摘 要 經(jīng)濟法作為一種實質(zhì)理性法（回應(yīng)型法），其在運行上與傳統(tǒng)法律之間的差別是較大的。而正是由于此種差別的存在，使得經(jīng)濟法在運行的過程中可能會對傳統(tǒng)法律理論的發(fā)展帶來一些沖擊和風險。具體來說，經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行模式，可能會導致一些觀念上、傳統(tǒng)法治理論受到?jīng)_擊、司法的形式化特性難以在其中適用等方面的障礙。對此，我們需要從完善經(jīng)濟法運行的正當程序機制出發(fā)，在明確經(jīng)濟法運行正當程序機制的基本原則、基本制度等方面的內(nèi)容的基礎(chǔ)上，尋找出化解這些沖突的措施，并最終使得經(jīng)濟法的運行與傳統(tǒng)法律的運行之間能保持一種和諧。

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟法 運行機制 正當程序

作者簡介：郭航超，鄭州大學，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.256

一、經(jīng)濟法的運行模式

（一）傳統(tǒng)法律：形式化運行

馬克思·韋伯在對法律類型學進行研究時，對法律運行的模式問題作出了相應(yīng)的分類，而其中法律形式化運行的模式就是其中一種，其強調(diào)的是法律運行過程中的形式合理性。 并且，我國與近現(xiàn)代的西方的傳統(tǒng)法律所采用的是此種運行模式。而對于法律的形式化運行來說，其基本動力就是經(jīng)濟因素和政治因素，同時其功能則是保障法律的權(quán)威性和可預測性、并維護社會的公平正義和公民的權(quán)利自由，此外還有利于法治的實現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟法：實質(zhì)化運行

而法律的形式化運行在發(fā)展的過程中，遭受了來自法律實質(zhì)化的沖擊，而經(jīng)濟法則正是調(diào)和這種沖擊的產(chǎn)物。經(jīng)濟法與傳統(tǒng)法律不同的一點就在于，其采取的是實質(zhì)化的運行模式。 具體來說，經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是經(jīng)濟法的法律內(nèi)容具有標準性特征；二是經(jīng)濟法的法律推理具有實質(zhì)性特征；三是經(jīng)濟法的法律職業(yè)具有復合性特征；四是經(jīng)濟法的法律機構(gòu)具有獨立性特征。此外，我們應(yīng)當注意的一點是，經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行相較于傳統(tǒng)法律的形式化運行來說，其并不是一種倒退，而是一種循環(huán)中的進步，是現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢的體現(xiàn)。

二、經(jīng)濟法實質(zhì)化運行模式帶來的風險

（一）觀念上存在一些障礙

以實質(zhì)化運行為主要運行模式的經(jīng)濟法，從根本上來說是為了解決形式法所帶來的市場失靈的困境而產(chǎn)生的，其可以說是一種回應(yīng)型法，強調(diào)的是政府的積極干預。 但是，雖然政府應(yīng)當對市場進行干預，但這種干預應(yīng)當把握好度。然而當前的現(xiàn)狀卻是走向了兩個極端，一方面有人主張應(yīng)當將經(jīng)濟法的實質(zhì)化趨勢絕對化；另一方面也有人主張應(yīng)當將經(jīng)濟法的實質(zhì)化趨勢邊緣化。這兩種觀點的存在都是不利于促進經(jīng)濟法在未來的發(fā)展，也不利于處理好經(jīng)濟法與傳統(tǒng)法律之間的沖突。

（二）經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行與傳統(tǒng)法治理論之間存在沖突

對于經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行來說，其理論的最根本之處就在于對法律形式主義予以反對；而與之相反的，以法律形式化運行為代表的傳統(tǒng)法治理論，卻是極為看重法律形式化對法治實現(xiàn)的重要作用的。 由此，這兩者之間就產(chǎn)生了一定的沖突，而這種沖突則具體表現(xiàn)在經(jīng)濟法的模糊性與法治的確定性、經(jīng)濟法的開放性與法治的自治性、經(jīng)濟法的非常態(tài)性與法治的普遍性以及經(jīng)濟法的國家干預正當性與法治的正當性這四個方面。

（三）經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行與司法的形式化特性之間的沖突

對于經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行來說，其除了與傳統(tǒng)法治之間存在沖突之外，與司法的形式化特性之間同樣存在較大的沖突。就近現(xiàn)代司法模式的建立而言，其基礎(chǔ)就在于形式理性法的有效運行，而以實質(zhì)化為核心的經(jīng)濟法在運行過程中就給現(xiàn)有的司法模式帶來了沖突。具體來說，此種沖突主要表現(xiàn)在經(jīng)濟法所具有的創(chuàng)新性、開放性、擴散性等方面的特征，給司法的保守性、獨立性、能力局限性等特征的實現(xiàn)所帶來的沖擊。

