鄭雯

摘 要：錯誤出生案件加劇了醫(yī)患關(guān)系的矛盾，中國錯誤出生之訴同案不同判的現(xiàn)象頻發(fā)，通過分析錯誤出生之訴的38起訴訟案件，總結(jié)出錯誤出生之訴中責(zé)任認(rèn)定的三大分歧：適格主體認(rèn)定混亂、損害界定不清、賠償范圍混亂。為了實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，法院在責(zé)任認(rèn)定時既要充分保護(hù)被害人的權(quán)益，也以積極作為的方式杜絕防御性醫(yī)療行為的出現(xiàn)，充分兼顧醫(yī)患雙方的合法利益。

關(guān)鍵詞：錯誤出生；責(zé)任認(rèn)定；適格主體；損害；撫養(yǎng)費(fèi)

中圖分類號：D902 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）07 — 0112 — 03

一、研究緣起：錯誤出生之訴同案不同判的現(xiàn)象頻發(fā)

隨著生命科學(xué)時代的到來，我國陸續(xù)發(fā)生涉及胎兒及其出生后遭受不法侵害行為的訴訟案件，錯誤出生之訴中已經(jīng)引發(fā)民眾對法律、道德的防范討論。錯誤出生（Wrongful Birth）之訴是普通法系的概念，是指提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)患人員未盡到相關(guān)職責(zé)，提供錯誤的或不準(zhǔn)確的醫(yī)療服務(wù)信息，或者沒有提供信息，導(dǎo)致先天性缺陷的孩子出生，其父母（單獨(dú)或共同）依法就自己的財產(chǎn)損失和精神損害提起訴訟，主張因過失的治療或建議而使得他們失去終止妊娠的機(jī)會。筆者借助“無訟”的案例數(shù)據(jù)庫收集整理了2010年以來我國法院關(guān)于錯誤出生之訴的判決38起，總結(jié)出中國錯誤出生之訴同案不同判的法律問題：適格主體認(rèn)定混亂、損害界定不清，賠償范圍混亂。

二、實務(wù)考察：錯誤出生之訴責(zé)任認(rèn)定的三大分歧

（一）錯誤出生之訴原告主體適格的爭議

1.父母雙方均是適格原告

在大部分的民事判決中，均不否認(rèn)父母雙方的原告主體資格。以邵陽市中級人民法院曾健美案〔1〕為代表，法院認(rèn)為，對于孕婦，其體內(nèi)的胎兒是母體的一部分，胎兒（嬰兒）的缺陷即是母親的缺陷，也是父母的缺陷，作為其父母，與醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生糾紛，自然可以成為案件的當(dāng)事人。 〔2〕

2.僅母親是適格原告

一些法院判決否定父親是適格原告，如杭州市上城區(qū)人民法院審理的甘甲案〔3〕，法院認(rèn)為，父親與被告之間并無建立醫(yī)療關(guān)系，無醫(yī)療關(guān)系則無從談起被告侵犯其知情權(quán)，影響其選擇權(quán)。故父親要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任無事實與法律依據(jù)。

3.父母與先天性殘疾患兒都是適格的當(dāng)事人

崇明縣人民法院審理的董語嫣案〔4〕中法院認(rèn)為，由于被告在告知權(quán)方面處理不當(dāng)，導(dǎo)致殘疾原告董乙的出生，故原告受到的侵害顯而易見，原告董乙作為受害人的主體資格，并無不當(dāng)。但是，以襄陽市中級人民法院審理的趙某某案〔5〕為代表的案件，法院則否認(rèn)先天性殘疾患兒適格的當(dāng)事人的身份，法院認(rèn)為：趙某某因身體發(fā)育不健全而形成的殘疾，與襄州婦幼保健院醫(yī)生的過失行為無關(guān)聯(lián)性，且趙某某的出生對其自身及對趙某某之父母而言均并非損害，故趙某某不能構(gòu)成本案醫(yī)療糾紛的被侵權(quán)人。還有法院從醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系的當(dāng)事人角度出發(fā)，否定先天性殘疾患兒作為適格的當(dāng)事人，如通?？h人民法院審理的李某某案?！?〕

