摘要：在現(xiàn)代國家法制水平日趨完善之際，隨著人們生活水平的提高，墓地扮演的角色愈加重要。但基于權利保護視角察之，我國墓地使用權的法律規(guī)制現(xiàn)狀不容樂觀，甚至存在規(guī)制空隙。而域外此類法律規(guī)制較為先進。鑒于此，我國墓地使用權的法律規(guī)制，應在評鑒域外法涉及墓地使用權法律屬性、權能構成及司法救濟之前提下，根據(jù)我國實際情況，恰當界定我國墓地使用權的特殊法律屬性、權能構成及司法救濟。

關鍵詞：墓地使用權;權能;殯葬改革;法律規(guī)制

中圖分類號：D923.2 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）18-0067-03

域外國家及地區(qū)牽涉墓地使用權的研究相對國內在某些方面（權利屬性、權能劃分等）較為先進，值得我國墓地使用權法制借鑒。但通過對域外法規(guī)制的比較研究及文獻梳理不難發(fā)現(xiàn)，其與我國墓地使用權法律規(guī)制最大不同在于土地所有權屬性相異，此外其他方面都比較類似。

一、墓地使用權域外法規(guī)制境況

（一）美國法律規(guī)制

美國墓地役權的確認得益于著名的Heiligmanv.Chambers案，該案的基本情況是：家族財產的繼承人繼承了一塊土地的所有權，在這片土地上存在私人墳墓，該繼承人將這片土地以高價出賣，拍得這塊土地的新的所有權人在對該地進行重新規(guī)劃時，破壞了該地上固有的墳墓。該地的原繼承人以墳墓侵權為由，將新的土地所有權人訴至法院，請求法院判決被告人賠償包括精神損害在內的利益損失。①通過多次訴訟博弈，該案最終由俄克拉荷馬州最高法院受理，其主審法官Irwin在判決意見中指出：第一，墓地的主要功能在于埋葬逝者，公共社區(qū)所有的墓地為公共墓地，私人土地所存在的墓地為私人墓地。第二，當一塊土地的一定區(qū)域被劃定為墓地后，那么，該墓地就不能被用作其他用途。第三，如果某塊土地上存在明顯的墓地標志，則該墓地使用權的權利人可以以墓地使用權對抗其他一切財產性權利。第四，墓地使用權人未對墓地進行維修管理，并不意味著該權利人喪失了墓地使用權;但如果權利人將墓地中的逝者遺體、遺物挖出轉移，則意味著對墓地使用權的放棄。第五，當一塊存在墳墓的土地所有權被轉移后，其上墓地的使用權并不隨土地使用權的轉移而轉移。第六，墓地使用權還可依法繼承。自該判例將墓地使用權確認以來，于2011年首次被下級法院遵循，審理Poev.Gaunce案的法官Moore將墓地使用權作了進一步拓展并指出：墓地使用權應尊重逝者生前的遺愿，并可自由流轉，但前提條件必須是墓地使用權信息完整，無權利瑕疵。②

（二）德國法律規(guī)制

德國是典型的將墓地置于本國生態(tài)環(huán)境布局下加以利用和保護的國家。在德國各州中，較具代表性的是柏林州，其《墓地法》明確規(guī)定：墓地所有權由州政府或教會集體所有，墓地權利人只享有使用權。對于使用期限等都有明確規(guī)定，墓地使用權期限為20年，在期限屆滿后，權利人可申請續(xù)期，如果權利人未按規(guī)定辦理續(xù)期手續(xù)，則州政府抑或墓地經(jīng)營單位有權將墓地使用權收回，在對原有骨灰進行處理后，還可對該墓地進行二次出售，以滿足不同需求的墓地使用權主體。而在慕尼黑地區(qū)，則將墓地使用權歸于債權范疇，根據(jù)當?shù)胤梢?guī)定，按照正常的生物周期循環(huán)邏輯，逝者遺體、棺木等在埋于地下10年，就會經(jīng)過生物分解而“消亡”，由此，管理墓地的相關部門就將這10年定為墓地的“安息期”，即使用權期限，這也是墓地使用權的最低租賃期限。在此使用期限內，墓地使用權人可以進行墓地的多層安葬，還可進行骨灰壇的集中放置;在墓地使用權租賃期限屆滿后，權利人可申請續(xù)租，同時，如果墓地使用權人忙于事務而沒時間按期進行祭祀，也可與委托代理機構簽訂墓地管理協(xié)議，雇傭特定的人員打理;但是，如果某塊墓地長期處于荒廢狀態(tài)無人料理，政府將強制對該墓地中的遺體、遺物等進行深埋或者取出集中管理，把原有墓地夷為平地，以作他用。雖然德國的墓地使用權保護法律法規(guī)因不同州的土地所有制度而有所不同，但無一例外的是各州均賦予墓地獨特且嚴格的法律保護。