三、經(jīng)濟法正當程序機制的基本原則與基本制度

（一）經(jīng)濟法程序的主要機制

1.對話與交流

對于經(jīng)濟法運行的正當程序機制來說，其中最主要的一種機制就是對話與交流機制。該種機制的存在，有利于將普通民眾與政府置于平等的對話主體的地位之上，這是鍥約精神的良好體現(xiàn)。

2.談判與妥協(xié)

經(jīng)濟法運行的正當程序機制之中除了包含對話與交流機制之外，還包含談判與妥協(xié)機制。其中，“談判”強調(diào)的是一種相互磋商的過程；而“妥協(xié)”則強調(diào)的是談判過程中必要的權(quán)利和利益的讓渡與交易。

3.自主或自治

此外，經(jīng)濟法運行的正當程序機制的另外一種極為重要的機制就是自主與自治機制。該種機制強調(diào)的是社會個體在社會事務(wù)中的自主性以及自治性的體現(xiàn)，強調(diào)的是一種個體的權(quán)利和自由。 該種機制運行過程中的核心內(nèi)容就是“同意”的實現(xiàn)，“同意”可說是社會個體的自主意識和自治意識的良好表達。

（二）經(jīng)濟法正當程序機制的基本原則

1.公開原則

經(jīng)濟法正當程序機制在運行過程中應(yīng)當遵循的一個首要的原則就是公開原則，即政府在經(jīng)濟法的規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對市場經(jīng)濟所展開的相應(yīng)的職權(quán)行為，只要是不屬于因涉及國家、個人、商業(yè)機密而不允許公開的范圍外的，都應(yīng)當向社會公眾予以公開。公開原則的遵循，不僅有利于實現(xiàn)現(xiàn)代民主政治，而且有利于更好的保障社會主體的民主自決權(quán)，可說是人權(quán)理論的基本要求。

2.公正原則

經(jīng)濟法正當程序機制在運行過程中應(yīng)當遵循的另一個重要的原則就是公正原則，即政府在開展對市場經(jīng)濟的相關(guān)職權(quán)行為時，應(yīng)當始終以公共利益的實現(xiàn)為宗旨和核心，以公正、中立、適度的態(tài)度來對待各方主體，以保證公平公正的實現(xiàn)。

3.條件優(yōu)勢原則

在經(jīng)濟法正當程序機制的運行過程中還應(yīng)當遵循的一個原則就是條件優(yōu)勢原則，其指的就是政府在選擇對市場經(jīng)濟應(yīng)當采取何種職權(quán)行為，或者說采取何種干預手段時，應(yīng)當對各項社會經(jīng)濟條件以及成本效益等進行綜合分析，并在此基礎(chǔ)上選擇出能最大程度上保障公共利益的最合適的行為和手段。

（三）經(jīng)濟法正當程序機制的基本制度

經(jīng)濟法正當程序機制在具體的運行過程中，為了在最大程度上保障該機制的效能的發(fā)揮，還有一些具體的基本制度來對該機制予以保障。具體來說，主要有主體制度、信息制度、對話和聽證制度等幾方面的制度。

首先，所謂主體制度，指的就是在對國家職權(quán)加以運行時，可能對運行結(jié)果產(chǎn)生影響并應(yīng)當對自己的行為承擔相應(yīng)后果的相關(guān)國家機關(guān)、工作人員、社會組織以及個人等。

其次，所謂信息制度，其具體包含信息調(diào)查制度、信息公開制度以及經(jīng)濟裁決中的證據(jù)制度等多方面的制度。其最主要的作用就在于借助對相關(guān)信息的完整收集，使政府對市場經(jīng)濟所實施的相關(guān)的職權(quán)行為，能達到最大程度上的科學性和合理性。

最后，所謂對話和聽證制度，其實就是在政府干預市場經(jīng)濟的過程中，用來保障民眾的自主權(quán)、自決權(quán)以及參與權(quán)的實現(xiàn)的制度，是現(xiàn)代民主政治制度實現(xiàn)的必然要求。

四、經(jīng)濟法正當程序機制對經(jīng)濟法實質(zhì)化運行所帶來的風險的化解

（一）整合法律確定性與變動性的經(jīng)濟法程序

所謂法律的確定性，其具體指的就是法律的可預測性。其根本點就在于從整體出發(fā)，忽略社會中個體的差異性，從而為社會生活的正常運行制定出一個相對科學合理的統(tǒng)一標準，其有利于法律效率和法律公平的實現(xiàn)；而所謂法律的變動性，則指的就是法律在運行過程中，由于法律語言的模糊性以及解釋的差異性，會導致一些不確定性的發(fā)生。