（二）錯誤出生之訴的損害認(rèn)定分歧

根據(jù)醫(yī)方過失行為與“損害”有無因果關(guān)系為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為無因果關(guān)系中的“損害”和有因果關(guān)系中的“損害”。前者案件否定醫(yī)方過失行為與“損害”之間存在因果關(guān)系，其中的“損害”指將先天性殘疾患兒的“先天性殘疾”。深圳市中級人民法院審理的陳醒妮案〔7〕，法院認(rèn)為，小孩的缺陷是先天疾病，而不是被告在醫(yī)療過程中造成。麗水市中級人民法院審理的余某某案〔8〕（以下簡稱“麗水市案”）以及邵陽市中級人民法院審理的曾健美案〔9〕等案件中，法院亦持相同的觀點。后者案件肯定醫(yī)方過失行為與“損害”之間存在因果關(guān)系，其中的“損害”指先天性殘疾患兒的“錯誤出生”。 〔10〕

（三）錯誤出生之訴之賠償范圍混亂

通過分析我國的司法判例，法院對錯誤出生之訴的損害賠償范圍認(rèn)定不一，大致有以下三種分類。

1.全部賠償規(guī)則

全部賠償不是指對原告提出的訴訟請求全部承認(rèn)，而是指法院對原告提出的確以彌補(bǔ)原告損失的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、鑒定費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、精神損害撫慰金，甚至喪葬費(fèi)等加以支持，損害具體賠償范圍還要根據(jù)原告的訴訟請求進(jìn)行認(rèn)定，賠償?shù)臄?shù)額根據(jù)個案中的證據(jù)具體確定。

2.嚴(yán)格規(guī)則

法院以“不存在因果關(guān)系”、“不存在損害”或者“父母的撫養(yǎng)義務(wù)”等為由否定被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以就原告提出的訴訟主張不支持，否認(rèn)損害的可賠償性。如“麗水市案”、“邵陽案”，重慶市渝中區(qū)人民法院審理的羅飛案〔11〕、以及吉安市青原區(qū)人民法院審理的羅光明案〔12〕，法院否認(rèn)原告主張的訴訟請求。

3.部分賠償原則

這里單獨(dú)將部分賠償作為一項獨(dú)立的基本原則，是將在錯誤出生之訴中有爭議的賠償范圍羅列出來，單獨(dú)作為一項原則對賠償范圍進(jìn)行政策、立法意義上的解讀，賠償范圍中爭議最大的是撫養(yǎng)費(fèi)的支持與否。下文則重點論述部分賠償原則之一的撫養(yǎng)費(fèi)的賠償問題。以太倉市人民法院審理的周丹案〔13〕為例，法院否定醫(yī)方賠償撫養(yǎng)費(fèi)，因為撫養(yǎng)費(fèi)系父母在撫養(yǎng)每個嬰兒必然會發(fā)生的費(fèi)用，與患兒的身體狀況無關(guān)。咸寧市中級人民法院審理的李偉案〔14〕中法院持相反的觀點，認(rèn)為殘疾兒的出生并非父母所期待的出生，對其父母來說是一種損害，因為損害而產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)用應(yīng)由過錯者賠償。

三、理論之一：錯誤出生之訴之主體適格與請求權(quán)基礎(chǔ)

原告是否作為適格主體與錯誤出生之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)密切相關(guān)。我國《合同法》第122條規(guī)定違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)競合，合同受害方可擇其一維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（一）違約之訴與侵權(quán)之訴之競合

在錯誤出生之訴中，就原告主體適格角度而言，意義在于誰是合同的相對方，只有合同的相對方才能提起醫(yī)療服務(wù)合同的違約之訴。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條之“一般規(guī)定”，只要民事權(quán)益受到侵害者，就可以行使侵權(quán)之訴。對于受到侵害的“民事權(quán)益”的內(nèi)容，在錯誤出生之訴中，司法實踐有不同的判決，學(xué)理界也有不同的看法。

（二）從民事權(quán)益出發(fā)分析當(dāng)事人適格

胎兒的出生是胎兒生命權(quán)與母親私生活權(quán)的沖突中勝出的結(jié)果。〔15〕在母親私生活權(quán)戰(zhàn)勝胎兒生命權(quán)后，優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)作為錯誤出生中被侵害的私權(quán)被提出。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的告知義務(wù)，醫(yī)療人員的告知義務(wù)是為了保障患者在有充分知情權(quán)的情況下的自主決定權(quán)，這就是“知會同意”（informed consent）。在錯誤出生之訴中，醫(yī)方侵犯了夫妻雙方的雙重權(quán)利，即優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)以及知情權(quán)。

