際法中關(guān)于管轄海域的認(rèn)定是一致的，但該司法解釋在表述上并沒有出現(xiàn)“領(lǐng)域”一詞。對比上述解釋可以發(fā)現(xiàn)，除內(nèi)水和領(lǐng)海之外，《司法解釋》中所述其他“管轄海域”均不屬于我國“領(lǐng)域”。

《刑法》第6條第2款不應(yīng)作為專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)的依據(jù)。該條款規(guī)定在我國船舶或者航空器內(nèi)犯罪，也適用該法，由我國法院管轄。發(fā)生在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的涉外船舶碰撞犯罪，是否適用《刑法》第6條第2款的規(guī)定，取決于該行為是否屬于“我國船舶內(nèi)犯罪”。一種觀點認(rèn)為，一個國家的船舶在駛出船旗國領(lǐng)域后，該船舶被視為該國領(lǐng)土的延伸，船旗國對船舶內(nèi)發(fā)生的犯罪行為享有刑事管轄權(quán)?！缎谭ā返?條第2款所指情形是指行駛或停泊在我國領(lǐng)域外的中國船舶(如停泊在外國港口的船舶等)，其所在地域?qū)儆谕鈬I(lǐng)域，在這樣的船舶內(nèi)犯罪，則適用我國刑法。(13)有關(guān)該問題的具體解釋，參見《法律問答：在中國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，是否適用我國刑法？》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/flwd/2002-04/17/content_292707.htm，最后訪問時間：2019年6月27日。上述將船舶視為“浮動領(lǐng)土”的“領(lǐng)土擬制說”導(dǎo)致兩個領(lǐng)土主權(quán)并存從而與領(lǐng)土主權(quán)之排他性相沖突的尷尬境地，受到了學(xué)界的批判。[8]據(jù)此，援引《刑法》第6條第3款，認(rèn)為船舶碰撞犯罪行為或者結(jié)果有一項發(fā)生中國籍船舶內(nèi)，屬于在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，也存在同樣的法理瑕疵。

船舶碰撞引發(fā)的交通肇事是否屬于“我國船舶內(nèi)犯罪”也存在疑問。如果不考慮“浮動領(lǐng)土”的“領(lǐng)土擬制說”，而是直接依據(jù)《刑法》第6條第2款判斷管轄權(quán)，也涉及對于“我國船舶內(nèi)犯罪”的認(rèn)定問題?！缎谭ā返?條第2款的自洽性要求，違反海上交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生船舶碰撞重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為地或結(jié)果地位于我國船舶內(nèi)。船舶碰撞包括直接碰撞和間接碰撞，(14)一般認(rèn)為，《海商法》第165條只是針對船舶碰撞造成財產(chǎn)損失定義的船舶碰撞，對于船舶碰撞造成的人身傷亡則不適用，刑法中的船舶碰撞較《海商法》的定義更為寬泛。有關(guān)船舶碰撞概念的討論，請參見：曲濤.船舶碰撞概念正義[J].中國海商法研究,2012,23(03):34-43.直接碰撞包括船舶之間的碰撞、船舶與非船舶設(shè)施之間的碰撞兩類情形，“桑吉輪”案、“魯榮漁”案皆屬于船舶之間因?qū)嶋H接觸發(fā)生的碰撞。船舶與非船舶設(shè)施之間的碰撞，主要指航行于專屬經(jīng)濟區(qū)的船舶與區(qū)域內(nèi)的鉆井平臺等海上設(shè)施發(fā)生碰撞。(15)例如，2017年12月31日，葡萄牙籍化學(xué)品船“Elsa Essberger”號在登海爾德北部與停用的海上無人平臺相撞； 2013年6月14日，美國籍供應(yīng)船“Celeste Ann”號在墨西哥灣與海上鉆井平臺相撞。See Damaged Elsa Essberger Sails to Rotterdam Port，World Maritime News，https://worldmaritimenews.com/archives/239628/damaged-elsa-essberger-sails-to-rotterdam-port/；NTSB Report: 2013 Allision and Sinking of the OSV 'Celeste Ann' in Gulf of Mexico，https://gcaptain.com/ntsb-report-2013-allision-and-sinking-of-the-osv-celeste-anne-in-gulf-of-mexico/.間接碰撞是指船舶之間沒有直接接觸，但是因航行速度不當(dāng)，掀起浪涌致使他船傾覆或與第三船碰撞(又稱為“浪損”)，此時，肇事者與受害者的船舶之間雖然沒有直接的接觸，但卻導(dǎo)致了與直接碰撞相同的客觀效果。就實踐而言，目前國內(nèi)外發(fā)生的船舶碰撞刑事案件中直接碰撞最為常見，因船舶之間沒有直接接觸的碰撞引起刑事責(zé)任的事例極為罕見。直接碰撞是相互行為，并非一方進入另一方船舶內(nèi)實施肇事行為。即便認(rèn)定船舶碰撞肇事行為屬于“我國船舶內(nèi)犯罪”，從行為發(fā)生地視角出發(fā)，在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生的中國籍船舶與外籍船舶、外籍船舶之間發(fā)生接觸造成損害的事故，碰撞行為既被視為發(fā)生在我國船舶內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)被視為發(fā)生外籍船舶內(nèi)。在主權(quán)平等原則下，以《刑法》第6條第2款的規(guī)定排除外籍船舶船旗國管轄權(quán)是不充分的。從結(jié)果發(fā)生地視角出發(fā)，《刑法》第6條第2款要求船舶碰撞致人重傷、死亡的結(jié)果發(fā)生在我國船舶內(nèi)，而不是發(fā)生船外海域內(nèi)。由此推論之，在我國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)生的中國籍船舶與外籍船舶碰撞事故中，中國籍船舶的船員重傷、死亡的結(jié)果發(fā)生在我國船舶內(nèi)則適用屬地管轄；反之，船員重傷、死亡的結(jié)果發(fā)生在我國船舶外海域內(nèi)則適用其他管轄依據(jù)。然而，以上推論將同一碰撞行為管轄權(quán)基礎(chǔ)割裂處理，顯然不足以支持管轄權(quán)自洽性，以及法律效果與社會效果的衡平性。

