張華鋒

（中國政法大學 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088）

一、親屬拒證權(quán)規(guī)則概述

親屬拒證權(quán)規(guī)則是證人拒證規(guī)則之一，是證據(jù)制度的重要組成部分，目前世界上法治發(fā)達國家均有體現(xiàn)。我國《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。①《中華人民共和國證據(jù)法》，第188條。有觀點認為該條規(guī)定了被告人親屬拒證權(quán)制度。②劉蘇文：從“親親相隱”到親屬拒證權(quán)《新疆警察學院學報》2015年第1期。但此規(guī)定是關于親屬出庭作證義務豁免，而不是真正的親屬拒證權(quán)，但它卻填補了親屬拒證權(quán)規(guī)則的空白。該規(guī)定是證人制度及人權(quán)保障的一次突破，更是法治人性化的飛躍。

對親屬拒證權(quán)的定義較多，但是其表達的核心均是親屬對知曉的部分案件事實有拒絕作證的權(quán)利。例如，有的認為，“所謂親屬拒證權(quán)，也稱為親屬作證特免權(quán)，是指在刑事訴訟中，具有親屬關系范圍的證人，給予其特定的親屬身份，依法享有拒絕承擔證明責任的權(quán)利，或者免除其作證的權(quán)利”。③汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》.法律出版社2005版，第207頁。親屬拒證權(quán)定義的核心在于符合作證條件的證人可依法對已經(jīng)掌握的有關案件事實拒絕作證，可以不提供有關的證據(jù)材料，并免于追究責任的情形。

二、親屬拒證權(quán)的理論基礎

證據(jù)規(guī)則最主要的作用是促進發(fā)現(xiàn)案件真實，即依照該證據(jù)規(guī)則查明事實真相，為定罪量刑做好基礎工作。但是法律的價值是多元的。自由、秩序、效率、正義是法律規(guī)則不可或缺的價值，期間往往存在沖突。在證據(jù)規(guī)則中同樣存在不同價值，必要時為了保護某一價值而對其他價值作必要的限制。親屬拒證權(quán)并不利于查明案件事實，對查明案件事實的副作用顯而易見，就該目的而言，親屬拒證權(quán)具有一定的消極影響。但親屬拒證權(quán)的價值追求是為了維護與追究懲罰刑事犯罪以外更重要的價值，在特定條件下這些價值涉及的利益比查明案件事實重要的多。該制度“除為了滿足基本人權(quán)保護的要求之外，另一主要原因就在于其對于確保證人制度的合理性、進而促進證人制度發(fā)揮實效”。④滕超：《完善中國證人制度的幾點思考》，《經(jīng)濟研究導刊》2014年第1期。英美證據(jù)法上，“親屬拒證權(quán)存在的一個基本理由是社會期望通過保守秘密來促進某種關系，社會極度重視某些關系，為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關系重大的信息”。⑤喬思·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘，譯.中國人民公安大學出版社，2004年，第356頁。規(guī)定親屬拒證權(quán)至少具有以下顯著的意義。

三、親屬拒證權(quán)規(guī)則的考察與借鑒

（一）大陸法系國家關于親屬拒證權(quán)的規(guī)定

大陸法系國家刑事訴訟法對親屬拒證權(quán)規(guī)定比較寬泛。從主體上看，不僅限于夫妻關系而且擴展至婚姻關系之外有一定血緣和姻親關系的人。如德國1994年《刑事訴訟法典》第52條規(guī)定：“以下人員，有權(quán)拒絕作證：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在；第三，與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關系或者在二等親內(nèi)有姻親關系的人員。”⑥約阿希姆·赫爾曼.《德國刑事訴訟法典》.李昌坷，譯.北京：中國政法大學出版社，1995年，第12頁。在德國刑事法之中，最主要的親屬拒證權(quán)類型是基于身份的拒證權(quán)，該親屬拒證權(quán)僅因存在近親屬身份就可以拒絕作證。其設立主要是為了避免對親屬強制作證進而保護家庭倫理之間的和諧穩(wěn)定關系。德國社會則“認為親屬拒證權(quán)是家庭成員的一項基本權(quán)利，它與受到憲法保護的家庭成員之間的信賴關系具有相同的價值”。①岳禮玲：德國證據(jù)禁止的理論與實踐初探.《中外法學》2003年第1期，第107頁。

