劉巍巍，孫 毅

（1.哈爾濱金融學(xué)院，哈爾濱150030；2.黑龍江大學(xué)，哈爾濱150008）

一、虛擬角色商品化權(quán)的界定

（一）作品虛擬角色商品化權(quán)中“角色”的界定

在作品中所虛構(gòu)出來(lái)的角色也被稱之為一種藝術(shù)的形象，其主要存在于影視作品、動(dòng)漫作品和某些運(yùn)用語(yǔ)言來(lái)展現(xiàn)內(nèi)容的作品中所呈現(xiàn)出的具有代表性的人物或者經(jīng)典的動(dòng)物形象，甚至是一些虛擬的機(jī)器人形象等，這些非真實(shí)存在的虛擬角色主要具有特定的名稱、經(jīng)典的外形和裝束以及某種令人難忘的經(jīng)典動(dòng)作等特殊藝術(shù)要素。在實(shí)際的商業(yè)宣傳中將備受喜愛(ài)的經(jīng)典角色與作品分離進(jìn)行有效的使用，將會(huì)為其帶來(lái)可觀的商業(yè)利益。盡管在商品經(jīng)濟(jì)的大背景下，很多作品中的虛擬人物被賦予了商品的特性，但這并不意味著角色商品化具有絕對(duì)性。能夠被商品化的虛構(gòu)角色須具備特殊條件，才具有商品化的意義。

1.具有獨(dú)創(chuàng)性是虛擬角色商品化的本質(zhì)要求

作品中的人物動(dòng)物或機(jī)器人這些虛擬角色形象是作者通過(guò)創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)所演繹出來(lái)的具有獨(dú)特魅力的角色形象，是作者表達(dá)其情感及內(nèi)心語(yǔ)言的一種表達(dá)形式。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，真實(shí)的人物形象則不屬于虛擬角色，不是商品化權(quán)的客體。

2.公開(kāi)性是虛擬角色商品化的前提

由于作品中的虛擬角色只有通過(guò)大眾媒介的宣傳實(shí)現(xiàn)一定范圍內(nèi)的公開(kāi)，才能在公眾中達(dá)到某種程度的知名度，從而獲得公眾的了解和喜愛(ài)，才能達(dá)到其進(jìn)行商品化的利益需求，因此，虛擬角色的商品化前提就是該角色的載體要進(jìn)行公開(kāi)發(fā)表，并獲得公眾的認(rèn)知和好感，進(jìn)而被廣泛傳播和喜愛(ài)。

3.虛擬角色被商品化應(yīng)具有公眾效應(yīng)性

公眾對(duì)虛擬角色的認(rèn)可程度是其能否產(chǎn)生公眾效應(yīng)的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。如上文所述，虛擬角色的商品化必須具有可接受性，作為可保護(hù)的客體存在必須能得到一定時(shí)間的社會(huì)認(rèn)可度，即此形象必須具備留存性，能夠使公眾在特定的音樂(lè)、背景、環(huán)境下浮想聯(lián)翩，從而實(shí)現(xiàn)其具有權(quán)利化保護(hù)的必要性。

（二）虛擬角色商品化權(quán)的內(nèi)涵

法學(xué)界對(duì)于虛擬角色在進(jìn)行商品化后取得的商品化權(quán)應(yīng)屬于何種性質(zhì)有不同的看法，主要存在四種學(xué)說(shuō)。

1.虛構(gòu)角色說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，所謂商品化權(quán)一般是指版權(quán)人使用其作品之角色印制于銷售的商品上的專有權(quán)利[1]。

2.形象權(quán)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，“所謂形象，包括真人的形象（如在世人的形象）、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人及動(dòng)物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利。”[2]

3.公開(kāi)權(quán)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，公開(kāi)權(quán)是指“對(duì)自己的姓名、肖像和角色擁有、保護(hù)和進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利”[3]。

4.角色促銷權(quán)

