蘇國寶 王佳斌

2018年8月，海淀法院一審審結(jié)原告全星有限合伙公司（ALL STAR C.V.）與被告北京福源諾誠商貿(mào)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案。此案涉及如何認(rèn)定商品外形侵犯平面商標(biāo)商標(biāo)權(quán)（或平面商標(biāo)的立體保護）這一爭議問題。為探尋法院對此問題的一般結(jié)論，以及法院得出其結(jié)論所主要考量的因素，筆者梳理了包括本案的類似案例并進行了比較研究。

案例介紹

如表1所示，在四個同類案件中，判決結(jié)果分別為兩件認(rèn)定侵權(quán)、兩件不認(rèn)定侵權(quán)。

在福祿克萬用表案1中，原告福祿克公司主張被告產(chǎn)品的正面外觀侵犯其第9723048號“”、9722969號“”商標(biāo)權(quán)。北京市第二中級人民法院認(rèn)為，原告主張被控侵權(quán)標(biāo)識的使用方式是商品的正面外觀，但是實際上被控侵權(quán)標(biāo)識是整個商品的立體外觀，消費者難以主動將此立體外觀抽象為正面平面外觀，因此駁回了原告的該項商標(biāo)侵權(quán)主張。

在憤怒的小鳥案2中，原告羅威歐娛樂有限公司主張被告黃偉堅銷售的紅色“憤怒的小鳥”毛絨玩具“”侵犯其第G1052865號“”商標(biāo)權(quán)。廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院認(rèn)為，將商標(biāo)圖案制作成商品并不屬于商標(biāo)意義上的使用。被控侵權(quán)產(chǎn)品作為商品的功能是毛絨玩具，且商品不同于標(biāo)識，其本身并未起到識別商品來源的作用，因此駁回了原告的此項訴訟請求。

在絕對伏特加案3中，原告絕對有限公司主張被告黃偉堅的酒產(chǎn)品“”侵犯了原告的第3377850號“”和4448681號“”商標(biāo)權(quán)。湖南省長沙市中級人民法院認(rèn)為，盡管原告的兩枚注冊商標(biāo)與被控侵權(quán)商品的瓶形之間是平面與立體造型的比對，但基于原告絕對伏特加商品具有的知名度與顯著性，仍易使相關(guān)公眾認(rèn)為被控侵權(quán)商品的來源與原告有特定的聯(lián)系，故被控侵權(quán)商品的瓶身形狀與原告的第3377850號和第4448681號兩注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似。

在匡威鞋案4中，原告全星有限合伙公司主張被告北京福源諾誠商貿(mào)有限公司在其天貓商城網(wǎng)店銷售、宣傳推廣與原告注冊商標(biāo)近似的鞋產(chǎn)品“”，構(gòu)成對原告第7182194號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，被告將原告的注冊商標(biāo)使用在鞋側(cè)面的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用。詳言之，將平面商標(biāo)立體化使用在某種商品上時，其本質(zhì)上是將商標(biāo)標(biāo)識包含的二維形狀、主要要素及其結(jié)合完整呈現(xiàn)在該商品上，并未改變商標(biāo)標(biāo)識本身，也未改變商標(biāo)標(biāo)識所起到的識別來源的功能，因而被告行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

判決分析

通過閱讀判決全文，可以發(fā)現(xiàn)法院得出其判決結(jié)論是基于以下考量因素：

（一）商標(biāo)性使用判斷

比較兩組判決，似乎法院之所以得出截然相反的結(jié)論，主要是因為法院對與商標(biāo)近似的商品外形是否為商標(biāo)性使用的判斷結(jié)論不同。關(guān)于商標(biāo)的使用，《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！鄙虡?biāo)性使用的關(guān)鍵在于是否起到識別商品來源的作用，各法院對此點無異議。然而，在商品外形是否起到識別商品來源的作用的判斷上，各法院持不同意見。

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院直接認(rèn)為，將商標(biāo)圖案制作成商品并不屬于商標(biāo)意義上的使用。

北京市第二中級人民法院認(rèn)為，被控侵權(quán)標(biāo)識是商品的形狀、圖案和色彩的結(jié)合，容易被消費者視為商品外觀，同時，在該商品正面上方標(biāo)有“FTIKE”標(biāo)識，消費者易將“FTIKE”標(biāo)識與商品來源對應(yīng)起來，而難以將被控侵權(quán)標(biāo)識即上述被控侵權(quán)商品的外觀與該商品來源對應(yīng)起來，因此，被控侵權(quán)標(biāo)識不能發(fā)揮區(qū)分商品來源標(biāo)識的功能，不屬于商標(biāo)性使用。

湖南省長沙市中級人民法院認(rèn)為，雖然立體外觀與平面商標(biāo)存在差異，但由于涉案商品的知名度，消費者仍會認(rèn)為涉案商品與涉案商標(biāo)權(quán)人存在特定聯(lián)系，因而起到識別商品來源的作用。

北京市海淀區(qū)人民法院則認(rèn)為，將平面商標(biāo)立體化使用在某種商品上時，其本質(zhì)上是將商標(biāo)標(biāo)識包含的二維形狀、主要要素及其結(jié)合完整呈現(xiàn)在該商品上，并未改變商標(biāo)標(biāo)識本身，也未改變商標(biāo)標(biāo)識所起到的識別來源的功能。