（二）英美法系國家親屬拒證權(quán)的規(guī)定

在英美法系，親屬拒證權(quán)主體往往限于夫妻之間，其內(nèi)容主要包括婚內(nèi)交流特權(quán)和配偶證言特權(quán)，只有極少數(shù)的國家才規(guī)定了父母—子女之間的特權(quán)。

美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第五百零四條（a）規(guī)定：“夫妻之間某一方向另外一方交流了某些信息，而且不會向其配偶以外的任何其他人披露該信息，則這一信息交談就具有秘密的性質(zhì)”；（b）規(guī)定：“在婚姻關系存續(xù)期間，個人對其向配偶作出的任何秘密交流，不僅享有拒絕作證的權(quán)利，而且享有阻止其配偶或者前配偶作證的權(quán)利”。②何家弘、張衛(wèi)平：《外國證據(jù)法選擇：增補卷》.北京：人民法院出版社，2002年，第29頁。由此看出，親屬拒證權(quán)權(quán)利主體為包括前配偶在內(nèi)的夫妻雙方。夫妻之間秘密交流帶有隱私權(quán)的性質(zhì)即屬于拒絕交流的內(nèi)容。

親屬拒證權(quán)制度在一定范圍內(nèi)免除了親屬證人的作證義務，弱化了國家的公權(quán)力，其目的是要維護查明真相以外的其他更重要的社會價值。但是，法律應規(guī)定對親屬拒證的限制，犯罪嚴重妨害司法公正或損害其他重大社會利益時，即價值衡量的權(quán)重倒向另一側(cè)或者價值權(quán)衡的基礎已經(jīng)不存在時，必須對親屬拒證權(quán)作出諸多例外性規(guī)定加以限制。

（三）我國親屬拒證權(quán)制度的流變。

我國法制史帶有極為強烈的倫理性。親親相隱的思想最早可以在先秦儒家的“父子相隱”主張中尋找到影子?？鬃拥摹案缸酉酁殡[”是指當事人具有非法行為時，其親屬選擇沉默不去檢舉告發(fā)也當被執(zhí)法當局諒解。“隱”指不顯不見、不作為的“知而不言”，非指積極作為的窩藏、藏匿等?！拔鳚h時正式在法律上確立了親屬之間相互隱匿罪行的原則，并在隨后漫長的封建社會中得到逐漸發(fā)展，至唐朝達到成熟，成為封建社會中一項極其重要的法律制度。”

新中國成立以后很長一段時間沒有規(guī)定親屬拒證權(quán)。1996年刑事訴訟法第48條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。該主體沒有排除犯罪人的近親屬的這種法定義務。2012年修訂刑事訴訟法時，才規(guī)定了被告人近親屬有拒絕出庭作證的權(quán)利：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@是我國法治人性化的進步。審判階段不能強制作為證人的被告人的近親屬出庭提供證言，彰顯了法律對社會倫理的尊重。

不得強制被告人近親屬出庭作證提供證言，并不等同被告人近親屬拒絕作證的權(quán)利。證人拒絕作證權(quán)內(nèi)涵在于知曉案件事實的被告人近親屬在法定情況下，可以拒絕充當認定被告人犯罪事實的證人。而刑事訴訟法僅僅免除了被告人近親屬不被強制出庭作證的義務，盡管在一定程度上減免了其作證方式的義務，但是并沒有賦予被告人近親屬拒絕提供證言的權(quán)利。公安司法機關仍然可以在庭審以外的其他場合要求近親屬作證，該近親屬依然承擔如實提供證言的責任。

四、經(jīng)濟犯罪訴訟案件中親屬拒證權(quán)現(xiàn)狀與存在的問題

盡管法律中規(guī)定了不得強制被告人近親屬出庭制度，但是由此可以作為親屬拒證權(quán)制度建設和完善的基礎，拒絕出庭作證當然的包含在親屬拒證權(quán)之內(nèi)。整體考察，親屬拒證權(quán)規(guī)則存在以下問題。