(二)《公約》第58條第2款缺少作準(zhǔn)解釋

《公約》沒有明確第58條第2款例外情形的適用條件。專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄是否適用屬人原則，由船旗國或行為人國籍國享有排他性管轄權(quán)，取決于《公約》第58條第2款設(shè)定的條件。專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞屬人管轄是否與專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸，屬于國際法問題而非國內(nèi)法問題，《公約》沒有做出更為詳細(xì)的規(guī)定。從條約解釋層面分析該問題，至少可以得出如下結(jié)論：

一是《公約》第58條第2款存在例外情形。即《公約》第97條第1款規(guī)定的屬人管轄與《公約》第五部分專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸。對于《公約》第58條第2款例外情形的解釋有賴于條約解釋的方法，而條約解釋的基礎(chǔ)是“條約案文必須假定為締約國意圖的權(quán)威表述，……將其用語的通常含義、條約背景、目的和宗旨、及國際法一般規(guī)則，連同締約國的作準(zhǔn)解釋，作為解釋條約的主要標(biāo)準(zhǔn)”，(16)See UN Doc. A/5809, pp. 204-205, para. 15;also UN Doc. A/CN.4/167 and Add.1-3, pp. 58-59, para. 21.解釋方法包括文本解釋、目的解釋、締約準(zhǔn)備和嗣后實踐。文本解釋要求依據(jù)條約的實際文本的規(guī)定進行解釋，“抵觸”(incompatible)是《公約》第58條第2款文本解釋的核心詞，指船旗國依據(jù)《公約》第97條第1款享有的專屬管轄權(quán)，與沿海國依據(jù)《公約》專屬經(jīng)濟區(qū)制度或其他國際法規(guī)則所享有的權(quán)利存在不一致。從國家主權(quán)的角度上講，當(dāng)一國在其管轄范圍內(nèi)行使刑罰權(quán)時，牽連到另一國的國家主權(quán)，就會產(chǎn)生刑法適用中的沖突問題，這些沖突主要來自國際法以及其他具有特別效力的國際規(guī)則對刑法適用的約束。[9](P7)對于文本解釋《公約》第58條第2款只能表明沿海國管轄與船旗國管轄之間存在沖突的可能，《公約》在適用中設(shè)立專門性條款作出規(guī)定來排除這些沖突，但是不能明晰沖突所包括的例外情況，往往是借助于條約目的解釋和締約準(zhǔn)備來實現(xiàn)?！毒S也納條約法公約》將對條約的目標(biāo)、宗旨及背景做為解釋內(nèi)容，是為了防止對條約案文作出狹義的字面解釋。《公約》第58條第2款是平衡沿海國資源權(quán)利與公海自由的折中方案，[10](P507)在各國談判過程中是以妥協(xié)方式解決的。根據(jù)《公約》第87條第1款a項和第58條第1款，所有國家，不管是沿海國還是內(nèi)陸國，都享有在公海和專屬經(jīng)濟區(qū)上航行的自由，船旗國行使航行自由及船旗國管轄不僅有義務(wù)按照《公約》和其他國際法準(zhǔn)則行事，也必須適當(dāng)考慮沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的權(quán)利和義務(wù)。由于國家刑事管轄權(quán)具有平等性和獨立性，《公約》沒有具體規(guī)定船旗國或行為人國籍國在他國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)的方式及必要限度，導(dǎo)致沿海國主張刑事司法管轄權(quán)與干涉他國內(nèi)政的邊界并不清晰，“因為干涉權(quán)和反措施國際法制度仍然漏洞百出，換句話說，法律制度不健全是問題的一部分”。[11]

