謝炳城

所謂試用期，是指勞動關(guān)系當事人雙方建立勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內(nèi)特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期限。在人力資源管理實務(wù)中，有很多HR對試用期的認識還存在一些誤讀，非常有必要認真梳理一下。

試用期可以不參加社會保險

《勞動法》第七十二條規(guī)定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”，可見，參加社會保險是用人單位和勞動者的法定義務(wù)。《勞動合同法》第十七條規(guī)定，“勞動合同應(yīng)當具備以下條款：……（七）社會保險?！边@一條款與《勞動法》可謂一脈相承，在前者基礎(chǔ)上，對此項內(nèi)容作為勞動合同必備條款進行了規(guī)范。2011年7月1日，《社會保險法》實施，其中規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費”，進一步對用人單位和勞動者參加社會保險的法定義務(wù)進行了規(guī)范。

上述法律條文所規(guī)定的勞動者，是指所有與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，既包括試用期內(nèi)的，也包括非試用期的。在實務(wù)中，有些用人單位不給處在試用期中的勞動者繳納社會保險，這種行為是違反法律強制性規(guī)定的。

試用期勞動者需交納培訓費

誠然，勞動者在試用初期往往處于摸索學習階段，很難達到良好的業(yè)績水平，尤其是剛?cè)肼殨r，用人單位需要投入諸多人力、物力、財力對勞動者進行培訓。可是，當用人單位投入了這些資源對勞動者辛辛苦苦培訓十天半月甚至一兩個月后，個別勞動者會突然 “閃辭”。因此，為了減少“損失”，有些用人單位對試用期勞動者收取一定數(shù)額的培訓費。

然而，用人單位的這一行為違反了法律規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！笨梢姡P(guān)于培訓費，只有在用人單位為勞動者提供專業(yè)技術(shù)的專項培訓時才會產(chǎn)生，并且只能以與勞動者約定服務(wù)期的形式“償還”培訓費，勞動者違反服務(wù)期約定時才需支付違約金，用人單位不得直接向勞動者收取培訓費。

收取勞動者押金或扣押證件

在實務(wù)中，用人單位往往出于“節(jié)省”招聘成本，降低新入職勞動者的“流失率”，往往在招聘時對確定入職的勞動者收取一定數(shù)額的押金或者扣押其相關(guān)證件，要工作滿若干時間后才給予退還。但是，這些行為都是法律不允許的。

《勞動合同法》第八十四條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！笨梢?，法律是禁止用人單位以任何名義向勞動者收取財物或扣押證件的，用人單位違反法律規(guī)定的，需承擔不利后果。

試工期間不支付工資

在實踐中，有一部分用人單位在招用勞動者時，往往提出“先試工再上崗”的要求，與勞動者書面或口頭約定，先試工幾天（一般是3-7天），幾天過后，如果用人單位認為表現(xiàn)不錯，則正式聘用，工資從試工之日起算，如果單位認為表現(xiàn)不好，則不聘用，試工期間不計工資。大部分求職者一般選擇拒絕用人單位的這種要求，然而，確實也有一些勞動者因各種原因，為了獲得這份工作，委屈地接受這些苛刻條件。

毋庸置疑，用人單位的行為屬無故克扣勞動者工資，是違反法律規(guī)定的?！秳趧臃ā返谖迨畻l規(guī)定：“工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！薄豆べY支付暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：“工資應(yīng)當以法定貨幣支付。不得以實物及有價證券替代貨幣支付?！痹诜缮?，沒有“試工”這個概念，試工就是一般意義上的試用。用人單位對不符合錄用條件（包括試用不合格）的勞動者，可以依法解除勞動關(guān)系，但是，應(yīng)當向勞動者支付已經(jīng)付出勞動的報酬，在任何情況下均不得無故克扣。

只訂立試用期勞動合同

應(yīng)該說，這種現(xiàn)象在《勞動合同法》實施前很普遍。2008年以后，已經(jīng)逐漸減少，但還是有個別用人單位先與勞動者訂立試用期勞動合同，試用期屆滿后再訂立“正式”的勞動合同。

《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”根據(jù)這一規(guī)定，用人單位與勞動者只訂立試用期勞動合同的，試用期不成立，在法律上認定為用人單位放棄了對勞動者約定試用期。當用人單位與勞動者訂立“正式”勞動合同時，在法律意義上已經(jīng)是第二次訂立勞動合同了。

試用期約定超上限

關(guān)于試用期限，《勞動合同法》第十九條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”用人單位依據(jù)此規(guī)定約定勞動者試用期限，都是合法有效的。

