摘 要 通謀虛偽意思表示是《民法總則》規(guī)定的內(nèi)容，但是實踐中的認(rèn)定需要與惡意串通，損害第三人利益相區(qū)分，也要與以合法形式掩蓋非法目的相區(qū)分。通謀虛偽意思表示不得對抗善意第三人，由當(dāng)事人提出該請求時，法官應(yīng)結(jié)合政策、常理、行業(yè)運營模式等認(rèn)定雙方隱藏的真實意思，據(jù)此作出正確的判決。

關(guān)鍵詞 通謀虛偽 認(rèn)定 善意第三人

作者簡介：王國鑫，江蘇省高郵市人民法院。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.249

一、問題的提出

我國《民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！笔状卧谖覈⒎▽用妫_立了通謀虛偽表示的制度。

該制度的確立，在學(xué)界引起了兩項討論：（1）通謀的虛偽表示與惡意串通的關(guān)系是什么？（2）虛假意思表示的雙方，能否對抗善意第三人？在實務(wù)中，法院如何認(rèn)定？

二、通謀的虛偽表示之含義

通謀虛偽表示，又稱為虛假行為，是指表意人和相對人一致同意表示的事項不應(yīng)該發(fā)生法律效力，亦即雙方當(dāng)事人所達(dá)成的一致僅僅是表面假象，實際上不欲使其發(fā)生法律行為上的效果 。從立法現(xiàn)狀來看，《德國民法典》第117條規(guī)定：（1）表意人與另一方通謀而作出虛假的意思表示的，該意思表示無效。（2）以虛假行為隱蔽他項法律行為的，適用關(guān)于隱蔽的法律行為的規(guī)定 。日本民法典和我國臺灣地區(qū)“民法典”均有此類似的制度。

依照各國的法律規(guī)定來看，通謀的虛偽表示可以分為虛構(gòu)行為與隱藏行為。合同雙方的虛構(gòu)行為，其目的并非要發(fā)生法律上的關(guān)系，缺乏效果意思，當(dāng)然無效。而隱藏行為的目的則是要構(gòu)建一項新的法律關(guān)系，所以立法指出其行為效力要依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

三、通謀虛偽表示的認(rèn)定

一般而言，與通謀虛偽表示易混淆的制度有兩項：惡意串通，損害第三人利益，以及以合法形式掩蓋非法目的。

（一）通謀虛偽表示與惡意串通，損害第三人利益之甄別

首先，二者有一定重合，如合同雙方存在通謀。但這兩項制度的區(qū)分也是明顯的：在主觀方面，通謀要求雙方存在故意通謀，導(dǎo)致內(nèi)心意思與外部表示行為不一致。而惡意串通則不一定存在故意通謀的情況，只要求雙方串通即可。其次，惡意串通要求以損害第三人利益為成立要件，而通謀的虛偽表示，則不要損害第三人利益即可成立。但通謀的虛偽表示也可能存在故意，或非故意損害第三人利益的情形。此時與惡意串通的區(qū)分就在于非故意形態(tài)下的損害第三人利益，以及是否存在隱藏行為。最后，通謀虛偽表示無效的只是其虛構(gòu)行為部分，而非其隱藏部分。而惡意串通損害第三利益，并不存在虛構(gòu)行為和隱藏行為的分類，也便談不上部分無效 。

（二）通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的的甄別

一方面，通謀的虛偽表示，其虛構(gòu)形式無效，其無效的理由在于合同雙方并沒有法律上的效果意思。而以合法形式掩蓋非法目的的無效理由在于其目的的違法性。另一方面，通謀的虛偽表示，其虛構(gòu)行為無效，隱藏行為并不一定無效，而以合法形式掩蓋非法目的行為，其非法目的定然無效。

四、通謀虛偽表示對第三人的效力

我國《民法總則》第146條并未對該問題作出規(guī)定，留下了立法的空缺。

我國臺灣地區(qū)“民法”第87條第1項但書規(guī)定：不得以其無效，對抗善意第三人。該但書內(nèi)容具有保護(hù)交易安全之功能。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，所謂第三人系指其權(quán)利之取得，因無效之通謀虛偽意思表示而有所變動之人。故即指通謀虛偽表示的當(dāng)事人及其概括繼承人以外的第三人，此第三人亦不包括第三人利益契約的受益人在內(nèi) 。雖然通謀虛偽意思表示不得對抗善意第三人之規(guī)定與善意取得制度在認(rèn)識對象上有所不同，在前者，第三人之善惡意，系以是否認(rèn)識當(dāng)事人間存有通謀虛偽意思表示為對象；而在后者，則系以是否認(rèn)識讓與人為具有處分權(quán)限之人為其對象 。類似我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定的還包括《法國民法典》第1321條、《日本民法典》第94條第2款?！兜聡穹ǖ洹冯m未規(guī)定對第三人的信賴保護(hù)，但卻依靠判例發(fā)展了積極的補救方法。

有學(xué)者指出，應(yīng)用司法解釋，明確通謀虛偽表示實施的法律行為無效，雙方均不得對抗善意第三人 。這一做法具有積極意義，其理由在于有利于保護(hù)交易安全。例如，A為逃避債務(wù)，而虛構(gòu)事實，將其動產(chǎn)出售并交付給B（實為贈與）。此時，B的債權(quán)人C可以以該動產(chǎn)為B 所有而申請法院對該動產(chǎn)進(jìn)行扣押。A與B之間的虛構(gòu)行為不能對抗C。D是A的債權(quán)人，而D則可以認(rèn)為A向B贈與的隱藏行為無效。該例正是法國學(xué)說與我國臺灣地區(qū)學(xué)說的主張 。因此具有保護(hù)交易安全的作用。因此，虛假意思表示的雙方，最好不得對抗善意第三人。

