劉君英

摘要：法的淵源是法表現(xiàn)的形式，習(xí)慣法作為商法淵源的一種形式，從商法的產(chǎn)生基礎(chǔ)及發(fā)展趨勢(shì)看有著十分重要的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需求，如何正確定位習(xí)慣法在商法淵源中的地位就顯得極其重要，本文擬從商人法產(chǎn)生的根源、習(xí)慣法的由來以及商法本身的特征和價(jià)值等角度闡述習(xí)慣法作為商法淵源的重要性。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法 商法 法律淵源

中圖分類號(hào)：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2018）18-0031-03

現(xiàn)代商法起源于中世紀(jì)的后期，當(dāng)時(shí)歐洲的交易市場(chǎng)所產(chǎn)生的一些交易習(xí)慣和慣例，成為之后商法的重要組成部分。大陸法系國家自法典化運(yùn)動(dòng)以來，對(duì)商事習(xí)慣的態(tài)度經(jīng)歷了從否定到肯定的過程，并對(duì)這些起源于商事交易習(xí)慣的法律進(jìn)行編撰，實(shí)現(xiàn)其立法化，但是由于商事活動(dòng)的特殊性，習(xí)慣仍然對(duì)商事糾紛的處理有重要影響。從商事活動(dòng)的性質(zhì)看，交易活躍日漸創(chuàng)新，很難事先通過立法對(duì)其進(jìn)行全面的規(guī)范，對(duì)于新類型的交易糾紛案件，審判機(jī)關(guān)也經(jīng)常面臨難題的挑戰(zhàn)，甚至有時(shí)遇到不能用現(xiàn)有法律對(duì)其約束，只能求助制定的成文法之外的法律淵源來作為審判依據(jù)。因此，在討論商法的淵源時(shí)，應(yīng)該將一個(gè)國家、一個(gè)地區(qū)的文化、習(xí)慣和商事審判案例結(jié)合起來考慮，將商事習(xí)慣上升為成文法，承認(rèn)其作為商法淵源的地位。

一、習(xí)慣與習(xí)慣法

習(xí)慣是隨著人類社會(huì)活動(dòng)發(fā)展，基于人的特定需求，經(jīng)過長期的慣行，逐漸形成的共同遵守的準(zhǔn)則，在《辭?！分袑?duì)習(xí)慣的解釋有以下兩個(gè)，一個(gè)是指經(jīng)過不斷的實(shí)踐，已經(jīng)可以適應(yīng)新情況；一個(gè)是指由于重復(fù)練習(xí)而鞏固下來的變成需要的行動(dòng)方式。

習(xí)慣要上升為法律須經(jīng)過國家的認(rèn)可，且這種習(xí)慣不能違背公序良俗。由此不難看出，習(xí)慣法是在一定社會(huì)中，人們經(jīng)過長期生產(chǎn)生活所形成的慣行的、為一定社會(huì)群體在心理上接受、被國家認(rèn)可的并且不違背公序良俗的習(xí)慣。習(xí)慣方能作為法的淵源，從法的形式淵源來定義。我們現(xiàn)在所說的法的形式淵源是指法來源于判例法、制定法習(xí)慣法或者法學(xué)著作。根據(jù)以往學(xué)者的研究，應(yīng)變能力強(qiáng)的法律淵源更能適應(yīng)多變的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求。制定法的特點(diǎn)是嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范但缺乏靈活可操作性，而習(xí)慣法源于實(shí)踐，靈活性更強(qiáng)，可以很好地作為制定法的補(bǔ)充。在埃爾曼《比較法律文化》中，曾指出“習(xí)慣對(duì)于法的產(chǎn)生起到至關(guān)重要的作用，它在任何民族的法律體系中都是最普遍最古老的法律淵源”。[1]

二、習(xí)慣法作為商法淵源的理論基礎(chǔ)

（一）商人法產(chǎn)生的根源和基礎(chǔ)

