舒遠

“中國客戶非常擔心，但我們的美國合作伙伴堅信不會有任何問題?！薄度战?jīng)亞洲評論》11月12日文章引述某育嬰中心中國合伙人的話說，“美國的合作伙伴表示，特朗普至少需要幾年時間才能改變憲法?！?/p>

一項調(diào)查顯示，2016年有8萬名中國母親生下了美國寶寶。因此，一則“中國生育游客不受特朗普（尋求廢除出生公民權(quán)）影響”的報道，在美國中期選舉后頗能撫慰人心。但是，報道引用的畢竟是業(yè)者的話，其判斷難免會受利益影響。而且，從長遠考慮，我們?nèi)杂斜匾靼酌绹俺錾駲?quán)”的法理依據(jù)，才能判斷它到底有多可靠。

風波的緣起

10月30日，在中期選舉沖刺的當口，特朗普在接受新聞網(wǎng)站《賢達》的電視專題采訪時，突然聲言白宮正在籌劃發(fā)布總統(tǒng)行政令，以取消美國憲法第14修正案所賦予的出生公民權(quán)。

美國媒體旋即炸鍋，幾乎異口同聲地判定特朗普愚昧無知、胡說八道，總統(tǒng)哪兒有權(quán)推翻憲法的規(guī)定？就是特朗普陣營內(nèi)，也有人急著切割。共和黨籍眾議院議長保羅·瑞安當日就斷言，憲法條款不可能通過行政令取消。

特朗普是有名的不假思索就信口開河的特大炮，然而，他這次言論并非毫無來頭。早在2015年11月，正在競選總統(tǒng)的特朗普就談到如何拿該修正案開刀。他當時提出的方法是讓國會通過針對性法案，即便如此，依然引起一片譴責之聲。

其實，改革出生公民權(quán)的提案，多年來在美國參眾兩院一再出現(xiàn)，只是大多胎死各院委員會或分會，不曾見到全院辯論的天日。其中一項提案還是由主張寬松移民政策的民主黨籍前參議院少數(shù)黨領(lǐng)袖哈利·里德提出的。

那么，美國憲法第14修正案及其所規(guī)定的出生公民權(quán)，到底是怎么回事？它真的能被推翻嗎？就是不被推翻，現(xiàn)行美國關(guān)于公民權(quán)的法規(guī)，真的符合該修正案的憲法法理嗎？

有條件的出生公民權(quán)

世界上公民權(quán)（公民權(quán)與國籍有著非常復(fù)雜而重要的區(qū)別，但因本文不涉及這些區(qū)別，所以會把它們視為同義詞而交替使用）的獲得，大抵不外乎三種途徑：血統(tǒng)權(quán)、屬地權(quán)及歸化。

歸化是指非國民通過法律程序入籍成為國民。各國都規(guī)定了不同的歸化途徑和歸化程序，婚姻和就業(yè)是比較常見的歸化途徑。

血統(tǒng)權(quán)（jus sanguinis），又稱屬人權(quán)，源自羅馬法，指自然人的公民權(quán)源自其親生父母的單方或雙方。也就是說，父母擁有什么國籍，承傳了其血統(tǒng)的子女自然地就獲取了同樣的國籍。這是獲取公民權(quán)的最基本也最普遍的形式，是世界上幾乎所有國家都認可的權(quán)利。

屬地權(quán)（jus soli），源自英美法系的普通法，是指一國的國土上出生的任何人，不論其父母的國籍或永居權(quán)，都自然擁有該國公民權(quán)。這就是如今在美國引起軒然大波、美國人所謂的出生公民權(quán)（birthright citizenship）；若是繼承拉丁語的說法而稱之為“出生地公民權(quán)”或許更容易理解，因為血統(tǒng)權(quán)同樣是一種出生公民權(quán)。本文沿襲約定俗成，提及出生公民權(quán)時，指的是屬地權(quán)。

屬地權(quán)可以被看作血統(tǒng)權(quán)之上的又一種權(quán)利。認可屬地權(quán)的國家大都首先認可血統(tǒng)權(quán)，因而有比較寬松的移民法。這些國家?guī)缀跞考性诿乐?，有屬于普通法系的美國和加拿大，也有希望吸引移民的拉丁美洲諸國。