（三）中國臺灣法律規(guī)制

在法制建設過程中，作為我國重要組成部分的臺灣地區(qū)，其所獨特的土地制度決定了其對墓地的法律規(guī)范注定與大陸相異。臺灣地區(qū)于2002年頒行了關于墓地使用權保護的法律規(guī)范——《墳墓設置管理條例》，并輔之以管理、維護墓地的實施細則——《墓地實施細則》，其中將墓地使用權劃分為公墓使用權和私人墳墓使用權。[1]但是，根據(jù)臺灣地區(qū)法律規(guī)定，不論是公共墓地還是私人墳墓，其使用權取得的基本前提都須經(jīng)過行政機關的行政審批。在《管理條例》頒布前，臺灣地區(qū)就廣泛存在違規(guī)建造的墓地;該條例頒布后，將上述違規(guī)墓地納入管制范疇，并將其定義為“墓地濫葬”，即墓地使用權主體在需要墓地安葬逝者遺體之時，并未依法向管理墓地的行政機關提出墓地設置申請，而是在自身所擁有的土地上或在自身控制能力范圍內的公共土地上擅自進行殯葬的行為。此外，臺灣地區(qū)對于墓地的占地面積等均有具體、明確的規(guī)定。由此觀之，臺灣地區(qū)的殯葬陋習與大陸地區(qū)并無顯著區(qū)別，但由于其法律規(guī)范較為完備，據(jù)此，大陸在墓地使用權法制保護方面，值得借鑒之。

二、墓地使用權域外法規(guī)制檢視

（一）墓地使用權屬性界定

美國的墓地使用權在其司法判例中被稱為墓地役權，在著名的Heiligman v.Chambers案中明確表示該權利屬于地役權之一種。眾所周知，地役權屬于物權法權利體系中重要組成部分，所以，美國將墓地役權歸屬于地役權，也即間接把其容納到美國物權法體系中，如此能夠對墓地使用權人進行更加有力地法律保護。在德國，雖然聯(lián)邦根據(jù)不同州的權利需求將墓地使用權的立法權下放，但除慕尼黑地區(qū)把墓地使用權歸納為具有債權屬性的使用權外，德國絕大部分州則把墓地使用權劃分在本州物權保護體系內，如此便于國家提供最低限度的法律保障。我國臺灣地區(qū)雖立法時間較滯后，但以《墳墓設置管理條例》的頒行為界，在該《管理條例》中直接明確了墓地使用權的物權法保護，填補了臺灣地區(qū)墓地使用權缺失的空白，使權利人的權利行使有法可依。據(jù)此，不管是美國、德國（慕尼黑地區(qū)除外），還是我國臺灣地區(qū)，都把墓地使用權的法律屬性歸納為具有物權屬性的使用權，如此有利于權利人對墓地權益的行使及司法救濟。

（二）墓地使用權權能構成

美國的墓地使用權所包含的權能相較于德國和臺灣地區(qū)廣泛，此亦得益于美國私有的土地所有權制度，因此，享有美國墓地使用權的權利人，除直接使用外，還包括占有、收益和處理。Irwin法官認為，墓地最直接的使用是埋葬逝者，即使被劃定為墓地的土地并未埋葬逝者，其使用權依然能夠對抗其他一切權利對該塊土地的行使。然而，私人可以基于意思自治自由買賣或轉讓土地所有權，除業(yè)已安葬逝者的土地使用權法律限制轉讓外，其他暫未埋葬逝者的墓地亦可進行出租，但不能改變墓地用途。由此可見，美國的墓地使用權權能雖然有一定的限制，但仍然較為完備。在德國，由于墓地具有生態(tài)環(huán)保的社會效用，所以，聯(lián)邦及各州均允許墓地使用權的自由流轉，使其發(fā)揮應有的社會功能;在使用權權能方面，德國除占有、使用外，也把收益權能包含其中，甚至可設立抵押，但此收益僅少數(shù)部分歸私人所有，絕大部分歸墓地管理機構所有。[2]臺灣地區(qū)的使用權權能就比較狹窄，主要由三部分構成，即占有、使用以及有限制的處分。