在中世紀(jì)的歐洲，特別是地中海沿岸發(fā)展起來的簡(jiǎn)單商業(yè)，在其沿岸的各個(gè)城市發(fā)揮很大的貿(mào)易交換作用。與此同時(shí)發(fā)展起來一個(gè)特殊的階層即商人階層，這些商人作為貿(mào)易活動(dòng)的主體活躍于各個(gè)城市之間，由于受到當(dāng)時(shí)教會(huì)和貴族階層的排擠，不能迅速發(fā)展壯大，但由于商業(yè)發(fā)展的特殊性和現(xiàn)實(shí)生活需求，商人仍然頑強(qiáng)地生存于教會(huì)和貴族之外的自由空間。當(dāng)然，獨(dú)立于教會(huì)和貴族之外的商人的活動(dòng)中必然要求一定的規(guī)則體系去規(guī)制商人之間的各種貿(mào)易活動(dòng)，作為商人活動(dòng)最初的習(xí)慣由此上升為法律規(guī)則，用來規(guī)制商人間貿(mào)易活動(dòng)以及對(duì)商人產(chǎn)生一種保護(hù)和教濟(jì)的作用。那個(gè)時(shí)期的特征是：“商法的發(fā)展最初在相當(dāng)程度上，雖然并不是全部由商人自身活動(dòng)構(gòu)成的，他們組織國際市場(chǎng)與集市，組建商事法院，并很快占據(jù)整個(gè)西歐的新的城市社區(qū)，并建立起商業(yè)事務(wù)所和商業(yè)行會(huì)”。[2]由此可見，商事習(xí)慣法的出現(xiàn)在于中世紀(jì)封建法和教會(huì)法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟(jì)措施，由地理大發(fā)現(xiàn)與商人互動(dòng)的客觀要求以及相應(yīng)的商人自治運(yùn)動(dòng)催生的商法不能納入當(dāng)時(shí)的政權(quán)法律體系，只能以民間法的樣態(tài)存在。[3]

商人存在于中世紀(jì)時(shí)的商事活動(dòng)，構(gòu)建出了獨(dú)特的法律體系。自古希臘以來商人就有健全的海商法典來約束，但是商法作為一種獨(dú)立的、體系化的法律門類，還是產(chǎn)生于中世紀(jì)。商法，自海上貿(mào)易發(fā)生以來，以慣例、交易習(xí)慣或法典的形式流傳下來，到了中世紀(jì)中晚期，一部分涉及商業(yè)的習(xí)慣、法律才發(fā)展成為與教會(huì)法、封建法三足鼎立的法律體系。[4]由此看出，存在于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法對(duì)我們現(xiàn)代商法的產(chǎn)生起到舉足輕重的作用，現(xiàn)代商法的起點(diǎn)或者對(duì)現(xiàn)代商事立法起到很大影響的，就是這些在地中海沿岸城市發(fā)展起來的習(xí)慣法。

（二）習(xí)慣是法的淵源的一種形式

從法社會(huì)學(xué)角度來看，法律存在著各種表現(xiàn)形式，“它可以是沒有任何組織的松散體，也可以是有組織組織建立的有序體?！盵5]尤里安認(rèn)為：“我們無理由不把已根深蒂固存在的人們的習(xí)慣作為法律來遵守（這就是由風(fēng)俗習(xí)慣而逐漸形成的法）。事實(shí)上，我們遵守這些習(xí)俗是因?yàn)槿嗣駴Q定接受它們。那些在無成文法調(diào)整或約束人們商事行為的情況下，所能接受的唯一東西，也有理由為所有人所遵守?！盵6]可見，習(xí)慣法作為法源的存在有其根深蒂固的基礎(chǔ)，從歷史的角度看，習(xí)慣法是法作為社會(huì)規(guī)制的存在根基，也是法發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)因，將習(xí)慣法收納為法律的存在淵源之一，明顯體現(xiàn)了我們現(xiàn)代發(fā)展法律的要求。習(xí)慣法的存在有著極其重大的歷史意義，從我們現(xiàn)在的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐來看，習(xí)慣法成為很重要的引導(dǎo)其實(shí)踐的重要根據(jù)，從比較視角來看，一般法國家司法實(shí)踐執(zhí)行的遵循先例的原則，即遵循的慣例（習(xí)慣）。在民法領(lǐng)域中，現(xiàn)代各國民法也相繼承認(rèn)了習(xí)慣作為法的淵源之一[7]，很多國家的民法典中，還對(duì)習(xí)慣法的法源地位給予充分的肯定。