（一）權(quán)利主體范圍過窄。

法律中規(guī)定，親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體僅包括被告人的配偶、父母和子女，將被告人的其他近親屬排除在外。此權(quán)利主體范圍尚不足以涵蓋刑事訴訟法第106條第6項規(guī)定的近親屬范圍（夫妻、父母、同胞兄弟姐妹），而近親屬是維持家庭和諧穩(wěn)定的基石，規(guī)定的親屬范圍過窄，與我國當前家庭人倫理念相去甚遠。

（二）權(quán)利適用的訴訟階段限制嚴苛。

將近親屬不得被強迫出庭作證的權(quán)利嚴格限制在庭審階段，即被告人近親屬僅在庭審階段享有拒絕出庭作證的權(quán)利，而在刑事訴訟的其他階段如偵查階段仍有提供證言等的義務，且與一般證人作證義務相同。

（三）權(quán)利適用范圍不當。

我國法律沒有規(guī)定親屬拒證權(quán)適用的案件類型，因此應認為親屬拒證權(quán)規(guī)則適用于所有的刑事案件。然而，從其他國家的立法和司法經(jīng)驗來看，親屬拒證權(quán)是價值權(quán)衡的產(chǎn)物，在被告人因?qū)ζ浣H屬實施侵害或者被告人與其近親屬共同犯罪等情形下，此時則應否定該權(quán)利的行使。法律上缺少不適用親屬拒證權(quán)規(guī)則情形的規(guī)定。

（四）權(quán)利保障程序規(guī)則尚不完善

法律中沒有規(guī)定保障、適用親屬拒證權(quán)規(guī)則的必要程序規(guī)則。保障性程序規(guī)則一般認為包括如下程序上的問題：由何人主張證人拒證權(quán)，如果法院要求證人出庭作證，其能否拒絕；證人拒絕作證的主張應當在何時以何種方式向何種機關提出；如果被告人的近親屬被強制出庭作證，該證人、被告人能否對該權(quán)利實現(xiàn)救濟，以怎樣的途徑進行救濟；對該權(quán)利救濟的結(jié)果是什么，該證言能否作為定案的依據(jù)等內(nèi)容。但是刑事訴訟法并未涉及。

五、親屬拒證權(quán)規(guī)則的完善

基于我國社會的一般倫理觀念，著眼于社會主義法治體系建設的進程、積極的人權(quán)保障功能，應當從以下幾個方面完善親屬拒證權(quán)規(guī)則。

（一）擴大我國親屬拒證權(quán)制度的主體適用范圍

法律中規(guī)定的近親屬不得被強制出庭的主體僅包括被告人的配偶、父母、子女。但基于我國社會的基本情況，作為權(quán)利主體近親屬的范圍較窄，遠遠小于刑事訴訟法第106條規(guī)定的丈夫、妻子、父親、母親、子女、同胞兄弟姐妹的近親屬范圍，故要增加親屬拒證權(quán)主體范圍。

首先，將該權(quán)利主體擴展到近親屬范圍，即被告人親屬拒證權(quán)的主體范圍應包括被告人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。考慮到目前社會倫理情況家庭及社會結(jié)構(gòu)，父母、子女關系則不應限于有血緣關系的親生父母，只要有持續(xù)性的共同生活關系的存在，繼父母（子女）、養(yǎng)父母（子女）都應包含在拒證權(quán)的權(quán)利主體中。

其次，要增加必要的姻親主體。“所謂親屬，是基于婚姻、血緣或法律擬制而產(chǎn)生的社會關系?；橐鰹橛H屬之源，血親為親屬之流，姻親則是以婚姻為中介而發(fā)生的”。③余延滿：親屬法原論[M].法律出版社，2007年，第92頁。“在中國現(xiàn)代家庭中，血親家庭分離居住，促進姻親關系往來增多。姻親關系在現(xiàn)代家庭中的地位得以凸顯?！雹僬材龋含F(xiàn)代化進程中的姻親關系審視.《社會科學輯刊》，2005，（06）：48-50。姻親關系和血親關系一樣，對維護家庭穩(wěn)定的意義重大，故應當將姻親納入親屬拒證權(quán)主體范圍，同時將被告人的訂婚人以及具有事實婚姻關系的人納入主體范圍之內(nèi)。