（三）墓地使用權司法保護

司法作為權利救濟的最后一道防線，于墓地使用權主體的權利保護起著重要的作用?？v觀以上國家及地區(qū)，對墓地使用權司法保護較為全面的依然是美國。這不僅是因為美國屬于判例法國家，更多的是美國最高法院的司法判決，具有極強的法律指導性。美國的墓地役權即是司法判決最大的產物，同時，墓地役權的司法判決有較為嚴格的國家強制力保障，即罰金及監(jiān)禁。德國本屬大陸法系國家，所以其司法判決雖有一定的指導作用，但在司法保護方面不能與美國相比擬。目前被廣泛應用于德國司法保護中的法治措施，主要是行政制裁與民事賠償，且規(guī)定較為明確（如行政罰金的繳納期限、罰金等級制度等），刑事制裁相對而言較為少見。據(jù)此，德國的司法保護著重于行政與民事救濟，為墓地使用權主體提供了多樣的法律救濟渠道。臺灣地區(qū)的司法保護與德國類似，在民事上通過指導性案例首先確認了逝者不能作為墓地使用權主體的先例判決，也不承認逝者是人格利益之受害主體，[3]248雖然在后來的“蔣孝嚴案”中有突破人格利益保護主體的嫌疑，但本案最終判定，生者對逝者的崇敬之情權屬一般人格利益范疇，主要是出于社會倫理角度考量，以激勵社會善良風俗的形成;在刑事方面，臺灣地區(qū)《刑法》規(guī)定了侵害尸體罪、侮辱誹謗死者罪等罪行，且規(guī)定了相應的量刑準則。③

三、墓地使用權域外法規(guī)制借鑒

（一）墓地使用權法律屬性

墓地使用權法律屬性在理論界的分歧各國及地區(qū)在一定范圍內廣泛存在，但是，通過對上述國家及地區(qū)的墓地使用權理論分析可知，除了德國慕尼黑地區(qū)，其他地方皆把墓地使用權界定為物權屬性，以充分發(fā)揮物權法對墓地權利人應有的保護作用。在我國現(xiàn)階段墓地法制處于紊亂與失衡狀態(tài)之當下，對墓地使用權法律屬性的界定是需考慮的首要問題，也是為墓地使用權主體提供全面法律保護的基本條件。事實上，我國傳統(tǒng)文明遺留的社會倫理決定了立法者不能片面注重法律規(guī)范，更多是需要遵循社會風俗;與此同時，由于我國不是以判例法為主的國家，所以美國的法制理念不值得借鑒;但是，其對墓地役權的法律屬性定位卻是極為準確的，具有一定的示范價值?；趯δ沟厥褂脵嘀黧w權利的保護，我國可參考美國對墓地役權物權法屬性相關規(guī)定來確立我國墓地使用權的物權法屬性。國家政治體制不同注定我國不能照搬照抄德國《墓地法》的立法體例，然而，德國對墓地使用權的法律保護制度值得我國借鑒。一方面是對墓地使用權法律屬性的劃分，德國大部分州（慕尼黑地區(qū)例外）皆以物權法為依據(jù)，將其歸屬于物權法保護范圍內，在確認了墓地使用權的絕對權地位后，又將其吸收在德國生態(tài)環(huán)境布局中。另一方面是以墓地使用權物權屬性為基礎的生態(tài)環(huán)境保護政策，在我國進行可持續(xù)發(fā)展及推行殯葬改革之際，對其參考吸收極為必要。臺灣地區(qū)墓地使用權規(guī)范比大陸較為先進，雖然土地所有權歸屬不同，但在墓地使用權立法上，臺灣地區(qū)依據(jù)社會倫理風俗，將其劃歸為具有物權性質的權利，有助于我國墓地法律規(guī)制的借鑒適用。