1.父親是適格原告？

不管是侵權(quán)之訴還是違約之訴，母親作為適格原告毫無疑問，而父親不是醫(yī)療關(guān)系的當(dāng)事人，不能作為違約之訴的當(dāng)事人。至于父親能否作為侵權(quán)之訴的當(dāng)事人，依據(jù)《母嬰保健法》、《母嬰保健法實施辦法》、《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》等法律、法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為育齡婦女和產(chǎn)婦提供適當(dāng)、合理的孕產(chǎn)期保健服務(wù)。丈夫作為最終選擇作出的一方，享有優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)和知情選擇權(quán)，丈夫在侵權(quán)之訴中可以作為適格主體。

2.先天性殘疾患兒是適格原告？

保羅曾說：當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生之前這對他人毫無裨益?！?6〕如果承認(rèn)殘疾子女沒有獨(dú)立訴權(quán)，在父母對成年子女沒有撫養(yǎng)義務(wù)的情況下，法院就可能駁回父母提出的殘疾成年子女成年之后需要的額外費(fèi)用的請求?！?7〕關(guān)于新生兒就出生前侵害能否請求損害賠償?shù)膯栴}，并非有無權(quán)利能力問題，而是“侵害”問題?！?8〕就我國司法判例的現(xiàn)狀來看，存在大量錯誤出生之訴與錯誤生命之訴混同的現(xiàn)象，雖然法學(xué)理論界對兩者概念進(jìn)行界定，但是大量的實務(wù)領(lǐng)域?qū)烧卟患訁^(qū)分，合并處理。司法審判沒有從深層次原因探尋錯誤出生之訴與錯誤生命之訴的不同，而一貫按照法學(xué)理論界通說的觀點，認(rèn)為錯誤出生之訴的適格主體只能是父母，實不可取。

四、理論之二：錯誤出生之訴之“損害”認(rèn)定

對于錯誤出生之訴中是否承認(rèn)殘疾新生兒“出生”這一損害，有兩種截然不同的觀點。否定錯誤出生者認(rèn)為，基于親子關(guān)系間生理及倫理上的聯(lián)系，嬰兒不論是否是父母所及所出生的，其出生不能視為“損害”?！?9〕新澤西州Gleitamn v. Cosgrove案，法院認(rèn)為如果將嬰兒的出生對于父母而言是一種損害的話，將有損于人類尊嚴(yán)，否定了生命的價值，并且以損害的不可計算性否定了救濟(jì)的可能。〔20〕相反，在Turpin v. Sortini案〔21〕，加州最高法院認(rèn)為判決嚴(yán)重殘疾或者遭受痛苦的孩子獲得賠償金不否定殘疾人生命的神圣性和價值，否定了一些法院認(rèn)為的殘疾患兒沒有法律意義上的傷害，與一個健康嬰兒相比，一個天生殘疾的嬰兒的確會給父母帶來額外的經(jīng)濟(jì)、精神負(fù)擔(dān)。

筆者支持肯定一方觀點，法院在具體案件中進(jìn)行價值判斷無可厚非，但是價值判斷不能取締客觀的事實存在，父母的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)具有得到法律保護(hù)的必要性，法院在認(rèn)定錯誤出生之訴時，尊重父母雙方是否希望維持胎兒生命的意愿，放棄救治胎兒的權(quán)利也有得到保護(hù)的必要。在責(zé)任范圍認(rèn)定時，需要將有殘疾的生命和無生命進(jìn)行比較，針對財產(chǎn)方面的不利益和非財產(chǎn)方面的不利益，可以按照法院通行的賠償額計算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。當(dāng)事人的證據(jù)不充分或者聲明不清楚時，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)啟發(fā)當(dāng)事人對不明確或不充分之處予以澄清，以充分證明案件的事實。

五、理論之三：錯誤出生之訴之撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定

（一）域外對待撫養(yǎng)費(fèi)態(tài)度之轉(zhuǎn)變

美國大多數(shù)法院對醫(yī)方支付撫養(yǎng)費(fèi)持否定意見，原因主要為撫養(yǎng)子女是父母的義務(wù)，不論子女健康或殘疾都不能否定父母的撫養(yǎng)義務(wù)，這種特殊義務(wù)如果由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來履行，容易助長“情感上的私生子理論”（the “emotional bastard”theory）?！?2〕但是自20世紀(jì)80年代以來，美國對先天性殘疾患兒的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)支付撫養(yǎng)費(fèi)有放寬的趨勢，全部賠償（The Full Recovery）正引領(lǐng)一種潮流。英國對先天性殘疾患兒撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題，以Mcfarlane v. Tayside Health Board為分水嶺，之前承認(rèn)該損失的可賠償性，但是通過這個判例改變了觀點?！?3〕