（三）商法的淵源之一：習(xí)慣法

習(xí)慣法作為法源有很深的理論基礎(chǔ)，作為法律部門的一種，商法的淵源有很多，但是習(xí)慣法作為其淵源是非常重要的一種，在現(xiàn)實(shí)生活中有很深的根基值得探究，特別是商人習(xí)慣法已經(jīng)成為商法產(chǎn)生和發(fā)展的重要理論基礎(chǔ)，那么作為商法淵源之一的商人習(xí)慣法有著怎樣的特點(diǎn)發(fā)展空間呢？這成為商法淵源的重要理論依據(jù)。從歷史角度分析，習(xí)慣法作為商法的法源，是在中世紀(jì)時(shí)期，其形成的商事習(xí)慣。這里的商人法與當(dāng)時(shí)封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個(gè)特點(diǎn)；一是該商人法超越國界，普遍適用于各國商人；二是該商人法不是由以往的法官來執(zhí)行而是由商人組織選出的法官來執(zhí)行；三是該商人法的程序比較簡(jiǎn)單，且不拘泥于形式；四是該商人法強(qiáng)調(diào)按照公平、合理的原則來處理商事案件，它從以往商事習(xí)慣以及判例，發(fā)展成為慣例，再到后面可以用于約束商事活動(dòng)的法律。[8]商人習(xí)慣法的基本原則很多體現(xiàn)在國際公約、各國國內(nèi)法以及國際慣例中，由此可見，商人習(xí)慣法的條文既有明確的規(guī)定，又有籠統(tǒng)的規(guī)定。

在我國司法審判和實(shí)際仲裁案件中，已適當(dāng)運(yùn)用了商人習(xí)慣法作為依據(jù)。從先行立法看，我國很多涉及商事活動(dòng)的法律都有具體規(guī)定，其體現(xiàn)出了習(xí)慣法作為商法淵源的基本原則，如《合同法》中涉及的允許合同當(dāng)事人自主選擇涉外合同適用的法律，《民法通則》中也有相應(yīng)的規(guī)定，如它體現(xiàn)的當(dāng)事人公平競(jìng)爭(zhēng)與交易、法律地位平等、權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，這些都是使用商人習(xí)慣法中的基本原則，《仲裁法》中體現(xiàn)的協(xié)議仲裁，當(dāng)事人可以自由地選擇案件仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)及仲裁適用的規(guī)則等。這些法律條文都從不同角度體現(xiàn)出來習(xí)慣法的各種理念、思想以及作為成文法中的淵源，表現(xiàn)出來的對(duì)現(xiàn)實(shí)交易的法律規(guī)制的作用，如習(xí)慣法中的尊重權(quán)利主體的公平、合理平等交易的習(xí)慣和體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的習(xí)慣法理念，并且從各種層面詮釋出商人習(xí)慣法在現(xiàn)實(shí)法律運(yùn)用當(dāng)中的具體作用。除此之外，我國《民法通則》有如下規(guī)定：“我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@里所說的國際慣例，一般是指使用商事習(xí)慣的商人習(xí)慣法。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)頒布的《仲裁員辦案須知》中明確規(guī)定了仲裁員的辦案職責(zé)：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并參照國際慣例、獨(dú)立、公正地審理案件。[9]從這些法律條文可以看出，習(xí)慣法作為商法的重要淵源之一有著很深的理論基礎(chǔ)。

三、習(xí)慣法作為商法淵源的現(xiàn)實(shí)需要

（一）從商法的功能和特點(diǎn)看

商法作為私法范略，同時(shí)又作為民法的特別法它具有不同于一般民法的很多特征，比如商法的營利性、技術(shù)性和國際性等特征，無一不對(duì)商法的產(chǎn)生和發(fā)展有著很大的基礎(chǔ)性要求，商法的營利性特征可以說是構(gòu)成商法獨(dú)特性的最重要的一點(diǎn)，“無利不商”的規(guī)則要求作為商主體的商人必須以追逐最大的營利性為自己活動(dòng)的基本目標(biāo)和準(zhǔn)則，那么，作為商事習(xí)慣法的一些最基本的行為規(guī)范就應(yīng)該時(shí)刻以商人的營利性目標(biāo)為目標(biāo)。以習(xí)慣法作為商法的淵源，是將歷史上以往的商人的交易習(xí)慣和活動(dòng)準(zhǔn)則符合社會(huì)及貿(mào)易發(fā)展的那一部分以法典的形式固定下來，成為后來商人在貿(mào)易活動(dòng)中的基本法律準(zhǔn)則和救濟(jì)的手段，那么基于商法的營利性特征，商人習(xí)慣法的產(chǎn)生勢(shì)必以營利為目標(biāo)，因?yàn)樗巧倘酥黧w在以往的實(shí)際的交易習(xí)慣中所形成的具有典型的以追逐利益最大化的目的為前提形成的習(xí)慣，所以，將習(xí)慣法作為商法的淵源是現(xiàn)實(shí)的需要。另外，從商法的功能看，其所具有的確認(rèn)商主體的地位的功能和促進(jìn)了交易迅捷靈活的功能，都必須將習(xí)慣法確立為商法的現(xiàn)實(shí)淵源。如果沒有商事交易的發(fā)展以及商事交易習(xí)慣的建立，又怎么能將商人這個(gè)特殊的貿(mào)易主體以“商”的身份確定下來流傳至今？商人的本質(zhì)是以營利為目的，這就使得商事交易具有迅捷和靈活的特點(diǎn)，以此來降低成本，增進(jìn)交易機(jī)會(huì)。商法應(yīng)以此為調(diào)整對(duì)象，以滿足商人追求利益最大化的要求，同時(shí)可對(duì)交易的迅捷、靈活作出回應(yīng)。[10]由此可以斷定，將商事習(xí)慣法以法的形式確定下來是促進(jìn)交易便捷的前提，在商事交易活動(dòng)中出現(xiàn)影響交易的問題時(shí)，或者出現(xiàn)交易降礙時(shí)，以習(xí)慣法為遵循的先例，可以迅速解決交易障礙使交易活動(dòng)恢復(fù)正常并且對(duì)解決交易糾紛有很大幫助，遵循先例的慣例就延續(xù)至今。