二是沿海國嗣后實踐并未遵循解釋性協(xié)調(diào)原則。《維也納條約法公約》未直接提到解釋性協(xié)調(diào)原則，但公約第31條第3款c項總體上保證了這一原則，其中規(guī)定進行系統(tǒng)性的解釋，要求解釋者考慮“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”，(17)See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para.158, and footnote 157; Al-Adsani v. the United Kingdom, application No. 35763/97, ECHR 2001-XI, para.55.即解釋和適用《公約》有關(guān)規(guī)則過程中，各國應(yīng)“盡可能……以協(xié)調(diào)一致的方式解釋和適用有關(guān)規(guī)則”，“以便產(chǎn)生一套一致的義務(wù)”。(18)See Shinya Murase, Fourth report on the protection of the atmosphere, ILC Doc. A/CN.4/705, 31 January 2017, p.9, para.17.雖然《公約》第58條第2款、第97條第1款已經(jīng)對船舶碰撞刑事管轄做出指向性規(guī)定，但相關(guān)國家嗣后實踐仍然存在較大差異。例如，冰島《海上交通服務(wù)法》在規(guī)定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)船舶碰撞刑事管轄權(quán)時同樣采取屬地原則，(19)“The objective of this Act is to ensure the safety of navigation within the Icelandic exclusive economic zone (EEZ), the safety of ships, passengers and crews and enhance measures to prevent marine pollution from ships”. See Article 2 Act on the Maritime Traffic Service:該法第18條第1款、第2款規(guī)定違反本法或根據(jù)本法通過的規(guī)則將被處以罰款或兩年以下監(jiān)禁，在企圖和參與的情況下應(yīng)適用《普通刑法》的規(guī)定，并根據(jù)經(jīng)修訂的《海事法》第238條，酌情吊銷船長、航行員或輪機員證書。(20)Article 18(1)(2) Act on the Maritime Traffic Service: “A violation of this Act or rules adopted hereunder is subject to fines or imprisonment for a period of up to two years. Provisions of the general penal code shall be applied in case of attempt and participation; If an infringement of this Act or rules adopted hereunder leads to a grounding of a ship, collision of ships or other marine casualties the person concerned shall be subjected to punishment and, where appropriate, the loss of certification as master, navigating officer or engineer officer, pursuant to Article 238 of the Maritime Act No. 34/1985, as amended.”澳大利亞《海上犯罪法案》第6條第4款規(guī)定，如果犯罪行為發(fā)生后，船舶?？康牡谝粋€國家或人員登陸的第一個國家是澳大利亞，該行為適用澳大利亞刑法。(21)See Article 6(4)Application of Australian criminal law outside the adjacent area, Crimes at Sea Bill 1999.美國雖然并非《公約》締約國，但是將專屬經(jīng)濟區(qū)制度和公海自由作為習(xí)慣國際法加以遵守，即便如此，在處理公海上發(fā)生的涉及美國公民的刑事案件時，也沒有遵循《公約》確立的船旗國專屬管轄，而是依據(jù)犯罪行為對美國本土產(chǎn)生實質(zhì)性影響為由行使管轄權(quán)。(22)United States v. Roberts,1 F.Supp.2d 601(E. D. La. 1998)。上述國家專屬經(jīng)濟區(qū)船舶碰撞刑事管轄立法及司法實踐差異表明，各國在解釋和適用《公約》第58條第2款方面尚未形成合意。

(三)《公約》與《刑法》之間的潛在沖突

專屬經(jīng)濟區(qū)雖然不同于領(lǐng)海、沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)不享有排他性主權(quán)，但是沿海國依然對其專屬經(jīng)濟區(qū)享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，基于海域法律地位多層次性，對于陸地“領(lǐng)域”非此即彼式區(qū)分方式，不適用于厘定國家海上管轄權(quán)范圍。