從第14修正案的訂立、通過和批準的過程看，其制定者的本意顯然是要授予已經(jīng)從奴役中解放出來的美國黑人公民權(quán)。

其實，純粹的屬地權(quán)非常罕見。大多數(shù)認可屬地權(quán)的國家，還會或多或少設(shè)置一些條件。美國被普遍認為是全面認可屬地權(quán)的國家。該權(quán)利還被寫進了憲法，然而，確立該權(quán)利的憲法第14修正案中的“并受其管轄”（and subject to the jurisdiction thereof）就是條件。正是關(guān)于這條件的不同解讀，引起了后世的激烈紛爭。

制訂第14修正案的本意

美國的出生公民權(quán)是1868年通過的憲法第14修正案正式確立下來的。第14修正案一共有五款；確立出生公民權(quán)的是第一款中的第一句話。

第一款是這樣說的：

所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國和他們所居州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等的法律保護。

可以看出，憲法條文簡潔明晰，很容易理解，但是，其中的“并受其管轄”一語卻受到各種解讀。當美國人要弄明白一項法律的真正含義時，他們首先要搞清楚的就是該項法律制定者的本意。那么，第14修正案制定者的本意到底是什么呢？

其實，出生公民權(quán)在美國一直都事實存在，因為它源自普通法，而美國實行的正是傳承自英國的普通法。同時，美國是個新型的移民國家，而出生公民權(quán)有益于吸引更多移民，符合美國的國家利益。既然如此，為什么又要制定憲法修正案加以保護呢？這是因為，這一約定俗成的權(quán)利在南北戰(zhàn)爭前后受到了嚴峻挑戰(zhàn)。

簡言之，南北戰(zhàn)爭后敗戰(zhàn)的南方種族主義者，開始報復(fù)剛剛獲得自由的黑人，采取各種方式剝奪他們的人權(quán)。他們常常征引南北戰(zhàn)爭前1857年聯(lián)邦最高法院對德熱德·司各特訴桑福德案的判決，作為排斥、歧視自由黑人的法律依據(jù)。該案判定美國黑人無權(quán)在聯(lián)邦法庭系統(tǒng)起訴任何人，因為他們不是美國公民。

戰(zhàn)爭一結(jié)束，聯(lián)邦國會為了保護已獲自由的黑人權(quán)益，迅速通過人權(quán)法案，明確規(guī)定：除受外國管轄者外，所有在美國出生的人，無論什么人種、膚色或以前是否受過奴役，都是美國公民。該法案被因林肯遇刺而繼位的約翰遜總統(tǒng)否決。翌年，取得了國會壓倒性多數(shù)地位的共和黨再次通過類似法案，并在美國歷史上首次以2/3絕對多數(shù)推翻總統(tǒng)的再次否決而使之成為聯(lián)邦法律。這是美國史上的第一個人權(quán)法，史稱“1866年人權(quán)法”。

然而，共和黨仍然擔心該法案的執(zhí)行效力，因而同時推行修憲，因為憲法修正案即便以2/3絕對多數(shù)通過國會參眾兩院，也只能算是來自國會的建議，還必須得到2/3絕對多數(shù)州的批準才能生效，所以一旦生效，就異常穩(wěn)固。

第14修正案于1866年在國會通過后，除了田納西以外的所有南方州，都拒絕批準。聯(lián)邦國會干脆通過一系列“重建法”，對南方各州進行軍管。改造后的南方各州，開始漸次批準第14修正案。1968年7月9日，在被第28個州批準后，第14修正案獲得當時存在的絕大多數(shù)州批準，而進入美國憲法（有3個州直到2009年和2013年才最后批準該修正案）。

從第14修正案的訂立、通過和批準的過程看，其制定者的本意顯然是要授予已經(jīng)從奴役中解放出來的美國黑人公民權(quán)，因而也確認了絕大多數(shù)美國出生者的屬地公民權(quán)。

