劉耿

摘 要：防控金融風(fēng)險事關(guān)國家安全、發(fā)展全局、人民群眾財產(chǎn)安全，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視防范和化解金融風(fēng)險，作出一系列重大決策部署，防控金融風(fēng)險卓有成效。司法審判領(lǐng)域要牢固樹立服務(wù)金融實(shí)體經(jīng)濟(jì)的宗旨，通過對審判工作的總結(jié)、提高金融機(jī)構(gòu)防范風(fēng)險的意識和能力。堅持以改革發(fā)展的辦法主動解決前進(jìn)中的問題，化解金融風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：金融；風(fēng)險；防范

一、金融科技（Financial Technology，簡稱FinTech）發(fā)展迅速，包括“互聯(lián)網(wǎng)+”在內(nèi)的金融工具、金融創(chuàng)新層出不窮，金融領(lǐng)域的司法實(shí)踐案例錯綜復(fù)雜。

1、隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)與金融服務(wù)的不斷融合，金融行業(yè)催生出了新興業(yè)務(wù)模式，其本質(zhì)是利用各種科技手段對傳統(tǒng)金融行業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行革新，以此提升金融服務(wù)效率并有效降低運(yùn)營成本。

據(jù)統(tǒng)計，排名全球TOP50的FinTech企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，借貸、財富管理和支付的業(yè)務(wù)占比分別為30%、18%和10%，而在以往這些業(yè)務(wù)都是由傳統(tǒng)的商業(yè)銀行所提供的。

2、建立基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的客戶風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。

建立基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的客戶風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)，以預(yù)警事件驅(qū)動的方式觸發(fā)貸后管理，形成“以客戶為中心”的風(fēng)險預(yù)警信息全視角展現(xiàn)，全面建立預(yù)警傳導(dǎo)的工作機(jī)制，消除信息分散、不及時、不對稱以及信息量過大無法及時處理的擔(dān)憂，提升風(fēng)險揭示能力、管理力度和管控能力。

二、結(jié)合最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》，對金融風(fēng)險進(jìn)行預(yù)判和防范，提高金融審判實(shí)務(wù)水平。

2017年7月第五次全國金融工作會議召開后，最高人民法院制定出臺了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見的通知》 [法發(fā)（2017）22號]（簡稱“意見”），就加強(qiáng)金融審判工作，保障經(jīng)濟(jì)和金融良性循環(huán)健康發(fā)展，針對金融審判工作機(jī)制建立健全、提升金融審批專業(yè)化水平等方面提出了30項(xiàng)意見，本文對其中部分重點(diǎn)問題進(jìn)行分析。

1、金融借款合同中，借款人以貸款人同時主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高而請求依法調(diào)減，應(yīng)予支持。嚴(yán)格依法規(guī)制高利貸，有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本，貸款人同時主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，應(yīng)依法對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減，以有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本。

2、防范互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件當(dāng)事人主體復(fù)雜、關(guān)系不清晰的風(fēng)險。《意見》中第七條：依法審理互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件，規(guī)范發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融。依法認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)金融所涉具體法律關(guān)系，據(jù)此確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)與出借人以居間費(fèi)用形式規(guī)避民間借貸利率司法保護(hù)上限規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。要依法嚴(yán)厲打擊涉互聯(lián)網(wǎng)金融或者以互聯(lián)網(wǎng)金融名義進(jìn)行的違法犯罪行為。

3、金融機(jī)構(gòu)“借新還舊”的風(fēng)險分析，“借新還舊”、“展期貸款”是在債務(wù)人不能按原借款合同約定履行還款義務(wù)時采取的最常見風(fēng)險管理措施?！敖栊逻€舊”不僅可以由金融機(jī)構(gòu)根據(jù)債務(wù)人的還款能力，自由制定還款計劃，調(diào)整還款期限、利率、擔(dān)保等多項(xiàng)要素，更有利于金融機(jī)構(gòu)不良貸款的迅速盤活、收貸任務(wù)的順利完成?！敖栊逻€舊”法律性質(zhì)認(rèn)定不一致，將產(chǎn)生以下方面影響；

