田恩雅 劉若琦

2018年11月1日，“知識產(chǎn)權與競爭法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”在上海交通大學凱原法學院舉行。本次論壇由上海交通大學主辦，上海交通大學凱原法學院、上海交通大學知識產(chǎn)權與競爭法研究院共同承辦。本次論壇以“數(shù)字治理的法律與政策”為主題，圍繞互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能為特征的數(shù)字時代的相關政策法律問題，展開了多場學術研討與交流，邀請了近300名來自國國外司法審判界、政策監(jiān)管界、學術界與產(chǎn)業(yè)界的重量級專家學者出席。在此次論壇上，來自中、美、英、日、德等各國的法官也針對關于特定國家法院頒布全球性許可發(fā)表了各自的看法。本文就論壇上各位嘉賓的觀點進行梳理，以餮讀者。

10月23日，英國上訴法院宣布維持高等法院對Unwired Planet（UP）公司訴華為公司專利侵權案的判決結果，這意味著如果華為放棄再次上訴，將不得不接受英國法院裁決的全球許可費率或是遵守法院禁令退出英國的相關市場。2017年4月份，英國高等法院對UP訴華為案做出裁決，認定華為的部分技術構成標準必要專利，應通過許可的方式回歸公共領域。令人驚訝的是，該判決要求華為就涉案技術在全球范圍內對原告方開放許可，而不僅僅局限于英國市場。而英國上訴法院維持英國高等法院的判決，無疑會對華為的生產(chǎn)經(jīng)營造成沖擊，同時也引起業(yè)界針對特定國家法院頒布全球性許可問題的討論。

2018年11月1日，“知識產(chǎn)權與競爭法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”在上海交通大學凱原法學院舉行。本次論壇由上海交通大學主辦，上海交通大學凱原法學院、上海交通大學知識產(chǎn)權與競爭法研究院共同承辦。本次論壇以“數(shù)字治理的法律與政策”為主題，圍繞互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能為特征的數(shù)字時代的相關政策法律問題，展開了多場學術研討與交流，邀請了近300名來自國國外司法審判界、政策監(jiān)管界、學術界與產(chǎn)業(yè)界的重量級專家學者出席。在此次論壇上，來自中、美、英、日、德等各國的法官也針對關于特定國家法院頒布全球性許可發(fā)表了各自的看法。本文就論壇上各位嘉賓的觀點進行梳理，以餮讀者。

全球性許可的產(chǎn)生背景

UP訴華為案中的全球性許可判決并不是首例，在電信領域，頒發(fā)全球性許可是一種較為普遍的做法。這種全球性許可的承諾，通常是依據(jù)SSOs（Standard-Setting Organizations，國際標準組織）制定的FRAND（公平，合理和非歧視）條款作出，這也符合全球化背景下工業(yè)領域的生產(chǎn)現(xiàn)狀。

在此次“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”上，主持人前美國聯(lián)邦巡回上訴法院首席法官Randall R.Rader首先請嘉賓對全球性許可的產(chǎn)生背景進行了介紹。英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd介紹到，雖然很多人認為專利許可只應該是一個國家內部范圍的許可，比如英國法院只在英國范圍內頒布相應的禁令是無可爭議的。但也有一種意見是，應該在全球范圍內頒發(fā)標準必要專利的許可，因為專利權人發(fā)放許可所依據(jù)的FRAND承諾是全球性的，專利權人本身以及他所擁有專利權的地域范圍也都具有世界性。而標準必要專利中“標準”的目的也是使相關專利能夠在全球范圍內實施。從FRAND承諾具有全球性的觀點出發(fā)，權利人如果不做出全球性的FRAND承諾，就會受到來自不同國家的禁令。Christopher Floyd法官表示，從長期來看，他更偏向于做出一種全球性的許可，因為他希望所做出的裁定符合當事人在實踐中的通常做法。