《刑法》與《公約》在處理專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)問題上存在屬地管轄與屬人管轄的沖突。盡管《公約》有關(guān)專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)規(guī)定不甚明晰，但是締約國以條約內(nèi)容模糊為由不履行條約義務(wù)并不成立，《公約》第58條第2款、第97條第1款對我國具有法律拘束力。寧波海事法院在“魯榮漁”案中依據(jù)《刑法》第6條主張管轄權(quán)，表明法院在判定刑事管轄權(quán)時適用屬地原則，而《公約》第58條第2款、第97條第1款規(guī)定的是屬人原則，由船旗國或行為人國籍國專屬管轄。就同一船舶碰撞刑事案件而言，如果依據(jù)《公約》第58條第2款主張屬人管轄與專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸，則只能依據(jù)屬地、保護、普遍管轄等原則確定管轄權(quán)；反之，《公約》第58條第2款、第97條第1款規(guī)定的屬人管轄則具有排他性，其他管轄權(quán)自動喪失適用的可能。一種觀點認(rèn)為，沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)的管轄?wèi)?yīng)屬于廣義的“屬地管轄”，即專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生的犯罪案件屬于《刑法》第6條第1款“法律有特別規(guī)定的”情況，雖然發(fā)生在我國領(lǐng)域外，但是可以根據(jù)屬地原則適用我國刑法的規(guī)定。[12]然而，在處理專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞案件時，不僅要考慮到我國刑法的規(guī)定，也要顧及我國締結(jié)參加的國際公約，適用國內(nèi)法處理管轄權(quán)問題不能與我國承擔(dān)的履約義務(wù)相沖突。

根據(jù)《維也納條約法公約》所闡明的原則，締約國必須誠信履行《公約》所規(guī)定的義務(wù)，不得援用其國內(nèi)法的規(guī)定來為其不履行條約義務(wù)進行辯解。(23)參見《維也納條約法公約》第26、27條。在《公約》第58條第2款、第97條第1款已經(jīng)就專屬經(jīng)濟區(qū)船舶碰撞刑事管轄權(quán)做出規(guī)定的前提下，尊重《公約》承認(rèn)的權(quán)利并且確保在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄范圍內(nèi)履行公約義務(wù)，對于所有締約國而言均具有約束力，締約國政府的所有部門(執(zhí)法、立法和司法)均應(yīng)承擔(dān)締約國的責(zé)任。如果無法證明屬人管轄與專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸，徑自依據(jù)《刑法》第6條第1款“法律有特別規(guī)定”適用屬地管轄，則存在違反締約國義務(wù)，并導(dǎo)致相應(yīng)國家責(zé)任的可能。

三、專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄權(quán)的理性化分配

沿海國對其專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞案件主張刑事管轄權(quán)，不僅需要符合其國內(nèi)法的規(guī)定，也需要滿足《公約》設(shè)定的條件。國際法沒有否認(rèn)沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄的合法性，因此只要存在合法依據(jù)，按照國內(nèi)法對專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞行使刑事管轄具備可行性?！豆s》第97條第1款以屬人管轄是否與專屬經(jīng)濟區(qū)制度相抵觸(《公約》第58條第2款)為適用條件，在缺少作準(zhǔn)解釋和主權(quán)平等基礎(chǔ)上，條件成立與否的解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于締約國在《公約》框架內(nèi)享有的“剩余權(quán)利”。在《刑法》《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》等沒有規(guī)定我國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事關(guān)系權(quán)的前提下，單純適用《刑法》第6條、第8條均存在法理障礙。此時，可以考慮參照其他國家海上刑事管轄立法及司法實踐，將“真正聯(lián)系”與“最密切聯(lián)系”原則，作為適用屬地管轄的連接點，有限度的適用《刑法》第6條第1款的規(guī)定。