“商品化”即“通過(guò)一些方式來(lái)促進(jìn)商品的銷售，比如，通過(guò)利用廣告展覽的銷售策略進(jìn)行營(yíng)銷”。進(jìn)行商品服務(wù)的促銷是商業(yè)活動(dòng)的重要目的和手段，其本意是通過(guò)這種商業(yè)策略進(jìn)行商品的推銷，實(shí)現(xiàn)其銷售業(yè)績(jī)，而非將商品或服務(wù)進(jìn)行“商品化”，更不是將促銷手段進(jìn)行“商品化”[4]。

二、虛擬角色商品化權(quán)法律規(guī)制缺失

虛擬角色商品化權(quán)問(wèn)題一直以來(lái)都是學(xué)界的新問(wèn)題，無(wú)論是傳統(tǒng)的民法體系還是經(jīng)濟(jì)法體系中我們都無(wú)法找到特別恰當(dāng)?shù)闹贫纫?guī)則對(duì)虛擬角色的創(chuàng)作者予以有效的保護(hù)和制度安排。同時(shí)，即使虛擬角色即便在眾多特質(zhì)上可以類比商標(biāo)，但因商標(biāo)的需注冊(cè)性就使得用商標(biāo)法保護(hù)商品化權(quán)存在嚴(yán)重的缺陷。

（一）著作權(quán)法保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)的不足

以著作權(quán)法對(duì)角色商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)的原因是作品一經(jīng)完成就自動(dòng)獲得保護(hù)。這也是許多國(guó)家通行的做法。然而如果仔細(xì)斟酌就會(huì)發(fā)現(xiàn)，用著作權(quán)法對(duì)虛擬角色商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)還存在些許的不足。

1．著作權(quán)法的保護(hù)范圍過(guò)窄

首先，在界定虛擬角色能否成為著作權(quán)法所保護(hù)的客體對(duì)象時(shí)就會(huì)遇到一定的障礙，基于此，不同國(guó)家的立法也各不相同?；谥鳈?quán)法主要集中保護(hù)已完成的作品的各國(guó)通行做法，則傳統(tǒng)的著作權(quán)法并未對(duì)作品中的角色或是名稱給予保護(hù)。即便是有相關(guān)的規(guī)定也相當(dāng)?shù)膰?yán)格。在英國(guó)，角色并不是著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象，被保護(hù)的只有戲劇、電影作品等。即便是在美國(guó)，雖然在判例中確認(rèn)了兩個(gè)有影響力的標(biāo)準(zhǔn)，即“獨(dú)特描述”標(biāo)準(zhǔn)和“故事講述”標(biāo)準(zhǔn)，但是在具體適用上還要依靠法官的自由裁量[5]。

其次，著作權(quán)制度的立法價(jià)值在于保護(hù)對(duì)作品進(jìn)行違法性的復(fù)制，這對(duì)于虛擬角色商品化的使用就無(wú)法進(jìn)行有力的保護(hù)，因?yàn)閷?shí)踐中商家想通過(guò)既定的虛擬角色的原有特征、背景等引發(fā)大家的想象從而達(dá)到其進(jìn)行商業(yè)化利用的目的是很難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)檫@和傳統(tǒng)意義上的“復(fù)制”的本意大相徑庭。

（二）《商標(biāo)法》保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)的現(xiàn)實(shí)缺陷

首先，我國(guó)所采取的商標(biāo)權(quán)注冊(cè)制度規(guī)定，商標(biāo)須經(jīng)法定程序進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)成功后，方可以被法律所保護(hù)，而未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)是基本不被保護(hù)的。根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)根據(jù)商品的類別進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)。因此，如果權(quán)利人作品中的虛擬角色想受到《商標(biāo)法》的全面保護(hù)的話，則權(quán)利人需要對(duì)所有商品的類別都申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。“在沒(méi)有建立防御商標(biāo)制度的情形下，要禁止他人對(duì)作品角色在包括非注冊(cè)行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的使用也不可能?！盵6]