（二）從商法內(nèi)容的發(fā)展看

商法是現(xiàn)在法律部門中調(diào)整商事交易活動(dòng)最為重要的私法領(lǐng)域的法律部門，其對(duì)于規(guī)范商主體的商事交易行為有極大的指引功能，作為商法的各種淵源都為商法的內(nèi)容的構(gòu)建和發(fā)展以及商法體系的完善有重要作用，習(xí)慣法作為重要的商法淵源，無論在各國國內(nèi)商法還是商事國際法規(guī)范中都有其自身不可替代的地位。商法在調(diào)整不斷變化和豐富發(fā)展的貿(mào)易活動(dòng)領(lǐng)域，由于其自身的局限性即成文法的滯后性，不可能將所有商事活動(dòng)中出現(xiàn)的問題都規(guī)范在商法的范圍之內(nèi)。由于整個(gè)世界的變幻莫測(cè)，包括整體高新技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及社會(huì)向著高快更好的方向發(fā)展的同時(shí)，商事交易活動(dòng)勢(shì)必出現(xiàn)以前沒有遇到的新情況，那么商法的調(diào)整范圍就必須擴(kuò)大，這時(shí)商法不能及時(shí)對(duì)其作出調(diào)整就需要商事習(xí)慣來規(guī)范，在遵循先例的前提下對(duì)交易糾紛及交易具體問題進(jìn)行解決，所以，將商事習(xí)慣法納入商法的體系當(dāng)中有著很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需求。商法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人及其商事活動(dòng)的法律規(guī)范。商品經(jīng)濟(jì)是商事關(guān)系的基礎(chǔ)，現(xiàn)階段商品經(jīng)濟(jì)也稱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。各國在制定商事法律時(shí)要充分尊重這種共同的客觀規(guī)律和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本價(jià)值，這就使得各國的商法存在很多共通性，這個(gè)共通性就是我們現(xiàn)在所說的商事交易習(xí)慣法，看來為使商法更好地成為國際性的商事交易活動(dòng)的規(guī)范機(jī)制，就必須重視商事習(xí)慣法。

作為商法的淵源，習(xí)慣法又必須順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求，它必須將商事習(xí)慣中能夠上升為法的那一部分加以完善和改良，商事交易主體要在商事習(xí)慣法發(fā)展（下轉(zhuǎn)第30頁）（上接第32頁）的趨勢(shì)和軌道內(nèi)存在，在瞬息萬變的現(xiàn)代社會(huì)才能使商法不斷適應(yīng)其要求，通過商法的規(guī)范功能和其價(jià)值的體現(xiàn)來對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行調(diào)節(jié)，充分發(fā)揮其作為商事私法的各項(xiàng)功能，從而為私法審判活動(dòng)提供合理的審判依據(jù)，適時(shí)調(diào)整交易糾紛，改善商事審判活動(dòng)的效率，這也是對(duì)于我們整個(gè)司法體制的貢獻(xiàn)。

商事習(xí)慣法作為商法重要的淵源之一，其對(duì)引導(dǎo)商法內(nèi)容的完善、體現(xiàn)商法的功能價(jià)值以及商事審判活動(dòng)都有著十分重要的作用，將習(xí)慣法巧妙地運(yùn)用到商事交易活動(dòng)中來，使其對(duì)商事交易進(jìn)行合理規(guī)范也是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展變化的內(nèi)在要求。所以我們必須正確看待商事習(xí)慣法作為商法淵源的重要性，同時(shí)認(rèn)識(shí)到它也有著很強(qiáng)的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)需求，對(duì)于我們學(xué)習(xí)商法這門學(xué)科有很大的幫助。

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責(zé)任編輯：楊國棟