(一)以真實聯(lián)系作為適用屬人管轄的前提條件

真正聯(lián)系(genuine link)，是指授予國籍的國家與欲取得國籍者之間的事實聯(lián)系，(24)See Nottebohm Case, 2nd phase (Liechtenstein v. Guatemala), ICJ Judgement, 6 April 1955, p.4.1986年《聯(lián)合國船舶登記條件公約》規(guī)定了“真正聯(lián)系”三項經(jīng)濟內(nèi)容，即(1)在船舶所有權(quán)方面船旗國應(yīng)有資金參與的事實，大多數(shù)國家要求船舶所有權(quán)應(yīng)全部或大多部分歸本國公民或本國法人組織所有；(25)《聯(lián)合國船舶登記條件公約》第8條。(2)船旗國應(yīng)在其船上配備本國船員，并存在船上工作的事實。(26)《聯(lián)合國船舶登記條件公約》第9條。一些國家立法對本國和外籍船員比例做了限制，還有一些國家立法規(guī)定高級船員必須由本國公民擔(dān)任。[13](3)船舶所屬公司主營業(yè)地位于船旗國；或者，船舶所屬公司主營業(yè)地位于船旗國以外，由船旗國公民擔(dān)任代表人或管理人，并依照登記國法律和規(guī)章承擔(dān)船舶所有人的責(zé)任。(27)《聯(lián)合國船舶登記條件公約》第10條第2款。對此，國際法委員會進一步指出：“國家對船舶的管轄權(quán)以及它應(yīng)當(dāng)行使的控制…，只有在國家和船舶之間實際上存在關(guān)系，而不是僅僅登記或僅僅頒發(fā)登記證明時，才是有效的”。(28)Report of the International Law Commission on the Work of its Eighth Session, 23 4 July 1956, Official Records of the General Assembly, Eleventh Session, Supplement No. 9(A/3159), pp.278-279。適用《公約》第97條第1款屬人管轄的前提為船舶與船旗國存在真實聯(lián)系，船舶與其船旗國的連結(jié)在于，在他國管轄海域活動的船舶除遵守當(dāng)?shù)胤赏猓€需要服從船旗國法律。主流觀點認(rèn)為，船旗國藉由授予船舶國籍而獲得相應(yīng)的管理權(quán)與控制權(quán)，從功能主義取向出發(fā)，船旗國擁有最為完整的法律資源以確保船上安寧秩序，因而無論船舶駛往何處，船旗國管轄權(quán)皆不會改變。[14](P5)即使船舶位于公海，船旗國仍可以對其行使管轄權(quán)，并藉此確保海洋秩序和維持航運暢通?？梢?，國籍是《公約》第97條第1款航行事故屬人管轄原則的法律基礎(chǔ)，船旗國與船舶之間存在真正聯(lián)系是《公約》框架內(nèi)取得船籍的必要條件，缺少“真正聯(lián)系”意味著《公約》第94條第1款規(guī)定的船旗國義務(wù)落空，犯罪行為與船旗國屬人管轄之間缺少必要的連接點。

專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄有條件的適用屬人原則?！豆s》第58條第2款在納入第97條第1款屬人管轄時，同樣納入了適用《公約》第97條第1款的前提條件。即專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事管轄適用屬人原則時，不僅需要滿足船舶與船旗國真正聯(lián)系的條件，也需要滿足適用屬人管轄與專屬經(jīng)濟區(qū)制度不相抵觸的條件。只有同時滿足以上兩個條件，發(fā)生在專屬經(jīng)濟區(qū)的涉外船舶碰撞刑事管轄方可以適用屬人原則。對于前一條件而言，1986年《聯(lián)合國船舶登記條件公約》的規(guī)定具有明確的指向性；對于后一條件而言，則涉及《公約》第58條第2款的的解釋。在理解《公約》有關(guān)專屬經(jīng)濟區(qū)制度的規(guī)定時，不但必須對《公約》具體條文進行斟酌考慮，而且還必須從整體上考慮。依據(jù)《公約》第58條第2款，如果依據(jù)國籍原則對主張刑事管轄權(quán)，必須借助船旗國行使排他性關(guān)系權(quán)，證明船旗國管轄與沿海國管轄相抵觸。如果不能滿足上述限制條件，《公約》第58條第2款屬人管轄就不具有強制拘束力。從締約準(zhǔn)備過程看，在專屬經(jīng)濟區(qū)制度協(xié)商過程中，公海航行事故刑事管轄權(quán)借由《公約》第58條第2款概括性“納入”專屬經(jīng)濟區(qū)制度。這種納入的基礎(chǔ)是考慮到其他國家可能需要在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)從事某些非經(jīng)濟性公?；顒樱琜15]至于哪些非經(jīng)濟公?；顒涌赡芘c專屬經(jīng)濟區(qū)制度沖突，《公約》第五部分并沒有規(guī)定。由此推論，在《公約》第56條規(guī)定的沿海國管轄權(quán)之外，《公約》專屬經(jīng)濟區(qū)制度部分依然存在大量的沒有明文規(guī)定或規(guī)定模糊的權(quán)利，即專屬經(jīng)濟區(qū)剩余權(quán)利(residual rights in the EEZ)。[3]有學(xué)者指出，“《公約》第58條第2款設(shè)想了一種情況，即其他國家可能需要在專屬經(jīng)濟區(qū)從事某些非經(jīng)濟性公?；顒?，如緊追、反海盜、援助和救援任務(wù)以及打擊販毒”。[14]一般認(rèn)為，在平衡國內(nèi)法與《公約》之間的關(guān)系時，《公約》第59條是解決專屬經(jīng)濟區(qū)剩余權(quán)利歸屬沖突的基礎(chǔ)，(29)《聯(lián)合國海洋公約》第59條：“在本公約未將在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利或管轄權(quán)歸屬于沿海國或其他國家而沿海國和任何其他一國或數(shù)國之間的利益發(fā)生沖突的情形下，這種沖突應(yīng)在公平的基礎(chǔ)上參照一切有關(guān)情況，考慮到所涉利益分別對有關(guān)各方和整個國際社會的重要性，加以解決”。該條并沒有偏袒沿海國或其他國家，剩余權(quán)利歸屬應(yīng)當(dāng)在個案中予以處理。[16]《公約》不是國內(nèi)立法的替代品，主張屬地管轄不必然違反《公約》第58條第2款的規(guī)定。締約國不得侵犯條約所承認(rèn)的權(quán)利，只有在符合條約有關(guān)條款的情況下才能對其中任何權(quán)利進行限制。在進行限制時，締約國必須說明其必要性及合法性依據(jù)。以《公約》未規(guī)定沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)具體適用條件為由，否定當(dāng)事國依據(jù)屬地原則對涉外船舶碰撞案件主張刑事管轄權(quán)，理由是不充分的?！豆s》第97條第1款與專屬經(jīng)濟區(qū)制度的抵觸就是一種客觀存在的事實，尤其是當(dāng)沖突產(chǎn)生于不涉及資源的勘探或開發(fā)等非經(jīng)濟利益問題時，其他國家的利益或國際社會的利益需要被納入考量，即“公平…考慮所涉及利益對有關(guān)各方及對國際社會的重要性”。[7]反推之，當(dāng)專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞事故牽涉到沿海國利益或國際社會利益時，以《公約》第97條第1款規(guī)定的屬人管轄排除沿海國管轄，本身就是一種沖突。