（二）其他重點考量因素

法院得出其判決結(jié)論，除了商標(biāo)性使用判斷，還有其他三項重點考量因素（見表2）。

表2 法院判決的其他重點考量因素

福祿克萬用表案 憤怒的小鳥案 絕對伏特加酒案 匡威鞋案

是否認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán) 否 否 是 是

1.商標(biāo)與被控侵權(quán)商品外形相似度 低 未予明確 高 高

2.涉案商標(biāo)及涉案商品知名度 低 未予明確 高 高

3.混淆可能性 低 未予明確 高 高

1.相似度

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)定，被控侵權(quán)標(biāo)識與第9722969號“”、第9723048號“”注冊商標(biāo)相比，二者均為以黃色類矩形為邊框、內(nèi)置面積稍小的灰色類矩形面板的外觀，在灰色面板左上方有以同樣字體書寫的五個英文大寫字母。但是，上述被控侵權(quán)商品的正面外觀的灰色面板中均嵌置了液晶顯示屏、按鍵、旋鈕、電極插孔等組件，從視覺上看與第9722969號、第9723048號注冊商標(biāo)存在區(qū)別。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院未對相似度予以評述。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認(rèn)定，被控侵權(quán)商品的瓶身形狀“”與原告的第3377850號“”和第4448681號“”兩枚注冊商標(biāo)，均表現(xiàn)為一種圓肩、短頸的瓶形，被控侵權(quán)商品瓶身的輪廓與原告兩枚注冊商標(biāo)表現(xiàn)出來的輪廓，在視覺上基本無差異。

在匡威鞋案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)“”與被控侵權(quán)標(biāo)識“”在整體外觀上基本一致，均為鞋圖形，給消費者的視覺沖擊一致。從主要要素的比對上來看，原告注冊商標(biāo)的主要構(gòu)成要素包括鞋腳踝處的圓形圖案環(huán)繞的英文字母“CONVERSE chuck taylor ALL STAR”及中心的星形圖案；鞋底幫外側(cè)足弓中央部分的上方有兩個圓孔狀圖案；鞋中底部的兩條特征線條。被控侵權(quán)標(biāo)識主要構(gòu)成要素中，除了圓形圖案中的文字及圖形與原告注冊商標(biāo)不一致外，其余要素均一致；被控侵權(quán)標(biāo)識的圓形圖案中文字為“XDJN SPORT SHOES”加中間的兩顆小星星，以及一顆大星形加半圓形的圖案；從主要要素的組合比對來看，各要素在整個標(biāo)識中的位置一致，圓形圖案中的字母分布構(gòu)圖設(shè)計一致；從設(shè)計比例上看，兩者基本一致。

2.涉案商標(biāo)及涉案商品知名度

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)定，鑒于第9722969號“”、第9723048號“”注冊商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊時間距離被控侵權(quán)行為發(fā)生之時剛一年左右，福祿克公司對其涉案注冊商標(biāo)的使用時間較短，相關(guān)公眾尚未將涉案注冊商標(biāo)與福祿克公司建立起唯一對應(yīng)關(guān)系。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院雖未在判決書中予以明確，但根據(jù)判決中所列的原告證據(jù)，原告并未提交涉案商標(biāo)在毛絨玩具上的使用證據(jù)，因而其在該類商品上的商標(biāo)知名度應(yīng)為較低。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認(rèn)為原告絕對伏特加商品具有知名度與顯著性。

在匡威鞋案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，從原告提交的其在《ELLE世界時裝之苑》等報刊、雜志及其官方網(wǎng)站、微博、微信等平臺進行廣告宣傳，以及其在官方網(wǎng)站、天貓旗艦店和京東旗艦店中實際銷售較大數(shù)量的Chuck Taylor All Star鞋產(chǎn)品的證據(jù)中可以看出，涉案商標(biāo)與涉案鞋產(chǎn)品相結(jié)合并在市場上進行了大量的使用，具有較高的知名度。

3.混淆可能性

在福祿克萬用表案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)為，相關(guān)公眾不會將上述被控侵權(quán)商品的正面外觀與福祿克公司的涉案注冊商標(biāo)發(fā)生混淆。

在憤怒的小鳥案中，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院未對混淆可能性予以評述。

在絕對伏特加酒案中，湖南省長沙市中級人民法院認(rèn)為，基于原告絕對伏特加商品具有的知名度與顯著性，易使相關(guān)公眾認(rèn)為被控侵權(quán)商品的來源與原告有特定的聯(lián)系。

在匡威鞋案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，原告的注冊商標(biāo)知名度較高，且涉案商標(biāo)與被告的被控侵權(quán)標(biāo)識之間具有較高的相似性，二者在銷售渠道、消費群體等方面基本相同，在此情況下，極易令消費者對二者產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)。

綜上，法院對于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)論，與其對商標(biāo)相似度、使用涉案商標(biāo)的權(quán)利人的商品知名度及混淆可能性的判斷結(jié)論具有一致性?；煜赡苄允桥袛嗌虡?biāo)侵權(quán)的最終因素，而商標(biāo)的顯著性和知名度、權(quán)利人在先商品的知名度則是判斷混淆可能性的重要因素。因此，若要獲得此類保護，平面商標(biāo)本身應(yīng)具有顯著性和一定知名度，使用涉案商標(biāo)的權(quán)利人商品也應(yīng)具有一定知名度。

結(jié)論

對于商品外形侵犯平面商標(biāo)商標(biāo)權(quán)案件，現(xiàn)有案件數(shù)量較少，法院審級相對較低，尚不足以得出此類案件的一般結(jié)論。然而，筆者認(rèn)為，只要其包含平面商標(biāo)的全部構(gòu)成要素，做成商品外形的商標(biāo)就構(gòu)成商標(biāo)性使用；商品外形與商標(biāo)相同或類似以及與商品類別相同或近似，是認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件；商標(biāo)的顯著性、知名度及權(quán)利人商品的知名度，也是法院認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的重要考量因素。