其次，商標(biāo)多應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)中，而作品的權(quán)利人并不具有相關(guān)的法律意識(shí)和知識(shí)能力去對(duì)其所創(chuàng)作的虛擬角色進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。多數(shù)權(quán)利人理所當(dāng)然地堅(jiān)信自己就是所創(chuàng)作的虛擬角色的商標(biāo)權(quán)擁有者，無(wú)須做任何事即可享有排他性的權(quán)利。然而事實(shí)上這種想法與我國(guó)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》完全背離。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，只有注冊(cè)商標(biāo)才受法律的保護(hù)，而注冊(cè)商標(biāo)的取得則需經(jīng)過(guò)法定程序，要經(jīng)商標(biāo)管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

三、虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)的制度構(gòu)建

在進(jìn)行寵幸構(gòu)建的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)充分考慮我國(guó)現(xiàn)有商品化權(quán)法律制度的具體規(guī)定，重新審視商品化權(quán)的三要素，以法律的視角明確保護(hù)的方向并進(jìn)行制度的構(gòu)建。

（一）虛擬角色商品化權(quán)的人格性

虛擬角色是否具有人格性以及誰(shuí)才是享有者一直是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，同時(shí)也是商品化權(quán)法律保護(hù)研究的原始基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，可以包括兩類人群，即角色的創(chuàng)作者和通過(guò)受讓的方式從而取得角色權(quán)利的人，他們既可以是自然人、法人，也可以是其他組織，因此又可以將其劃分為原始主體與繼受主體。另外，商品化權(quán)是否具有可繼承性即是否可以成為繼承的對(duì)象也是值得探討的，如美國(guó)形象權(quán)制度規(guī)定：“原權(quán)利人死亡后，其形象權(quán)并不隨之消失，仍可在一定時(shí)間內(nèi)繼續(xù)存在，在此期間，由其繼承人享有，侵害該形象權(quán)的要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。”[7]

（二）虛擬角色商品化權(quán)的客體

虛擬角色商品化權(quán)的客體應(yīng)如何定性也有兩種不同的學(xué)說(shuō)。一種是名稱說(shuō)，即虛構(gòu)角色的某些具體特征被在商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用后，即具備了提升相關(guān)商品與服務(wù)影響力的特質(zhì)，從而達(dá)到進(jìn)行產(chǎn)品的營(yíng)銷目的，因此，該說(shuō)認(rèn)為其具體的特征即是商品化權(quán)的客體。第二種是名譽(yù)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，能被商業(yè)性使用應(yīng)當(dāng)是一種具有共性的元素信譽(yù)，其更多的時(shí)候是體現(xiàn)在商業(yè)上進(jìn)行使用則體現(xiàn)為一種能夠吸引特定消費(fèi)群體的無(wú)形財(cái)產(chǎn)即商譽(yù)。而此商譽(yù)則必將成為影響其商品化權(quán)的重要因素。

[1]梅慎實(shí).試論影視作品中“虛構(gòu)角色”商品化之知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)[J].版權(quán)參考資料，1989，（6）：44．

[2] 鄭成思.商品化權(quán)芻議[J].中華商標(biāo)，1996，（2）：4．

[3]王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M]．北京：中國(guó)方正出版社，1995：427．

[4] 劉銀良.角色促銷：商品化權(quán)的另一種詮釋[J].法學(xué)，2006，（6）：22－34．

[5]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)芻議——美國(guó)實(shí)踐的啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2008，（7）：53－60．

[6]劉家瑞，邵春陽(yáng).作品角色著作權(quán)保護(hù)的不足及其補(bǔ)充——“武松打虎”案與“三毛”案引起的法律思考[J].河北法學(xué)，1998，（5）：80-82．

[7]劉麗娜.論美國(guó)形象公開(kāi)權(quán)對(duì)名人姓名的保護(hù)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2005，（6）：56．