普遍性意味著并非單個國家在刑事立法及司法中適用真實聯(lián)系原則；由此可以推論，普遍性意味著“許多國家”將真實聯(lián)系原則作為專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞屬人管轄的前提條件；進一步推論，如果圍繞真實聯(lián)系原則國家刑事立法及司法存在普遍性，則真實聯(lián)系原則作為專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞屬人管轄則具備了“習(xí)慣法”的特征，即特定數(shù)量國家刑事立法及司法必須足夠普及和有代表性，還必須是一貫。事實上，基于不同國家刑事立法及司法的差異性，從中很難識別真實聯(lián)系原則在國際領(lǐng)域內(nèi)適用的普遍性。并且，如何判斷特定數(shù)量、代表性等標(biāo)準(zhǔn)，本就存在爭議，由此也很難證明真實聯(lián)系作為適用屬人管轄前提存在普遍性。但是，從2001年塞浦路斯籍“Virgo”號船舶與美國漁船碰撞案等國內(nèi)司法實踐出發(fā)，(30)2001年塞浦路斯籍“Virgo”號船舶與美國漁船在美國海岸外130公里處發(fā)生碰撞，并導(dǎo)致漁船上的三名漁民死亡。隨后，“Virgo”號在加拿大紐芬蘭被扣押，美國指控駕駛“Virgo”號的三名俄羅斯籍船員過失殺人，要求加拿大引渡上述船員。肇事船員在加拿大被拘禁18個月，并繳納10萬元保證金后被允許返回俄羅斯，以確保加拿大采取進一步的法律行動。有關(guān)該案的討論，參見Alla Pozdnakova.Criminal Jurisdiction over Perpetrators of Ship-Source Pollution: International Law, State Practice and EU Harmonisation[M]. New York: Martinus Nijhoff Publishers, 2012:123.至少可以證明《公約》第58條第2款、第97條第1款規(guī)定的船旗國屬人管轄并沒有得到沿海國嚴(yán)格遵守。美國聯(lián)邦最高法院的判例也明確，即使如果被告不在法院管轄區(qū)域內(nèi)，如果其與和法院轄區(qū)之間存在某些真實的、最低的聯(lián)系，從而使審理該案不會違反公平對待和實質(zhì)公正，法院同樣享有管轄權(quán)。(31)See Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462, 474-475(1985). 326 U.S. 310, 316(1945).故而，以真實聯(lián)系作為適用屬人管轄的前提存在可行性。

(二)以最密切聯(lián)系原則補強屬地管轄

沿海國主張專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)的前提，是以某種形式宣布建立并說明專屬經(jīng)濟區(qū)寬度。沿海國未宣布建立其專屬經(jīng)濟區(qū)制度時，可能出現(xiàn)兩種后果：一是該國領(lǐng)海外的空間仍被視為公海，適用公海制度中有關(guān)刑事管轄的規(guī)定。二是該國領(lǐng)海外的空間被他國專屬經(jīng)濟區(qū)全部或部分覆蓋。因此，沿海國未建立專屬經(jīng)濟區(qū)，或者權(quán)利主張超越《公約》專屬經(jīng)濟區(qū)制度的規(guī)定，都不會成立合法有效的專屬經(jīng)濟區(qū)國家管轄權(quán)，也就不可能產(chǎn)生相應(yīng)的刑事管轄權(quán)。就排他性而言，專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)是基于專屬經(jīng)濟區(qū)的屬地性產(chǎn)生的，是從主權(quán)派生而出，反應(yīng)了國家主權(quán)在海上的延伸，[17]而非主權(quán)內(nèi)容的擴張。因此，專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)屬于特定的、有限的國家管轄權(quán)。

沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞引發(fā)的交通事故中，被害人既可以為沿海國國民，也可能為外國籍或無國籍人。沿海國主張海上刑事管轄權(quán)面臨的平衡之維在于，一方面在主權(quán)平等原則約束下，當(dāng)事國的刑事管轄權(quán)在法律上是平等并且平行存在的，一國根據(jù)其主權(quán)確立的海上刑事管轄權(quán)具有獨立性和排他性；另一方面，專屬經(jīng)濟區(qū)不是國家享有絕對主權(quán)的區(qū)域，《公約》第58條第2款、第97條第1款規(guī)定表明，沿海國、船旗國和肇事者國籍國刑事管轄權(quán)平行存在。[18]此種情況下，為了避免刑法適用上的沖突，可以采用最密切聯(lián)系原則，具體分析不同情況下具有并行管轄權(quán)的國家在適用本國刑法方面的利害關(guān)系，或者說案件與有關(guān)國家聯(lián)系的緊密程度，適用與案件有密切聯(lián)系國的刑法。[23](P109)概言之，在專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞刑事案件中，以最密切聯(lián)系原則補強沿海國屬地管轄權(quán)的法理基礎(chǔ)，可以歸納為兩點：一是沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有有限的刑事管轄權(quán)?！缎谭ㄡ屃x》對我國“領(lǐng)域”的解釋建立領(lǐng)土主權(quán)基礎(chǔ)上，《刑法》第6條屬地管轄權(quán)專屬行使是國家主權(quán)的必然結(jié)果，并且具有與禁止干涉他國內(nèi)部事務(wù)、充分尊重國家領(lǐng)土完整相同的作用，遵循屬地管轄原則事實上等于保障一國獨立行使它認(rèn)為屬于它自身保留范圍內(nèi)的國家管轄權(quán)和職能。[9]專屬經(jīng)濟區(qū)雖然不具有領(lǐng)土地位，不屬于嚴(yán)格意義上《刑法》第6條規(guī)定的我國領(lǐng)域，由此并不能否認(rèn)其作為我國管轄海域的法律地位?！豆s》賦予沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有主權(quán)權(quán)利及管轄權(quán)，進而也就賦予其相應(yīng)的刑事、民事及行政管轄權(quán)。盡管專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)要弱于領(lǐng)土內(nèi)的刑事管轄權(quán)，但其同樣具有空間性和排他性特征。因此，專屬經(jīng)濟區(qū)應(yīng)當(dāng)作為“準(zhǔn)領(lǐng)域”，適用《刑法》第6條屬地管轄的規(guī)定。二是“顧及義務(wù)”對沿海國刑事管轄權(quán)的約束。刑事管轄權(quán)屬于國家主權(quán)范疇，將刑事管轄權(quán)轉(zhuǎn)化為國家的具體權(quán)力，需要國內(nèi)法在國際法框架內(nèi)具體規(guī)定國家行使權(quán)力的內(nèi)容和方式?！豆s》第56條第2款對締約國行使權(quán)利或者履行義務(wù)做了約束，規(guī)定沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)根據(jù)本公約行使其權(quán)利和履行其義務(wù)時應(yīng)遵守“顧及義務(wù)”(due regard)。一般認(rèn)為“顧及義務(wù)”意在本質(zhì)上是一種“誠信”義務(wù)，[19]從行使權(quán)利或者履行義務(wù)角度看，沿海國司法機關(guān)依法行使偵查、起訴、審判權(quán)等刑事司法管轄權(quán)時，應(yīng)當(dāng)誠信履行義務(wù)，不得惡意行使權(quán)利或者規(guī)避法律義務(wù)。[20]

