摘 要 預(yù)約合同是約定將來訂立一定合同的合同，實踐中在簽署某合同的前提條件尚不具備時，當事人選擇預(yù)先簽署另一份合同約定未來簽署某合同。我國法律層面尚未對預(yù)約合同的定義和效力作出明確規(guī)定，但由于運用廣泛，已出現(xiàn)不少司法案例。

關(guān)鍵詞 預(yù)約合同 本約 認定 約束力 實踐運用

作者簡介：王文慧，山東財經(jīng)大學法學院，山東財經(jīng)大學金融學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.287

一、預(yù)約合同的概念及常見形式

預(yù)約合同是一種合同類型，也是訂立合同的一種形式，在業(yè)務(wù)實踐中以不同形式被廣泛運用。如通過簽署《遠期債權(quán)收購協(xié)議》約定未來在滿足一定條件時簽署《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》實現(xiàn)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓；通過簽署合同約定在抵押物滿足一定條件時簽署《抵押合同》并辦理相關(guān)登記手續(xù)等。

所謂“預(yù)約合同”，目前立法上尚無明確的解釋，學理上認為是約定將來訂立一定合同的合同，與之對應(yīng)的合同被稱為“本約合同”。 “當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！边@是法律上首次正式提及預(yù)約合同。此外，在司法判決中也會運用到預(yù)約合同的概念。然而，我國法律層面并未對預(yù)約合同的定義和效力作出明確規(guī)定。

二、預(yù)約合同的認定

由于預(yù)約合同缺乏明確的法律定義，并且實踐中往往不會在合同條款內(nèi)明確約定本合同為預(yù)約合同，那么什么樣的合同會被認定為預(yù)約合同則是討論其法律效力的基礎(chǔ)。

（一）必須形成合意

首先，預(yù)約合同必須是合同。實踐中常見的具有預(yù)約性質(zhì)的法律文件有多種形式，如合作備忘錄、合作意向書等。而作為合同，應(yīng)當有當事人達成合意的意思表示，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件。在常見的備忘錄、意向書中，多通過“原則上”、“盡可能”等詞語避免體現(xiàn)當事人的合意，因此不能夠被認定為預(yù)約合同，無法形成明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及約束。值得注意的是，是否被認定為合同并非以法律文件的標題為準，而是在于法律文件的內(nèi)容是否具備合同的必備要素，如合同要素齊全、形成明確的權(quán)利義務(wù)約束，仍有可能被認定為合同。如最高院于2014年審結(jié)的浙江中化集團有限公司與平湖市獨山港經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會合同糾紛再審案，將《會談紀要》認定為《投資協(xié)議書》的補充，對當事人具有約束力。

（二）約定將來訂立合同

預(yù)約合同之預(yù)約，即指約定于將來訂立合同，因此在預(yù)約合同內(nèi)應(yīng)當有明確的將來訂立合同的條款，這是預(yù)約合同的必備要件之一。值得討論的是，是否需要一個明確約定將來訂立合同的條款，還是約定將來另行協(xié)商達成合意即可。根據(jù)合同的特性，各方達成合意即可形成契約，因此約定未來就某事項另行協(xié)商達成合意，即使并未明確表示未來簽訂某合同，從實質(zhì)角度看，仍有可能被認定為預(yù)約合同。

（三）實質(zhì)權(quán)利義務(wù)的約定

預(yù)約合同最核心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是關(guān)于未來訂立本約的權(quán)利義務(wù)，至于應(yīng)在本約中約定的與實質(zhì)交易相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，可在預(yù)約合同內(nèi)約定，也可待另行協(xié)商后約定于本約合同內(nèi)。因此預(yù)約合同內(nèi)不必須包含除訂立合同之外的實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)，其與本約合同最實質(zhì)的區(qū)別在于根據(jù)預(yù)約合同無法實現(xiàn)直接履行最終實質(zhì)權(quán)利義務(wù)的法律效果，仍需簽訂本約合同以實現(xiàn)交易目的。