（二）墓地使用權權能構成

權能的組成是墓地使用權法律規(guī)制所需考慮的重要因素，也是法制質量高低的衡量標準，更是立法機關處理立法技術難題的必備條件。在我國墓地使用權法律規(guī)制極不完備的際遇下，對域外法的權能吸收亦是現(xiàn)實所需。縱觀域外法墓地使用權權能構成，皆為據(jù)當?shù)貙嶋H情況賦予權利人不同的使用權能。在美國，賦予墓地役權的首要權能是使用。墓地的最終目的必然是埋葬逝者，因此，墓地權利的行使就是使用的過程;其次是占有。占有是集使用為一體，包括直接占有和間接占有;再次是收益。美國法律并不禁止買賣土地，申言之，除業(yè)已安葬逝者遺體之墓地限制自由買賣外，其他土地即使存在明顯的墓地標記，都不影響所有權人的自由買賣;最后是處分。Irwin法官指出，美國的墓地役權可依法繼承，進而對處分權能作出拓展。在德國，除傳統(tǒng)的占有、使用、收益外，最為主要的就是對處分權能進行權能拓展，即墓地使用權主體可就該權利設立抵押。[2]而在我國臺灣地區(qū)，在占有、使用基礎上，略加限制地進行處分，這主要由土地所有權屬性決定。很明顯，美國的權能規(guī)范對我國墓地立法借鑒空間較為廣闊，立法機關可以結合我國基本國情，對墓地使用權權能賦予新的精神內涵。德國的權能構成，對我國借鑒意義具有一定的局限。眾所周知，我國墓地所具有的特殊精神情感，一般不具備自由流轉可能，切莫說對墓地使用權抵押融資。臺灣地區(qū)由于保持著和大陸相同的社會倫理價值，其對墓地使用權權能的規(guī)定較接近于大陸的實際情況，值得參考。

（三）墓地使用權司法保護

美國的司法判例對我國來說，僅能起到理論來源研究依據(jù)的作用，這與我國特色社會主義法治理念相關，我國的現(xiàn)實國情決定了司法判例在法治社會中主要具有指導性功用。有鑒于此，美國的司法保護為我國墓地使用權法制規(guī)范中司法救濟提供了一定意義的啟示。首先，保障墓地權利人方面。美國的司法救濟基本上屬于剛性救濟，當權利人墓地役權受到非法侵犯后，權利人通常都訴至法院，尋求司法救濟。其次，高額的罰金制度。在美國出現(xiàn)墓地役權侵權后，侵權人除須賠償被侵權人損失外，還要承擔不同等級的罰金，以提高法律警示作用。最后，司法監(jiān)禁。根據(jù)不同侵權行為的嚴重程度，侵權人可能被執(zhí)行國家強制監(jiān)禁。相對而言，德國的司法保護較符合我國墓地使用權法律規(guī)制的現(xiàn)實需要，值得我國法制借鑒。在德國，針對墓地侵權行為，主要以民事救濟為主，伴有行政與刑事救濟;其中尤以行政機關的行政處罰較為嚴格，如侵權人必須嚴格遵循《墓地法》的行政處罰程序交納罰金等。由于臺灣地區(qū)與大陸互為一體，除土地制度有所不同外，其他方面都極為類似;因此，對臺灣地區(qū)的先進司法救濟渠道，大陸完全可直接吸收借鑒。臺灣地區(qū)最具特色的是《刑法》對墓地使用權的保護，其《刑法》第250條明確規(guī)定了侵害墓地使用權的行為，直接按照侵犯尸體墳墓罪定罪處罰，并在原有處罰基礎上，刑罰須加重原有處罰的二分之一。④與此同時，該《刑法》第312條規(guī)定，侵權人犯侮辱誹謗死者罪的，被侵權人可直接向法院提起刑事訴訟。③由此可見，臺灣地區(qū)司法處罰之嚴格，為臺灣居民提供了強有力的墓地使用權司法保障。在我國墓地使用權法制建設過程中，亦應吸收臺灣地區(qū)司法保護規(guī)范，加強對逝者近親屬的司法救濟。

注?釋：

①Heiligman v.Chambers.338p.2d 144.Okla.1959.April 14.1959.p145.

②See Poe v.Gaunce.2371 S.W.3d769.Ky.App.2011.November 04.2011.

③參見臺灣《刑法》第312條。

④參見臺灣《刑法典》第250條。

參考文獻：

[1]王恒偉.我國農村墓地使用權制度研究[D].海南大學，2016.

[2]陳國軍.論墓地的權利屬性——債權抑或物權[J].政治與法律，2014（3）.

[3]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

作者簡介：韓功（1990—），男，漢族，甘肅通渭人，單位為西安信息職業(yè)大學，研究方向為農村經(jīng)濟法制。

（責任編輯：李直）