但是，有觀點認(rèn)為最密切聯(lián)系原則與實害或者影響關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)類似，如此靈活、彈性、開放的管轄規(guī)則在刑法中表現(xiàn)為一種極強的不確定性，使得刑法效力空間形狀多變。[21]對此，有學(xué)者指出，一國以最密切聯(lián)系原則解決國際犯罪管轄權(quán)沖突、合法行使管轄權(quán)，本質(zhì)是基于國家和犯罪之間的一種密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過一種或多種可被接受的連接因素而被最恰當(dāng)?shù)亟⑵饋?。[22]從相關(guān)國家實踐看，在法律未就專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄做出特別安排的前提下，除非存在令人信服的其他因素導(dǎo)致沿海國行使管轄不具備合理性(32)See Burger King Corp. v. Rudzewicz, 471 U.S. 462, 477 (1985).，最密切聯(lián)系原則往往被作為打擊發(fā)生于沿海國領(lǐng)海以外其他管轄海域內(nèi)，已經(jīng)對該國境內(nèi)產(chǎn)生實質(zhì)影響犯罪行為的管轄原則。(33)See F.T.C. v. Compagnie De Saint-Gobain-Pont-a-Mousson, 636 F.2d 1300, 1316 (D.C. Cir. 1980).運用最密切聯(lián)系原則解決犯罪管轄權(quán)沖突的關(guān)鍵是確定“最密切聯(lián)系地”，它涉及對最密切聯(lián)系原則中的“最密切”的理解。通常認(rèn)為，確定“最密切”主要依據(jù)犯罪地、被告人的國籍、被害人的國籍、受害國、普遍保護利益等五個連接點，并將具有連接點最多的國家認(rèn)定為最密切聯(lián)系地，由該國行使刑事管轄權(quán)。[23](P113-114)

當(dāng)涉外船舶碰撞事故中的被害人為外國籍或無國籍人，且肇事船舶非中國籍船舶時，可能出現(xiàn)五種情形。即被害人、加害人、肇事船舶國籍相同；被害人國籍與加害人國籍相同，與肇事船舶船旗國不同；被害人與肇事船舶國籍相同，與加害人國籍不同；加害人與肇事船舶國籍相同，與被害人國籍不同；以及被害人、加害人、肇事船舶國籍均不同。其中，第一種情形具有連接點最多的國家為被害人國籍國，應(yīng)認(rèn)定該國為與犯罪有最密切聯(lián)系的國家，由其行使刑事管轄權(quán)。第二種情形為同一國公民在該國領(lǐng)域外犯罪，案件與加害人、被害人國籍國聯(lián)系的緊密度大于船旗國與沿海國，對船舶碰撞行為是否構(gòu)成犯罪，以及對量刑標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用其共同的屬人法確定。第三種情形中，被害人與肇事船舶國籍相同，沿海國與船旗國具有同等數(shù)量的連接點，但是在屬人原則和客觀屬地管轄原則(Objective Territoriality)支配下，[24](P110)船旗國對案件聯(lián)系的緊密程度比沿海國更高，只有在船旗國不采取實際行動進行管轄時，非船旗國方可以對案件進行管轄。第四種情形涉及沿海國、船旗國、被害人國籍國管轄權(quán)，即存在屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)的競合。由于上述國家與犯罪的連接點數(shù)量相同，且屬人管轄權(quán)和保護管轄權(quán)平行存在，從保護利益出發(fā)，船旗國、被害人國籍國管轄意愿顯然大于沿海國，此時，應(yīng)當(dāng)遵循《公約》第97條第1款規(guī)定，由船旗國享有刑事管轄權(quán)；如果船旗國為方便旗國，或者由于某種原因而不愿或不能行使刑事管轄權(quán)，則最合理的方法就是由被害人國籍國行使管轄權(quán)。最后一種情形中，沿海國具有的連接點要多于其他當(dāng)事國，由于屬地管轄是以主權(quán)的域內(nèi)效力為基礎(chǔ)而確立的刑事管轄權(quán)，所以屬地管轄權(quán)同其他管轄權(quán)相比具有優(yōu)先性。[24](P76)

四、結(jié) 論

綜上所述，《公約》在分配沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)刑事管轄權(quán)時，沒有做出明確而統(tǒng)一的規(guī)定，解決《公約》與《刑法》之間的沖突必須對公約內(nèi)容和國家實踐進行具體分析。在相關(guān)國家立法及司法實踐中，對于僅僅以航行為目的通過沿海國管轄海域的外籍船舶，只有相關(guān)罪行或結(jié)果危及本國或本國公民，涉及侵犯國家安全和擾亂社會秩序，或經(jīng)由船旗國外交代表或領(lǐng)事請求予以協(xié)助，沿海國才能行使刑事管轄權(quán)?！缎谭ā返?條與《公約》第58條第2款的沖突，反映了沿海國與船旗國在處理專屬經(jīng)濟區(qū)涉外船舶碰撞中存在管轄權(quán)競合。由于《公約》第97條第1款規(guī)定的屬人管轄具有限定性，《公約》第58條第2款不能絕對排除沿海國刑事管轄權(quán)。專屬經(jīng)濟區(qū)不屬于嚴(yán)格意義上《刑法》第6條第1款規(guī)定的我國“領(lǐng)域”，通過一定連接點確立《刑法》在專屬經(jīng)濟區(qū)的效力根據(jù)時，只有屬地因素與其他因素相結(jié)合，滿足相應(yīng)構(gòu)成條件，才能適用《刑法》第6條的規(guī)定。