有觀點認為，如果預(yù)約合同內(nèi)已具備可直接履行的實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)約定，并且當事人已部分履行，應(yīng)當被直接認定為本約合同。根據(jù)法院審理商品房合同糾紛第五條關(guān)于“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同”，可知在商品房買賣領(lǐng)域，如預(yù)約合同中已具備本約合同中必備的條款，并且當事人已部分履行合同，預(yù)約合同可被直接認定為本約合同。2014年最高院審結(jié)的廣州東浚開發(fā)有限公司與張一鵬、趙莉彬其他合同糾紛再審案中也根據(jù)上述規(guī)定認為盡管當事人未簽署《商品房買賣合同》但不影響當事人本約合同成立的事實。在其它領(lǐng)域，最高院于2015年審結(jié)的戢運超與金塔縣萬通礦業(yè)有限責任公司再審案中在突破商品房買賣領(lǐng)域適用上述觀點，在未簽署本約合同但當事人已履行部分義務(wù)的情形下，認定“但從實質(zhì)內(nèi)容以及實際履行情況來看，《合作協(xié)議要點》系雙方當事人真實意思表示，契約要素業(yè)已明確合致，僅需在其基礎(chǔ)之上進一步明確雙方具體權(quán)利義務(wù)即可，是否另行簽訂正式協(xié)議已不影響其構(gòu)成本約?！?/p>

也有不同的觀點認為，即使實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)已約定的十分明確，但只要當事人在合同內(nèi)有未來訂立合同的意思表示，那么仍應(yīng)當被認定為預(yù)約合同，最高院于2013年審結(jié)訊捷公司與蜀都公司、友利公司房屋買賣合同糾紛再審案中認為“判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標準應(yīng)當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”

綜上所述，在司法實踐中對于合同內(nèi)一方面約定了未來簽署本約合同，另一方面又約定了原本應(yīng)約定于本約合同內(nèi)的實質(zhì)條款的合同應(yīng)如何認定也存在一定的爭議。但根據(jù)上述多數(shù)案例顯示，如合同內(nèi)的實質(zhì)條款已十分齊備，可據(jù)此直接履行實質(zhì)權(quán)利義務(wù)。

三、預(yù)約合同內(nèi)主要條款的約束力

在預(yù)約合同內(nèi)約定了實質(zhì)權(quán)利義務(wù)，但本約合同未能生效或預(yù)約合同內(nèi)的實質(zhì)權(quán)利義務(wù)條款在本約合同內(nèi)未作約定或有所沖突，對于預(yù)約合同內(nèi)條款的約束力應(yīng)如何認定，在司法實踐中存在一定的爭議。

（一）完全沒有約束力

一種觀點認為此類條款不具備約束力，預(yù)約合同內(nèi)實質(zhì)的權(quán)利義務(wù)條款僅作為合同內(nèi)程序性條款。如最高院于2016年1月審結(jié)的中國長城資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛二審案中認為“該部分內(nèi)容系作為合同程序性條款中予以表述，是對合同簽訂背景的客觀性描述，并非合同的實質(zhì)性內(nèi)容，該部分內(nèi)容對合同雙方不具有約束力”。該觀點認為預(yù)約合同核心的權(quán)利義務(wù)就是簽訂本約合同，其余關(guān)于本約合同約定事項的條款均為本約合同簽訂背景或方式的描述性內(nèi)容，是合同的程序性條款，不具備約束力。最高院2015年審結(jié)的湖南達億勞務(wù)有限公司與山東省公路橋梁建設(shè)有限公司勞務(wù)合同糾紛再審案也持類似的觀點，認定預(yù)約合同并不等同于本約合同，約束力有限。

（二）未簽署本約情形下的約束力

在未簽署本約的情形下，預(yù)約合同內(nèi)的條款是否具有約束力呢？在實踐中，由于未簽署本約，如預(yù)約合同內(nèi)條款已十分完整具備可履行性，可能直接被認定為本約合同而具有約束力。如預(yù)約合同無法被認定為本約合同，在未簽署本約的情形下，不宜認定預(yù)約合同內(nèi)的實質(zhì)條款具有約束力，否則預(yù)約與本約之間的區(qū)別則難以體現(xiàn)。