筆者認為要化解經(jīng)濟法實質(zhì)化運行所帶來的風險的第一步就應(yīng)當是將這兩種相對立的法律特性整合、統(tǒng)一起來。使法律在保有傳統(tǒng)法律所要求的確定性的基礎(chǔ)上，也能體現(xiàn)經(jīng)濟法所要求的變動性，從而使法律做到與時俱進，真正成為人們所需要的法律；此外，也使法律在保有經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行所要求的變動性的基礎(chǔ)上，也能恰當?shù)倪\用傳統(tǒng)法律的確定性來對這種變動性予以規(guī)范，從而防止出現(xiàn)政府過度干預市場經(jīng)濟發(fā)展或者完全放任市場經(jīng)濟發(fā)展等極端現(xiàn)象。

（二）統(tǒng)一法律封閉性與開放性的經(jīng)濟法程序

對于法律的封閉性來說，有利于使其在一個相對隔離的封閉系統(tǒng)之中，獨立于策略性和政治性的動蕩之外，來使自己的純潔性和權(quán)威性得以體現(xiàn)；而對于法律的開放性來說，則是有利于使其更多的關(guān)注于社會個體以及整體的現(xiàn)實需求，并對這些需求作出必要回應(yīng)，從而使個體以及整體的權(quán)利和自由均能得到更好的保障。因此，筆者認為，在經(jīng)濟法的運行程序過程中，既遵循傳統(tǒng)法律所要求的封閉性，又體現(xiàn)出一定的法律開放性，能有效化解經(jīng)濟法的實質(zhì)化運行所帶來的風險，并使經(jīng)濟法的價值得到更大程度的實現(xiàn)。

（三）溝通法律普遍性與個別性的經(jīng)濟法程序

傳統(tǒng)法律為了促進法治的實現(xiàn)，往往極為強調(diào)和重視法律的普遍性；而經(jīng)濟法作為一種回應(yīng)型的政府干預法，其則更多的關(guān)注的是對個體所提出的需求的滿足，并會根據(jù)社會現(xiàn)實的發(fā)展需要去對市場經(jīng)濟的發(fā)展加以干預。

具體來說，保證法律的普遍性，有利于最大程度的實現(xiàn)社會的公平正義，以及在最大程度上維護社會上絕大多數(shù)人民的權(quán)利和自由，并且也可以防止恣意、偏見以及特權(quán)等不良現(xiàn)象的發(fā)生；而保證法律的個別性，則有利于在整體利益之下更好的保障個體利益的實現(xiàn)。這兩個方面可以說都是必不可少的，因此我們應(yīng)當在經(jīng)濟法的程序運行中將其統(tǒng)一起來。只有這樣，才能在維護法律的普遍性的基礎(chǔ)之上，制定出公平公正的、普遍適用于社會所有主體的正當程序；然后在個案發(fā)生之后，就可以對這些正當程序加以適用，并在個案具體情況不同的基礎(chǔ)上，得出具有個別差異性的實體處理結(jié)果。這樣一來，不僅有利于實現(xiàn)法律的程序正義，也有利于實現(xiàn)法律的實質(zhì)正義。

（四）證明法律的正當性與國家干預合法的經(jīng)濟法程序

首先，法律的正當性，指的就是法律在根本價值上應(yīng)當是符合社會整體的利益需求的，其權(quán)威性也為廣大人民所接受和擁護。其次，國家干預的合法性，則指的是國家對市場經(jīng)濟的干預，有相關(guān)的法律規(guī)范做依據(jù)，并不是無端的非法干預。

筆者認為，在傳統(tǒng)法律帶來了市場經(jīng)濟的失靈的困境之下，實現(xiàn)國家對市場經(jīng)濟的一定程度上的干預是極為必要的，但是同樣應(yīng)當注意的是，國家對市場經(jīng)濟的這種干預應(yīng)當受到法律的正當性的限制，從而保證國家干預市場經(jīng)濟實行的是有限干預而不是無限干預。因為只有有限干預的情況下，才能既保有市場經(jīng)濟的活力，又使得市場經(jīng)濟的運行秩序得到良好的調(diào)控，這樣才能在經(jīng)濟法的正當程序話機制運行的保障之下，使我國的市場經(jīng)濟得到長遠發(fā)展。

五、結(jié)語

經(jīng)濟法作為解決傳統(tǒng)法律的形式化運行所帶來的市場失靈的困境而產(chǎn)生的一個產(chǎn)物，其主要實行的是實質(zhì)化的運行模式。此種實質(zhì)化的運行模式，給傳統(tǒng)法律的形式化運行以及司法的形式化運行帶來了很大的沖擊，同時還產(chǎn)生了一些亟待解決的風險。對于這些沖擊和風險，我們應(yīng)當從經(jīng)濟法的正當程序機制運行的主要機制、基本原則以及基本制度等方面出發(fā)，尋找出科學合理的解決對策，從而使我國的經(jīng)濟法實質(zhì)化運行與傳統(tǒng)法律的形式化運行能和諧發(fā)展。

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