（1）對原抵押物的影響，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十二條“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”之規(guī)定，在“借新還舊”被視為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的法律前景下，原抵押權(quán)隨原債務(wù)的清償而消滅，即對于新產(chǎn)生的借貸合同在沒有重新辦理抵押登記或重新設(shè)立抵押權(quán)之前，是沒有抵押擔(dān)保措施的貸款。

（2）對債務(wù)人追加抵押擔(dān)保的效力影響，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第三款，“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（三）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的”，而在“借新還舊”被視為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的法律前景下，由于債務(wù)人向銀行“借新還舊”所提供的擔(dān)保在法律關(guān)系上是合同項(xiàng)下新發(fā)生的貸款，而非原有無財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)，該追加的擔(dān)保是針對新的貸款，不存在偏頗性清償，更非有意瓜分債務(wù)人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)債務(wù)可撤銷的法定情形，管理人無權(quán)請求法院予以撤銷。

（3）對保證人保證責(zé)任的影響，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”，無論是將“借新還舊”認(rèn)定為特殊形式的展期，或是新債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在舊貸款沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不同的情況下，新貸的保證人只要知道主合同雙方當(dāng)事人是“借新還舊”，保證人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，否則保證人就無需承擔(dān)保證責(zé)任。

4、金融借貸中的民刑交叉問題，在借款人涉嫌或構(gòu)成犯罪時，案件糾紛爭議焦點(diǎn)在于擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)，擔(dān)保人均會以借款人涉嫌或構(gòu)成犯罪為由請求法院中止審理或駁回起訴或免除擔(dān)保責(zé)任：

（1）程序選擇，依照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理”，在借款人涉嫌犯罪被立案或者判決構(gòu)成犯罪時，出借人沒有必要再針對借款人單獨(dú)提起民事訴訟，但是出借人可以起訴擔(dān)保人。也就是說，對于借款人是否涉嫌或構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，不影響擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)。

（2）擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)，借款人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起訴訟的，金融借貸合同并不當(dāng)然無效。應(yīng)根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定來判斷合同效力。借貸合同有效時，擔(dān)保合同有效而擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；借貸合同無效時，按過錯原則判定擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（3）借款人單方欺詐構(gòu)成犯罪但“未損害到國家利益”時，合同效力屬于可撤銷的合同，而非無效。因其欺詐手段和非法目的構(gòu)成騙取貸款罪，應(yīng)當(dāng)據(jù)此承擔(dān)刑事責(zé)任；但在合同法上，其行為構(gòu)成單方欺詐，合同效力則屬于可撤銷的合同?！逗贤ā返谖迨l第一項(xiàng)規(guī)定的“國家利益”并非國有企業(yè)或者國家、政府投資相關(guān)企業(yè)的利益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)參與市場交易與其他市場主體地位平等，其資產(chǎn)利益并不等同于國家利益和社會公共利益。

（4）出借人（主合同債權(quán)人）單方采取欺詐等手段時，合同無效，保證人不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。貸款人明知借款人改變了其中五筆貸款的用途，仍發(fā)放貸款，違反了約定，對保證人構(gòu)成了欺詐。

三、牢固樹立“預(yù)防在前，止損在后”的風(fēng)險防控意識。

2018年5月4日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會會同公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行，聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》以進(jìn)一步規(guī)范民間借貸行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序，防范金融風(fēng)險，切實(shí)保障人民群眾合法權(quán)益，打擊金融違法犯罪活動。金融創(chuàng)新是各金融要素的新的結(jié)合，不管是新的金融工具、新的融資形式、新的金融市場、新的支付手段、新的金融組織形式與管理方法，都離不開監(jiān)管和風(fēng)險預(yù)防和風(fēng)險控制，需要加強(qiáng)對金融借貸市場的有效監(jiān)管。

（作者單位：四川省崇州市人民法院）