（二）擴大親屬拒證權(quán)規(guī)則適用的訴訟階段

法律規(guī)定僅僅在訴訟階段才可以行使親屬拒證權(quán)，適用的訴訟階段較窄，導致被告人近親屬拒絕作證權(quán)利立法意圖不能實現(xiàn)。在偵查階段，偵查機關通過偵查活動和措施獲得與案件事實有關的大量證據(jù)材料，而此證據(jù)材料會作為審查起訴、審判階段的重要依據(jù)。審查起訴活動作為偵查和審判活動的中間橋梁，偵查機關的材料也將由其審查使用。目前我國證人出庭率低，證人證言等往往是通過書面證言方式在庭審中舉證、示證和質(zhì)證。證人在審判階段不出庭，但是其書面證言可以質(zhì)證，而書面證言往往來源于偵查階段。故應當在刑事訴訟的全過程確定適用親屬拒證權(quán)規(guī)則。在偵查階段第一次詢問就應明確相關的權(quán)利，只有這樣才能真正實現(xiàn)親屬拒證權(quán)。

（三）規(guī)定親屬拒證權(quán)規(guī)則適用的案件范圍

親屬拒證權(quán)是一種權(quán)利，但適用權(quán)利是有范圍限制的。權(quán)利總是有邊界，自由自有界限，不是所有經(jīng)濟犯罪訴訟案件都可適用親屬拒證權(quán)?？v觀國外立法，考慮到我國國情，對親屬拒證權(quán)應當設置例外規(guī)定。一般應當將該權(quán)利適用范圍適用于輕微的經(jīng)濟犯罪訴訟案件，而不應當包括嚴重的經(jīng)濟犯罪訴訟案件?？紤]到犯罪性質(zhì)以及對社會的危害，至少在以下情況下限制該權(quán)利適用。

1.對危害國家安全、重大公共安全以及嚴重危害社會秩序的經(jīng)濟犯罪，不得適用親屬拒證權(quán)。這類經(jīng)濟犯罪行為會給社會和國家的利益造成巨大且無法彌補其損害，這類犯罪最終還會損壞大多數(shù)人的個人利益。這些犯罪侵犯的國家利益和社會利益，對國家和社會的生存、發(fā)展、和諧穩(wěn)定極為重要，遠遠重于親屬拒證權(quán)所保護家庭關系和利益，這種情況是基于保護法益不同作出的例外規(guī)定。

2.針對家庭內(nèi)部成員的經(jīng)濟犯罪。如夫妻一方未經(jīng)另一方同意擅自將獨屬于另一方的高價值財產(chǎn)處置。設置親屬拒證權(quán)的立法意圖是為了維護人類最基本最原始的親屬感情和懲罰犯罪這兩個價值沖突之間的平衡，但是如果發(fā)生在親屬之間的嚴重經(jīng)濟犯罪行為嚴重傷害了親屬之間的感情，違背了人倫精神和人倫綱常，那么親屬感情就不值得維護了，其與打擊犯罪目標之間的價值沖突自然就不復存在”。②證據(jù)科學，2014年，第22卷。劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——評2012年《刑事訴訟法》第188條.

證據(jù)的法經(jīng)濟學分析，家庭內(nèi)部成員之間的互相犯罪多發(fā)生在封閉的家庭中，除了被告人的家庭成員以外，其他人幾乎很難在現(xiàn)場。在涉及家庭嚴重經(jīng)濟犯罪的此類案件中，還存在證人被威脅不能出庭作證的情形。在此類案件中適用親屬拒證權(quán)規(guī)則，不會維系家庭關系，恰恰相反會破壞家庭關系。故針對家庭內(nèi)部成員的嚴重經(jīng)濟犯罪不適用親屬拒證權(quán)。