然而，實踐中，盡管未簽署本約，但當事人已按照預(yù)約合同中實質(zhì)權(quán)利義務(wù)條款履行了部分義務(wù)，可視為雖未簽署本約合同，但實質(zhì)上已就相關(guān)事項達成合意即在實質(zhì)上達成了本約，使得預(yù)約合同內(nèi)的實質(zhì)性條款作為實質(zhì)本約的一部分具備了約束力。審結(jié)的訊捷公司與蜀都公司、友利公司房屋買賣合同糾紛再審案中，預(yù)約合同并未被認定為本約合同，但“結(jié)合雙方當事人在訂立《購房協(xié)議書》之后的履行事實，雙方已經(jīng)成立了房屋買賣法律關(guān)系”，因此預(yù)約合同內(nèi)的實質(zhì)性條款也隨著事實買賣關(guān)系的成立而產(chǎn)生了約束力。

（三）簽署本約情形下的約束力

對于已簽署本約，但是未約定于本約合同內(nèi)的預(yù)約合同條款，是否具有約束力？一種觀點認為簽署本約合同后，與預(yù)約合同不一致的地方構(gòu)成了對原先達成合意的變更，應(yīng)當全部以本約合同為準；另一種觀點認為預(yù)約合同內(nèi)約定的內(nèi)容除非明確經(jīng)本約合同否定，則應(yīng)作為本約合同的補充，具有約束力。2014年最高院審結(jié)的北京中進物流有限公司與新疆中遠國鐵物流有限公司租賃合同糾紛再審案認為“雙方當事人在預(yù)約合同中協(xié)商一致的、確定性的條款，應(yīng)視為本約的一部分而訂入本約。國鐵公司未予辦理涉外資質(zhì)構(gòu)成違約，中進公司可以主張相應(yīng)的違約責任?！痹摪钢蟹ㄔ褐С至祟A(yù)約合同中實質(zhì)性條款作為本約合同的補充而具有約束力。

綜上所述，預(yù)約合同中實質(zhì)性條款的約束力有限。在實踐中，如希望對當事人設(shè)定明確的權(quán)利義務(wù)，在司法實踐中盡量爭取被認可的可能性。另一方面，如不希望預(yù)約合同對當事人產(chǎn)生有效的約束力，應(yīng)當盡量避免在與約合同內(nèi)體現(xiàn)任何形式的實質(zhì)性條款，否則存在該條款的約束力被認可的風險。

四、實踐建議

綜上所述，在預(yù)約合同在實踐中應(yīng)用較為廣泛的情形下，如何有效發(fā)揮合同效力、防范風險，主要有以下幾方面建議：

（一）預(yù)約合同不具備約束力的角度

在簽署預(yù)約合同時如我方并不希望其形成較為實質(zhì)的約束力，建議實踐中注意以下幾方面：第一，在合同應(yīng)明確提及未來會簽署本約合同，并且相關(guān)權(quán)利義務(wù)以本約合同為準；第二，在預(yù)約合同內(nèi)避免對本約合同涉及的權(quán)利義務(wù)作出過多的約定，以避免預(yù)約合同因具備可履行性被認定為本約合同或相關(guān)條款被認定為本約合同的補充而具備約束力；第三，在實踐中盡量避免在未簽署本約合同的情形下，部分履行本約合同中可能涉及的實質(zhì)義務(wù)。

（二）預(yù)約合同具備約束力的角度

在實踐中如希望合同對當事人構(gòu)成實質(zhì)的約束力，建議注意以下幾方面：第一，盡量避免簽署預(yù)約合同，而是通過簽署明確的本約合同約束各方當事人；第二，如因條件不允許僅能簽署預(yù)約合同，合同內(nèi)盡量對未來權(quán)利義務(wù)作出詳細的約定，一方面在未能簽署本約合同的情形下可主張預(yù)約合同實質(zhì)上構(gòu)成了本約合同，另一方面在簽署本約合同，但合同內(nèi)未約定相關(guān)權(quán)利義務(wù)時，預(yù)約合同內(nèi)的實質(zhì)性條款可作為本約合同的補充被認定為有效；第三，合同內(nèi)設(shè)定明確的違約責任，便于在未能簽署本約合同時對違約方主張相關(guān)責任。

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