德國最高法院法官Klaus Grabinski進一步解釋道，如果把這個問題放在歐洲大陸法院創(chuàng)設的司法背景下，會更像一種權力的交換過程。剛開始，標準必要專利的所有人向正在使用或即將使用其專利的另一方發(fā)出要約，并且這個要約必須符合FRAND原則。問題在于這個許可所滿足的FRAND原則不是一個國家地域內而是國際范圍的，要約如同乒乓球一般發(fā)送到另一方，另一方可以承諾，也可以不承諾。另一方通常不會完全同意要約提出的所有條件，此時專利權利人就會得到一個反要約。對于法院而言，接下來就要去判斷這個要約以及反要約是否滿足FRAND原則。

德國最高法院法官Klaus Grabinski表示，德國的下級法院也曾遇到過這種案件，其普遍的做法是觀察某個專利領域在實踐中通常會達成什么樣的協(xié)商結果。例如在電信領域，頒發(fā)全球范圍而不是一國領域內的許可是再尋常不過的事情，并且也不會有人認為這種許可會違背FRAND原則。當要約僅限于一國范圍時，尤其在個案當中，也會參考該權利人頒發(fā)的其他全球性許可，并認為后者更符合FRAND原則。因此，綜合考慮所有情況后，德國法院在未來的案件審理結果上有可能會呈現(xiàn)出和英國法院觀點相同的趨勢。

當事人協(xié)議對全球性許可的影響

雖然全球性許可在世界范圍內的司法判例中并不算罕見，但絕大多數(shù)判決是在當事人雙方對全球許可費率達成合意的基礎上做出的。爭訟的雙方當事人是否有意愿通過全球性許可的方式解決糾紛，以及該意愿是否應該作為法院判決的前提依據(jù)，是一個值得討論的問題。在UP訴華為案中，從中國媒體的相關報道來看，華為似乎并不同意裁決一個全球許可費率，而是希望英國法院裁決英國專利包費率即可。因此，英國法院最終裁決出一個全球許可費率并不是雙方的共同意愿。

對于這一問題，不同國家的法官有著不同的態(tài)度。名古屋大學法學院院長鈴木將文教授談到，在日本的司法實踐中，三星案件是唯一在日本法院直接討論的標準必要專利糾紛。當時日本高院僅僅是從國內市場專利許可費的角度，來討論標準必要專利問題。鈴木教授認為，法院應先判斷雙方當事人是否同意以合同達成一個全球性的許可費，再決定是否要做出一個全球性許可費的裁判，而不是根據(jù)FRAND原則直接去裁定全球性的費率。

英美法國家的法官則傾向于不要完全依賴雙方自行達成合意。如果雙方同意全球性許可，法院當然可以進行全球性許可裁決。但從現(xiàn)實角度來看，雙方往往會基于商業(yè)利益的考量，無法就全球性許可或特定國家的許可達成一致。英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd認為，在特定情形中的全球性許可或特定國家許可是否合理，是一個事實問題，應以案件事實為基礎。在UP訴華為案中，法官通過審查雙方當事人提交的證據(jù)，綜合分析了什么是全球性標準，華為的專利對無線通信標準是否屬于有效、必要的專利。最終，根據(jù)該案的特定事實，法院裁決認為全球性許可更為公平合理。

德國最高法院法官Klaus Grabinski在評價這一案件時提出一種觀點，認為這個問題和賠償計算是相似的。在賠償案件中，法官也會詢問達成一致的雙方到底同意了什么條件，即使當事人未達成一致，法院依然需要通過事實材料判斷當事人就何種條件、何種結果達成了一致。我們要通過比較既存的許可、當事人提交的各種證據(jù)，來判斷在這種特定案件中，究竟是全球性許可還是特定國家的許可更符合FRAND原則。因此在UP訴華為案中，英國法官基于事實材料，最終認為全球性許可符合FRAND原則。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley也認為，判斷當事人在某些情況下會達成何種一致，并不是一種主觀的標準，而應當是基于合理假設的客觀標準，即考慮所有情況后雙方應該做出何種決定。

全球性許可的裁判依據(jù)

全球性許可作為一種當事人互負權利和義務的協(xié)議，一方面它是一個合同法領域的問題，另一方面也會涉及到競爭領域。從法官的角度考慮，比起在專利法下設定一種費率來維護原告方的利益，更傾向于避免被告對壟斷地位的濫用。這就涉及到法官是應該依據(jù)競爭法還是合同法來進行裁判的問題。