然而，并不是所有美國出生者都自然擁有美國公民權(quán)。第14修正案的制定者到底要把誰排除在外呢？

黃金德受什么管轄？

在這次出生公民權(quán)成為話題前，幾乎沒人聽說過黃金德。連他的孫女和曾孫女，在聽說黃金德的事跡后都深為訝異。然而，黃金德卻是美國憲法史上的重要人物。

黃金德出生在舊金山?！叭碎T托街。我父親開了個店，塞克門托街751號。我出生在樓上，三樓?！边@是他1895年第二次從中國返回美國過關(guān)時，回答關(guān)稅征收員約翰·外茲問話的記錄。他之所以得向一個征收關(guān)稅的談這些細節(jié)，是因為當時根本就沒有邊檢?！芭湃A法案”出籠后，關(guān)稅征收員開始擔負起邊檢的責任來，也開始自行制定并執(zhí)行起邊檢法規(guī)來。

最高法院的裁決，還具體解釋了第14修正案暗含的“不受其管轄”者：外國統(tǒng)治者或外交人員以及入侵的敵對勢力在美國土地上生產(chǎn)的子女。

19世紀中期的加利福尼亞淘金熱，以及后來的跨洲鐵路等大型工程，吸引了不少中國勞工，而1868年簽署的《浦安臣條約》為這些勞工旅美鋪平了道路。但是，隨著重建完成后的經(jīng)濟衰退，以反對中國勞工為主要導(dǎo)因的排華情緒漸次高漲，直至1882年出臺排華法。

黃金德那次回美時撞上的約翰·外茲，正是排華法的激進踐行者。盡管黃金德為這次去中國做了充分的準備，將所有返美所必需的文件齊備，請白人出具了經(jīng)過公證的他出生于美國的證詞，但是，外茲還是拒絕他入境，說因為他父母是中國皇帝的臣民，所以他不是美國公民。

因為中華公所和美國律師的幫助，黃金德在舊金山灣的幾條船上禁閉了5個月后，終于被法官判定為美國公民，準許入境。

然而，執(zhí)意排華排外的人一直都在尋找具有標桿意義的案例。他們挑中了黃金德。于是，以美國政府擔綱的訴訟案“合眾國訴黃金德”案，就一直打到美國聯(lián)邦最高法院。最高法院在聽完控辯雙方證詞的一年后，于1896年3月28日以6：2裁定：美國政府敗訴，24歲的華裔廚師黃金德勝訴。

控方美國政府稱，憲法第14修正案中的“受其管轄”指的是“政治管轄”，也就是說，因為黃金德父母是清朝臣民，所以依國際通行的法例，出生時的黃金德也隨父母是清朝臣民，受清皇帝管轄，因而不是美國公民。最高法院裁定，“受其管轄”指的是“司法管轄”（jurisdiction本意就是司法管轄，第14修正案漢譯應(yīng)加上“司法”二字）。黃金德父母盡管不是美國公民，但是在美國居住，在美國從業(yè)，自然受美國司法管轄；黃金德因為在美國出生，自然受美國司法管轄，按第14修正案規(guī)定，自然是美國公民。

最高法院的裁決，還具體解釋了第14修正案暗含的“不受其管轄”者：外國統(tǒng)治者或外交人員以及入侵的敵對勢力在美國土地上生產(chǎn)的子女。其中暗含的法理是，這些人都因各種原因，比如外交豁免權(quán)，而不受美國司法管轄。

黃金德案后，再也沒有出現(xiàn)過對出生公民權(quán)的司法挑戰(zhàn)。在美國土地上出生的兒童，除了上述例外以外，都自然擁有美國國籍。

然而，20世紀90年代后的國際化和國際交通便利，帶來了所謂“錨嬰兒”和“生育旅游”現(xiàn)象。

你家寶寶的美國公民權(quán)靠得住嗎？

“錨嬰兒”原來是指拉美人非法跨越美墨邊境，在美國產(chǎn)下自動獲得美國公民權(quán)的嬰兒。嬰兒“錨”在美國，成人后再申請父母歸化為美國公民，形成所謂的移民鏈。

近年來，這種做法更擴大到遠離美國邊境的其他國家，比如俄國人以美國東南部的佛羅里達州，韓國人和中國人以美國西海岸的洛杉磯和西雅圖為首選目的地。他們以旅游的名義，合法進入美國，產(chǎn)下“美國公民”后就回到自己的國家。