五、通謀虛偽案例研究

案例1：中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿(mào)易有限公司票據(jù)追索權(quán)糾紛案件 是《民法總則》頒布后直接認(rèn)定為通謀虛偽意思表示第一案。本案基本案情為：2012年，正拓公司欠中國民生銀行股份有限公司南昌分行（以下簡稱銀行）7000余萬元，該公司的實際控制人便向銀行提議，由其控制的江西省地方有色金屬材料有限公司（以下簡稱有色金屬公司）向上海紅鷺國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱紅鷺公司）購買陰極銅，由有色金屬公司通過開具商業(yè)承兌匯票（金額1.1億元）的形式支付貨款，由紅鷺公司作為收款人向銀行申請貼現(xiàn)，獲得的貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)給有色金屬公司，有色金屬獲得的款項用于經(jīng)營和還舊貸。紅鷺公司作為貼現(xiàn)申請人與銀行簽訂《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》，公司的實際控制人與銀行簽訂《擔(dān)保合同》，對有色金屬公司與銀行的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。銀行在扣除利息后向紅鷺公司支付貼現(xiàn)款約1億元，后有色金屬公司無法向銀行支付余款，銀行遂起訴。

一審法院審理認(rèn)為，應(yīng)該由有色金屬公司和紅鷺公司向銀行支付余款，并由實際控制人承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院二審審理此案，最終認(rèn)為紅鷺公司不應(yīng)該承擔(dān)欠款返還的責(zé)任。法院認(rèn)為該案是通謀虛偽意思表示，民事行為無效。銀行主張的票據(jù)行為依法不予支持，本案真實的法律關(guān)系為借款，所以應(yīng)按借款關(guān)系處理。

案例2：母子房屋買賣，實為父母贈與的案件 。本案基本案情為：甲與乙系夫妻，育有子女甲1、甲2、甲3。1998年，甲訂立遺囑，將房屋中屬于自己的份額留給甲1，同日，乙也訂立遺囑，將房屋屬于自己的份額留給甲1。甲乙對其遺囑在公證處進(jìn)行公證。2003年，甲過世。2012年，乙與甲1簽訂了《存量房屋買賣合同》，約定了成交價格，同日，雙方簽訂了《存量房交易結(jié)算資金自行劃轉(zhuǎn)聲明》，約定雙方自行劃轉(zhuǎn)交易結(jié)算資金，并辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。2015年乙過世，房屋所有權(quán)登記為甲1，后甲2、甲3要求甲1支付買賣合同的購房款，訴至法院。甲1稱以交易形式過戶房屋是為了避稅，并提供相關(guān)證據(jù)。法院認(rèn)為乙與甲1合作形成通謀虛偽行為，雙方真正的意思表示是贈與。具體包括如下內(nèi)容：首先，在不支付購房款就直接過戶與買賣的交易習(xí)慣不符。其次，雙方系母子關(guān)系，買賣合同簽訂前，依據(jù)遺囑，甲1已經(jīng)成為房屋的共有人之一，且雙方?jīng)]有關(guān)系惡化的跡象，甲1在乙生前承擔(dān)了贍養(yǎng)義務(wù)，可得出乙沒有要求甲支付對價的意愿和動機。最后，從權(quán)屬關(guān)系看，甲過世后，房屋當(dāng)時的狀態(tài)乙和甲1的為共同共有，甲1無視自己應(yīng)有的份額，再通過買賣獲得房屋過戶，違背常理。因此認(rèn)定雙方不存在真正的買賣行為，而形成贈與行為。內(nèi)心意思與外部意思不一致，雙方合作形成通謀虛偽表示。

六、結(jié)論：法院的啟示

通謀虛偽意思表示在實踐中較為常見，有的是為了避稅，有的是為了借款，因為隱藏的行為難以發(fā)現(xiàn)，具有隱蔽性，通常在實現(xiàn)自己便利的同時，可能損害其他利益。對于法院而言，要甄別與惡意串通，損害第三人利益以及以合法形式掩蓋非法目的。為交易安全，亦要考慮善意第三人的保護(hù)。當(dāng)一方當(dāng)事人提出適用通謀虛偽意思表示時，法院應(yīng)該通過對證據(jù)的審查，查明外在意思表示是否真實存在，并結(jié)合政策、常理、行業(yè)運營模式等認(rèn)定雙方隱藏的意思表示（比如上文的案例1、2）。法院的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具備高度蓋然性，達(dá)到法官的內(nèi)心確信，且能使大部分民眾信服。至于外在意思表示產(chǎn)生的其他法律問題，則可以依法另行解決。

注釋：

卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法通論（下）.北京：法律出版社.2003.497.

《德國民法典》全文.網(wǎng)頁：http：//www.sino-credit.com/sinocredit/zyzl/ggfg/oz/3638.jsp.

王利明.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社.2002.649-650.

王澤鑒.民法總則.三民書局.2000年9月三次印刷.387.

鄭冠宇.意思表示瑕疵與善意取得.東吳大學(xué)法律學(xué)報.2004，16（1）.98.

冉克平.論《民法總則》上的通謀虛偽表示.煙臺大學(xué)學(xué)報.2018（4）.35.

該學(xué)說認(rèn)為，所謂不得對抗善意第三人，善意第三人固得主張其無效，但亦得主張其為有效；若主張其有效時，無論是表意人還是相對人均不得以無效對抗善意第三人。

（2017）最高法民終41號。

（2016）京03民終7576號。