德國最高法院法官Klaus Grabinski認為，英國法院的做法更像是對合同性事務的處理方式，因為這里有一個FRAND承諾。以電信領域的標準必要專利為例，這個領域的標準主要是歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）根據(jù)法國的相關規(guī)定設立的，英國法院通常會適用法國法進行裁判，由此可以看出他們認為這是一個合同性事務。德國法院傾向于在競爭法基礎上做出判決，但是競爭法通常也是根據(jù)國別范圍來區(qū)分適用哪一種法律，因此德國法院要么適用本國的競爭法，要么適用歐盟的競爭法。Klaus Grabinski法官表示兩者不一定會有巨大的差異，但有一個差異是可以肯定的，當法院適用競爭法時，總是不得不先去界定專利權人是否形成了市場支配地位，而在適用合同法時，就可以忽略這個判斷環(huán)節(jié)。雖然這會呈現(xiàn)出一種區(qū)別，但是，通常這種市場支配地位的判斷并不會太難，尤其是在電信領域。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官M.O' Malley表示，在美國，法院會面臨來自當事人的兩種不同的主張。第一種方式是一些人會提起合同之訴，并強調既然有一個FRAND承諾就應該遵循。在雙方平等的前提下，專利權人有義務根據(jù)FRAND條款來發(fā)放許可，因為是專利權人開啟了這個合約，而接受許可的另一方就有了根據(jù)FRAND條款去簽訂合約的義務，這是合同義務的兩面性。另一種方式就是以專利侵權為由提起訴訟，被告可以反駁由于對方同意了以合理性條款發(fā)放許可，所以不存在侵權。合同之訴通常會在地區(qū)法庭提出，而美國州法院會遇到包括侵權之訴和合同之訴兩種訴訟。

法院禁令與司法管轄權沖突

全球性許可面臨的最大挑戰(zhàn)就是不同國家的司法管轄權沖突問題，也即一國法院是否有權對當事人在其他國家的行為實施訴訟管轄。一旦某一特定國家的法院對發(fā)生在他國的行為作出判決，勢必會面臨這一判決需要請求他國法院協(xié)助執(zhí)行的問題。隨之而來的是他國法院是否同意協(xié)助執(zhí)行，更有甚者，他國法院可能會頒布一個禁令來阻止這一特定國家的法院判決在本國發(fā)生效力。前美國聯(lián)邦巡回上訴法院首席法官Randall R. Rader舉例道，曾經(jīng)轟動一時的微軟訴摩托羅拉案中就出現(xiàn)了這種禁令。當摩托羅拉和微軟的案子還在華盛頓州處于審理過程中時，摩托羅拉在德國起訴并且獲得了一個判決。但華盛頓州的法官認為在他判決之前，摩托羅拉無權在其管轄地執(zhí)行德國的判決。

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健提出，禁令是一個普通法上的制度，大陸法系并沒有類似的制度，但我們可以從司法管轄權沖突的角度去理解這個問題。這個問題所討論的是一個司法區(qū)域的法院已經(jīng)受理了某一案件，當事人又要求另一個司法區(qū)域的法院受理該案件，第一家受理法院就可以對當事人下達了一個禁令，要求其必須對第二起案件撤訴。下達禁令的前提，涉及到當某國法院想作一個全球許可費率裁決時，并不希望他國法院進行干預，如果當事人去尋求他國法院的救濟，可能會阻礙該法院作出一個全球費率的判決。這實際上涉及到國際司法禮讓以及國際私法管轄權沖突問題。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd的判斷標準是，著重考慮當事人是否試圖通過在他國訴訟來破壞當前法院所欲實現(xiàn)的全球費率和解的目的。如果專利權人已經(jīng)在一個司法轄區(qū)起訴，并且專利實施者表示他愿意按照法庭判決的條件來承擔全球許可費，之后權利人又在外國的司法轄區(qū)提起沒有合理目的的訴訟，那么法院的禁令可能會被認定是合理的，理由是在外國另外開展訴訟將會直接破壞當事人已經(jīng)在法庭達成的共識。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官M.O Malley補充道，法院提出的是針對當事人不合理行為的禁令，而不是針對外國法院的禁令。但從長遠來看，這兩種禁令是否真的有區(qū)別還有待商議。