這些“鉆美國移民法空子”的現(xiàn)象，似乎給了一些從來就不滿移民法的美國人一個突破口。一些被日益高漲的國際化大潮沖刷掉了安身立命根基的美國人，更是因此而群情激憤。特朗普的言論顯然是說給這些人聽的，那么這些人能達到目的嗎？

美國是個民主社會，而民主社會的法律，包括根本大法憲法，都或早或晚，或深或淺地是整個社會民意的反映。這就是美國法律的精神。那么，有那么多人如此強烈地反對出生公民權(quán)，第14修正案不就被廢無疑了嗎？

不一定。

有人看到特朗普現(xiàn)象，就斷言美國已經(jīng)全面倒向保守，其實，更合理的解釋或許是，這只是被不斷邊緣化的保守勢力的奮力反擊，甚或最后一擊。有人斷言特朗普真的會簽署行政令，以挑戰(zhàn)第14修正案，但在美國體制下，就算真的簽署了這樣的行政令，也會馬上被法院判決違憲。

而且，那次受訪后，特朗普再也不提行政令了。仔細觀察那次采訪，行政令是記者首先問到，特朗普很是激動，因而順水推舟，或許本來就是臨時起意的事情。

所以，第14修正案至少在近期內(nèi)不可能有什么危險。

“生育旅游”所生孩子出生后就隨母親離開了美國，也不再“受美國司法管轄”了。至少，人們可以借此興訟，逼美國司法體系對第14修正案做出新的解釋。

但是，“錨嬰兒”和“生育旅游”真的就受到第14修正案的保護了嗎？

有意思的是，在最高法院對黃金德案的裁決中，兩位持反對意見的大法官在其《不同意見書》中寫道：過度依賴屬地法會導(dǎo)致無法想象的境地—過境外國人所生孩子可以成為美國總統(tǒng)，而美國公民在海外所生的孩子卻不能。這幾乎是預(yù)見了“生育旅游”的到來。

可以說，“生育旅游”和“錨嬰兒”都與黃金德的情況有著重要的區(qū)別?！板^嬰兒”的父母是非法移民，所以很難說他們“受美國司法管轄”。“生育旅游”所生孩子出生后就隨母親離開了美國，也不再“受美國司法管轄”了。至少，人們可以借此興訟，逼美國司法體系對第14修正案做出新的解釋。

興訟的途徑或許可以參照黃金德案：“生育旅游”所產(chǎn)后代在返美時，遭到某個偏執(zhí)的邊檢人員拒絕入境，反對和支持出生公民權(quán)的兩派分別介入，官司一直打到最高法院。不能直接挑戰(zhàn)憲法的特朗普，也可以簽署行政令限制或禁止“錨嬰兒”和“生育旅游”，官司同樣一直打到最高法院。

保守派占多數(shù)的最高法院自然就會受理這樣的案子，以給保守派一個難得的勝利嗎？

也不一定。

數(shù)十年來，一個非常有趣的現(xiàn)象是，美國聯(lián)邦最高法院幾乎總是能在保守派和自由派之間，找到5：4或4：5的大致平衡。從尼克松起，共和黨總統(tǒng)任命保守派大法官的機會，多于民主黨任命自由派的機會，但是在此期間，至少兩名保守派大法官—尼克松任命的斯蒂文斯和老布什任命的蘇特爾—都先后蛻變?yōu)殍F桿自由派，從而以這種方式保持了最高法院的平衡。

因為聯(lián)邦法院的法官是由總統(tǒng)任命、參議院通過，而現(xiàn)在的總統(tǒng)府和參議院都掌控在共和黨手中，最高法院向保守派嚴重傾斜看似勢在必行。然而，小布什任命的保守派首席大法官羅伯茨，日前被迫破例公開駁斥特朗普，說法官沒有派別，都在秉公司法。而正是羅伯茨幾年前投下關(guān)鍵一票，保住了民主黨的奧巴馬健保法。

我們莫不是在目睹又一個大法官的公開蛻變，以使最高法院恢復(fù)基本平衡？若如此，那些躍躍欲試要對出生公民權(quán)興訟的勢力，或許要暫時停歇以稍作思考了。