黃晨 漆禹

摘 要 食品安全關(guān)系國計(jì)民生，近年來，危害食品安全犯罪時(shí)有發(fā)生，直接危害人民群眾的身體健康和生命安全，影響人民群眾對食品安全的信心和社會安定。本文擬結(jié)合具體銷售有毒、有害食品案例，對證據(jù)認(rèn)定、法律適用、罪名量刑等具體問題進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 有害食品 食品安全 刑法懲治

作者簡介：黃晨、漆禹，天津市東麗區(qū)人民檢察院公訴部。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.154

一、基本案情

2017年5月至11月間，被告人房某某在本市東麗區(qū)新立街某村經(jīng)營成人用品店，銷售性保健品。2017年9月，天津市東麗區(qū)市場和質(zhì)量監(jiān)督管理局對其經(jīng)營的成人用品店進(jìn)行抽查并告知其銷售的性保健品中含有國家禁止在食品中添加的西地那非成分。后被告人房某某繼續(xù)在店內(nèi)銷售上述性保健品。2017年11月20日，被告人房某某被查獲歸案并依法扣押性保健品21盒200余粒。

二、辦案經(jīng)過

1.2017年11月30日，天津市公安局東麗分局以犯罪嫌疑人房某某涉嫌銷售有毒、有害食品罪，移送天津市東麗區(qū)人民檢察院審查起訴。

2.2017年12月20日，天津市東麗區(qū)人民檢察院以被告人房某某構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，向天津市東麗區(qū)人民法院提起公訴。

3.2018年1月9日，天津市東麗區(qū)人民法院以被告人房某某犯銷售有毒、有害食品，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金，禁止其在一定期限內(nèi)從事銷售有毒、有害食品的行為。

三、主要問題

對于本案，針對刑法關(guān)于銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定、《刑法修正案（八）》、兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年5月2日施行，下文簡稱《解釋》）及最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）的補(bǔ)充規(guī)定》等相關(guān)規(guī)范性法律文件的規(guī)定，在下列四個(gè)關(guān)鍵問題存在爭議：

（一）主觀明知問題

銷售有毒、有害食品罪中有“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的”或“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”這兩種表現(xiàn)形式。可見，行為人主觀上是否明知，是認(rèn)定能夠構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪的重要界限。作為前期未參與生產(chǎn)環(huán)節(jié)的末端銷售者，行為人何時(shí)明知銷售的食品為有毒有害食品，存在不同意見。

（二）成分折算及法定刑升格問題

國務(wù)院有關(guān)部門公布了《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》，對“有毒、有害的非食品原料”進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但對于不同種類性保健品的有毒、有害成分是分類進(jìn)行評價(jià)還是折算后進(jìn)行總體評價(jià)，在司法實(shí)踐中亦存在不同看法。刑法對銷售有毒、有害食品罪規(guī)定了三個(gè)法定刑。對于第二檔法定刑“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定，在銷售金額未達(dá)到第二檔法定刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，性保健品中有毒、有害成分達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行法定刑升格也存在較大爭議。

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)問題

在司法實(shí)踐中，存在銷售少量的有毒、有害食品行為，是按照銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任還是用行政處罰手段追究行政責(zé)任？

四、本案的認(rèn)定

承辦人認(rèn)為，本案中上述四個(gè)焦點(diǎn)問題的認(rèn)定，應(yīng)該是結(jié)合刑法學(xué)理論、相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)及司法實(shí)踐，綜合考量后做出最終的認(rèn)定。理由如下：

（一）相關(guān)監(jiān)管部門的告知、相關(guān)行業(yè)常規(guī)可認(rèn)定行為人明知

單純從外包裝無法判定銷售的性保健品中含有國家明令禁止添加的有毒、有害成分的情況下，對行為人主觀明知的認(rèn)定存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，行為人作為成人用品店的經(jīng)營者，在未參與前期的生產(chǎn)環(huán)節(jié)的情況下，只是單純的進(jìn)行銷售，其通過外包裝是無法判斷銷售的性保健品中含有有毒、有害成分的，不能認(rèn)定其主觀方面明知。另一種意見認(rèn)為，作為性保健品的銷售者，通過非正規(guī)渠道獲取性保健品，其對該性保健品流通的非正當(dāng)化是明知的，作為相關(guān)行業(yè)從業(yè)人員，其自身對產(chǎn)品的預(yù)見義務(wù)應(yīng)高于常人，且行為人在相關(guān)監(jiān)管單位向其送達(dá)禁止銷售相關(guān)性保健品的通知后繼續(xù)銷售，其主觀的明知是顯而易見的。