與英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd的觀點不同，德國最高法院法官Klaus Grabinski對域外禁令的效力持懷疑態(tài)度。從歐盟內部來講，至少在2019年3月之前，英國法院不可以不受限制地針對另一個歐盟成員國的法院發(fā)出禁令。因為在歐盟法院已經(jīng)有訴訟表明，從原則上來說，歐盟成員國的法院都處于同一層級，一國法院不能對另一個成員國的法院判決發(fā)出禁令，否則會違反歐盟法律。有人猜測，一旦英國退歐，英國的法院可能就可以不受限制地發(fā)出禁令。歐盟法律中還有另一個法律原則，在布魯塞爾條約中，最先受案的法院有優(yōu)先權，排在第二位的法院必須等待。因此，從這個角度來說，似乎沒有必要發(fā)布一個禁令。當然，這僅僅對歐盟成員國的法院有效。

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健認為，我們應當盡量減少這種國際私法管轄權沖突。首先，雖然現(xiàn)在涉及標準必要專利的訴訟很多，但是全球大部分標準必要專利權人還是通過協(xié)商解決了授權許可，因為訴訟的主體畢竟是少數(shù)。如果說所有的標準必要專利許可費率都需要通過法院或者仲裁來解決，那么這個市場秩序會極其混亂，因此法院應當信任當事人。其次，不同司法區(qū)域的法院還是要有國際禮讓，對長臂管轄有所克制，如果沒有克制，可能會導致全球法院爭搶管轄權。

區(qū)域利益差別或導致全球性許可不公

專利技術只是企業(yè)經(jīng)營管理布局中的一部分，產(chǎn)品的生產(chǎn)還要考慮成本、市場等諸多因素。同樣一部手機，在美國的銷售價格與在印度的銷售價格截然不同，但全球性許可會導致兩國市場的產(chǎn)品必須支付同樣價格的許可使用費，這是非?；闹嚨摹＝K省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健認為，法院在判斷全球性許可是否合理時，必須要考慮產(chǎn)品價格有區(qū)域性差異的問題。此外，她還提出了以下幾點理由：

首先，同樣的手機在美國售價一千美元但在印度可能只賣兩百美元，這足以證明在不同的市場區(qū)域，標準必要專利權人的利益存在很大差異。因此，在與專利實施者談區(qū)域許可時，必然要考慮到所在市場的價格。因此，全球性許可費率有時很難涵蓋權利人在不同區(qū)域的利益，這也是華為不滿意全球許可的原因。

其次，全球不同司法區(qū)域存在明顯沖突，將會導致權利人擇地起訴，而不同司法區(qū)域的裁決也會帶來判決跨區(qū)域承認與執(zhí)行沖突問題。如果我們允許一個國家去頒發(fā)這種全球范圍內的許可，那么可能會存在一種競賽，例如，一個公司會在其對手在美國和英國獲得許可前，搶先去德國獲得這種許可。

再次，如果法院直接判決全球性許可費率，即要么接受禁令，要么接受全球性許可，也會給被許可人帶來巨大壓力。在這樣的情況下，被許可人不得不接受全球性許可下的不平衡許可費率。因此，不同司法區(qū)域必須考慮當事人的利益平衡問題。

最后，承擔FRAND義務的專利權利人可能是智能手機或設備的生產(chǎn)商，也可能是專利非實施主體（NPE或PAE），兩者的市場利益是不完全一致的。尤其是當涉及交叉許可時，兩者面臨完全不同的問題。因此，如果法院明確裁判全球性許可，在權利人是專利非實施主體（NPE或PAE）的情況下，可能會產(chǎn)生更多問題。

由此可知，特定國家法院頒布全球性許可，雖然可以避免當事人在不同國家就同一問題反復進行訴訟，但也會造成司法管轄權沖突、區(qū)域利益分配不公等多個問題。

未來，對于如何解決標準必要專利的全球范圍內授權問題，世界各國法院仍會繼續(xù)討論。