在實務(wù)中，往往有些用人單位違反上述規(guī)定，約定超過法定上限的試用期限，比如，與勞動者訂立一年固定期限勞動合同，約定三個月的試用期，超過了法定“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月”的上限規(guī)定。同時，《勞動合同法》對違反規(guī)定約定試用期的，也作出了懲罰性規(guī)定，如“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

另外值得一提的是，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，“以上”“以下”“以內(nèi)”“屆滿”，包括本數(shù)；“不滿”“以外”，不包括本數(shù)。剛于2017年10月1日施行的《民法總則》，也作了與《民法通則》相同的規(guī)定。因此，用人單位在與勞動者訂立整年期限的勞動合同時，是包括本數(shù)的，比如，期限為2017年10月9日至2018年10月8日的勞動合同，屬于《勞動合同法》里規(guī)定的“一年以上”的情形，最長可以約定二個月的試用期，而無需訂立一年零一天或零幾天的勞動合同期限才能約定二個月的試用期，這也是一些HR對試用期的一種誤讀。

可以隨意延長試用期

《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，這里所說的“一次試用期”，是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動者終身最多只能約定一次試用期，不問原因、不分責任、不看理由，采取一刀切的形式。

關(guān)于延長試用期這一行為如何定性，實踐中存在兩種不同的觀點，第一種觀點認為應(yīng)當定性為二次約定試用期，屬違法行為；第二種觀點認為是協(xié)商變更勞動合同，屬合法行為。筆者認為，在滿足一定條件時，延長試用期應(yīng)當定性為協(xié)商變更勞動合同的行為。所謂一定條件，分別是：（1）應(yīng)當由勞動合同雙方當事人平等自愿地協(xié)商并一致同意；（2）應(yīng)當在試用期屆滿前提出延長試用期的意向；（3）延長后的試用期限不得超過法律規(guī)定的上限；（4）延長試用期應(yīng)當采用書面形式，雙方簽字蓋章后作為勞動合同附件各執(zhí)一份。

無論是定性為二次約定試用期，還是定性為勞動合同變更行為，用人單位均不得隨意延長勞動者的試用期，否則應(yīng)當承擔不利后果。

可以隨意解除勞動合同

在《勞動合同法》施行以前，我國的法律法規(guī)對試用期勞動合同的解除沒有明確的規(guī)定，《勞動合同法》施行以后，則明確規(guī)定了這一情形，比如 “在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同”。對用人單位與試用期勞動者解除勞動合同進行了規(guī)范，除法定情形外，用人單位不得解除試用期勞動者的勞動合同。

值得一提的是，2006年3月全國人大常委會辦公廳公布的《勞動合同法》草案中，并沒有“試用期不得解除”的規(guī)定，在草案第一次審議稿時才將此內(nèi)容增加進去的，并在后來的審議稿中作過一些修改，才有了現(xiàn)在我們看到的《勞動合同法》第二十一條的內(nèi)容。

隨意約定工資數(shù)額

有一些用人單位認為，勞動者在試用期間，往往處于培訓和學習階段，不能像正式勞動者那樣高效率地工作，為企業(yè)創(chuàng)造效益，為了“降低”用工成本，往往故意壓低勞動者試用期間的工資，隨便約定個工資數(shù)額即可。

《勞動合同法》第二十條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！边@條規(guī)定因有歧義，在隨后頒布的《勞動合同法實施條例》作了糾正，該條例第十五條規(guī)定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。

早在2006年《勞動合同法》草案公布時，并沒有對“試用期工資標準”進行規(guī)范，草案公布后，有專家指出，“實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動合同等侵害勞動者權(quán)益的情形比較突出，對此應(yīng)作出嚴格規(guī)定”，在后來修改草案時才將“試用期工資標準”的條款增加進去。

病假產(chǎn)假婚喪假期間無需支付工資

如前所述，一些用人單位認為試用期勞動者不能高效地為企業(yè)創(chuàng)造效益，所以也不應(yīng)“享受”正式勞動者的待遇，比如，試用期勞動者生病請病假、婚假、產(chǎn)假、親人過世請喪假等，一律按無薪事假處理。有些是因為用人單位HR確實不懂勞動法相關(guān)規(guī)定，不知道這些假期是需要支付工資的，有些則明明知道規(guī)定卻佯裝不知，或者是老板不情愿給，HR只能告訴勞動者在試用期間若請這些假一律不支付工資。

《勞動法》第五十一條規(guī)定：“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當依法支付工資?！痹瓌趧硬俊蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，“職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%”?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第八條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付?！边@一系列的法律法規(guī)，既適用于試用期勞動者，也適用于非試用期勞動者。用人單位在勞動者試用期間請上述假期不支付工資的，屬違法行為。

責編/寇斌