3.親屬間共同實施的經(jīng)濟犯罪行為。被告人及其近親屬共同實施了經(jīng)濟犯罪行為，其中一人作為被告人，但又是同案親屬被告人的證人。若此種情況允許適用親屬拒證權(quán)，則存在巨大的道德風險，即在無形之中對家庭成員共同犯罪行為產(chǎn)生一種鼓勵作用。此種情況應當注意區(qū)別，同案被告人的近親屬根據(jù)法律規(guī)定享有不自證其罪的權(quán)利，但是不能主張親屬拒證權(quán)。

（四）完善親屬拒證權(quán)的程序規(guī)則

規(guī)范完整的程序規(guī)則是親屬拒證權(quán)實現(xiàn)的重要保障。“程序法定原則作為現(xiàn)代法治國家的首要要求，是國民主權(quán)原理的重要體現(xiàn)，對于實現(xiàn)刑事訴訟的公正、秩序等價值，在刑事法領域?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障，具有極為重要的意義”。③宋英輝，等：《外國刑事訴訟法》.法律出版社，2006年 1月（第1版）：22-24。

首先，應當規(guī)定對被告人親屬證人的權(quán)利告知程序。權(quán)利被知曉才有行使的可能，即司法機關向享有拒絕作證近親屬證人調(diào)查時，應當用清晰、準確的語言告知其享有拒絕作證的權(quán)利，否則取得的證據(jù)為非法證據(jù)，不得作為定案根據(jù)。經(jīng)濟犯罪訴訟案件中司法機關的告知義務要在偵查、起訴以及審判等環(huán)節(jié)得到體現(xiàn)。實踐中，應當將告知情況記入詢問筆錄，或者以書面的證人權(quán)利告知書的方式告知被告人的親屬證人。

其次，規(guī)定違反親屬拒證權(quán)的法律后果。違反親屬拒證權(quán)獲得的證言應當認定為非法證據(jù)，予以排除，不能作為認定被告人、犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)。偵查機關對屬于損害親屬拒證權(quán)獲得的證言，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)。檢察機關應當將違反親屬拒證權(quán)獲得的證言予以排除。經(jīng)法庭審理，確認存在妨害違反親屬拒證權(quán)獲得證言的，對該證據(jù)應當排除。檢察機關未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明證言收集的合法性，但是法院根據(jù)相關線索或者材料對證言收集的合法性有疑問的，對有關證言也予以排除。

再次，規(guī)定親屬拒證權(quán)制度的救濟程序。

“無救濟即無權(quán)利”，救濟程序是保障公民權(quán)利的最后一道防線。賦予親屬拒證權(quán)應當規(guī)定有效、客觀、公正的權(quán)利救濟程序，賦予權(quán)利人拒證權(quán)被侵害時的救濟程序規(guī)則?！俺绦蚓葷c實體救濟存在顯著差異，后者主要通過懲罰或者賠償實現(xiàn)，而前者則主要通過程序性制裁實現(xiàn)。程序性制裁是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為或者裁判喪失法律效力的方式，來發(fā)揮懲罰違法者的作用”。④陳瑞華：《程序性制裁理論》.北京：中國法制出版社，2010：104-108。應當賦予被告人或者近親屬對證言合法性提出異議的權(quán)利。請有權(quán)機關包括法庭最后確認是否侵害了證人的親屬拒證權(quán)。親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體是被告人的近親屬，只有近親屬才能決定是否作證，被告人、犯罪嫌疑人不能單獨主張親屬證人行使親屬拒證權(quán)。近親屬放棄拒證權(quán)的，被告人不能要求適用親屬拒證權(quán)，也不能認定該種情形下的證言是非法證據(jù)。

親屬拒證權(quán)規(guī)則的建立符合法治時代的要求，該權(quán)利滿足了公民社會對家庭親情關系維護的期待，也符合我國現(xiàn)階段道德建設的趨勢，體現(xiàn)了法治的人文關懷，是刑事法治保護職能和保障職能的統(tǒng)一。隨著我國法治社會的進步和完善，在經(jīng)濟犯罪訴訟案件中積極探索建立并適用適合我國國情的親屬拒證權(quán)規(guī)則為大勢所趨。