承辦人同意第二種觀點(diǎn)。刑法對于明知，要求的是行為人對自己的行為和危害后果的一種認(rèn)識，這種明知可以分為兩種情況。一種是明知肯定是有毒、有害的食品。例如，對于該種食品的自產(chǎn)自銷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人明知該種食品的有毒、有害性;另一種是可能是有毒、有害的食品，主要指的是根據(jù)相關(guān)情況、行業(yè)常規(guī)進(jìn)行的分析，判斷自己銷售的食品可能是有毒、有害的，但又不能充分肯定是有毒、有害的食品，如行為人對食品的數(shù)量、牟利、種類、非正規(guī)渠道獲取等情況，就屬于明知銷售的可能是有毒、有害食品。無論是哪種情況，都屬于明知的范疇。

（二）對于涉案食品中不同種有毒、有害成分不應(yīng)進(jìn)行折算，但可以作為量刑情節(jié)予以考量

《解釋》第六條第五項(xiàng)規(guī)定：“有毒、有害的非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。但司法實(shí)踐中，檢測的一種食品有毒、有害成分可以

構(gòu)成該罪，但單獨(dú)評價(jià)其法定刑未達(dá)到第二檔，能否將一個(gè)行為人銷售的幾種有毒、有害食品成分進(jìn)行折算后進(jìn)行評價(jià)，認(rèn)定非食品原料毒害性強(qiáng)或者含量高？承辦人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的刑法基本原則，這一原則應(yīng)當(dāng)貫穿于定罪量刑的全過程中，如在量刑時(shí)如果犯罪嫌疑人或被告人主觀上未達(dá)到罪大惡極的程度，那么在考量該行為的社會危害性時(shí)就不僅僅就考慮其客觀性造成的危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)將其主觀惡性作為一個(gè)重要情節(jié)。而且，我國刑法體例也有類似的規(guī)定。如《刑法》第一百二十八條非法持有、私藏槍支、彈藥罪相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支2支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支5支以上的，認(rèn)定為該罪“情節(jié)嚴(yán)重”。司法實(shí)踐中，對于行為人持有以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支同時(shí)持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支3支的，法院判決中認(rèn)定行為非法持有槍支未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。因此，按照罪刑法定刑事司法原則，行為人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為時(shí)，不能對涉案食品有毒、有害成分進(jìn)行折算后再進(jìn)行整體評價(jià)?；诖耍?dāng)然就不能對該情節(jié)進(jìn)行法定刑升格，對其處以五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金的刑期了。

（三）對于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，情節(jié)輕微的，可以作無罪化處理，進(jìn)行行政處罰即可

近些年曝光的三鹿奶粉、瘦肉精、死豬肉事件，引起了民眾的高度關(guān)注，民眾對食品安全的呼聲也越來越大。但是否搞一刀切，只要是涉及食品安全的事件都以刑罰處罰，承辦人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件自身的性質(zhì)、社會危害性等作出判斷，不能武斷的都以進(jìn)行犯罪化處理。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯的范疇，只要有相關(guān)證據(jù)證明犯罪嫌疑人或者被告人客觀上實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，就符合該罪的犯罪構(gòu)成。因此，相較于結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯而言，行為犯入罪難度就很小，換言之，觸犯該罪只要犯罪嫌疑人或被告人實(shí)施了相關(guān)的客觀行為就可以入罪。因此，一般情況下，犯罪嫌疑人或被告人如果只是實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，而未造成嚴(yán)重的后果時(shí)，在考慮量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行輕型化處理。

從預(yù)防犯罪的視角來看，對該種行為的輕刑化處理更為適宜。有毒、有害食品犯罪從犯罪分類的角度看屬于行政犯，兼具刑事違法性與行政違法性的雙重違法屬性。從預(yù)防犯罪的成本而言，加大行政部門的監(jiān)管力度是最為有效的措施。刑罰的追求目標(biāo)是預(yù)防犯罪，如果只是一味的處以重型，其刑事處罰的正當(dāng)性是有待商榷的。

從刑事處罰的后果分析，刑罰作為最終的司法救濟(jì)途徑，只有嚴(yán)重侵犯某種社會法益的行為才被予以評價(jià)。從這重要特征不難分析，簡單的通過這種事后的刑事處罰難以起到預(yù)防行政類犯罪的作用。而行政權(quán)具有延伸性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)，其在預(yù)防行政類犯罪中具有天然的優(yōu)勢，且事先預(yù)防比事后救濟(jì)更具有效率。所以，過度依賴刑罰的懲罰不僅會導(dǎo)致重刑主義的泛濫，也會在一定程度上導(dǎo)致行政權(quán)的被架空，勢必會產(chǎn)生大量的行政不作為。因此，針對部分銷售有毒、有害食品的行為，情節(jié)較輕的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情節(jié)、社會危害性等，采取強(qiáng)化行政監(jiān)管或行政處罰的方式即可。

綜上，解決了本案中存在的三個(gè)爭議的問題后，承辦人確定了被告人主觀明知等方面的問題，依法向東麗區(qū)法院提起公訴，最終起訴書指控的事實(shí)、情節(jié)全部得到東麗區(qū)法院的判決支持。