（二）撫養(yǎng)費(fèi)認(rèn)定之目的性解釋

從侵權(quán)法的目的出發(fā)解釋損害，或許可以獨(dú)辟蹊徑，以解讀撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題。從侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立性而言，補(bǔ)償功能是侵權(quán)責(zé)任法最重要的功能之一。通過被害人與侵權(quán)人之間找尋一種平衡，由侵權(quán)人對被害人進(jìn)行損失的填補(bǔ)，使不當(dāng)?shù)姆申P(guān)系恢復(fù)到正常的原始形態(tài)。到達(dá)這一目的采用的方法是“反事實檢驗（counterfactual test）”，也就是將損害前后進(jìn)行比較，使損害后的結(jié)果盡量恢復(fù)到與未造成損害的狀態(tài)。先天性殘疾兒的出生并非父母所期待的出生，這種錯誤出生對其父母來說是一種損害，完全由父母承擔(dān)增加的撫養(yǎng)費(fèi)不符合公平原則，按照過錯責(zé)任原則，因損害而產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)用應(yīng)由過錯者賠償。但是如果撫養(yǎng)費(fèi)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)，醫(yī)方會采取防御性醫(yī)療行為（defensive medicine），處于信息優(yōu)勢的的醫(yī)方會避免醫(yī)療過失行為，要求孕婦接受不必要的醫(yī)療檢測。為了避免這種現(xiàn)象的蔓延，防止否定論者以此為“把柄”否定錯誤出生之訴，對醫(yī)方承擔(dān)的撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)進(jìn)行必要的限制，醫(yī)方僅承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)，也不因此免除父母的撫養(yǎng)義務(wù)，既能合理權(quán)衡醫(yī)患之間的利益，也能兼顧公平。

結(jié)語

錯誤出生之訴不僅涉及法律政策問題，還與社會倫理問題息息相關(guān)。隨著社會的發(fā)展以及公民權(quán)利意識的增長，未來針對錯誤出生之訴或許還有出現(xiàn)新的司法實務(wù)難題，屆時需要法律人尊重社會價值取向的基礎(chǔ)上，通過廣泛的討論形成共識，通過法學(xué)研究和司法實務(wù)有效對話，解決同案不同判的問題，形成公民對法律的信賴。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕邵陽市人民法院（2011）邵中民一終字第107號。

〔2〕重慶市渝北區(qū)人民法院（2016）渝0112民初19002號、龍口市人民法院（2013）龍民初字第35號均持相同的觀點。

〔3〕杭州市上城區(qū)人民法院（2009）杭上民初字第623號。

〔4〕崇明縣人民法院（2014）崇少民初字第12號。

〔5〕襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中民終字第00004號。

〔6〕通?？h人民法院（2013）通民一初字第688號。

〔7〕深圳市中級人民法院（2013）深中法民終字第443號。

〔8〕麗水市中級人民法院（2013）浙麗民終字第251號。

〔9〕邵陽市中級人民法院（2011）邵中民一終字第107號。

〔10〕廣州市中級人民法院（2014）穗中發(fā)審監(jiān)民抗再字第31號、武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民二終字第01122號、成武縣人民法院（2012）成民初字第263號判決中，法院均認(rèn)為，損害是“錯誤出生”。

〔11〕重慶市渝中區(qū)人民法院（2013）中區(qū)法民初字第07224號。

〔12〕吉安市青原區(qū)人民法院（2014）青民初字第691號。

〔13〕太倉市人民法院（2014）太民初字第00453號。

〔14〕咸寧市中級人民法院（2015）鄂咸寧中民終字第768號。

〔15〕徐國棟：“出生與權(quán)利——權(quán)力沖突”，載《東方法學(xué)》2009年第2期。

〔16〕〔意〕彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書，黃風(fēng)，譯〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：30-31.

〔17〕張學(xué)軍.錯誤的生命之訴的法律適用〔J〕.法學(xué)研究，2005：（04）.

〔18〕王澤鑒.對未出生之保護(hù)，民法學(xué)說與判例研究〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：263.

〔19〕王澤鑒.侵權(quán)行為法（第1冊）〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：142.

〔20〕See Gleitamn v. Cosgrove，49N J 22 ，227 A. 2d 693（1967）.

〔21〕Turpin v. Sortini，31 Cal. 3d 220， 643 P.2d 954 （1982）.

〔22〕See Wendy F. Hensel，？The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions， 40 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 141 （2005）.

〔23〕丁春艷.“‘錯誤出生案件之損害賠償責(zé)任研究”〔J〕.中外法學(xué)，2007，（06）.

〔責(zé)任編輯：侯慶?！?/p>