徐詩錦

（中交上海航道局有限公司，上海200002）

建設(shè)單位拖欠乃至拒付工程款一直是行業(yè)痼疾，逐漸自發(fā)形成建設(shè)工程分包合同的“背靠背”條款（pay when paid）?？偝邪虨橐?guī)避和分散建設(shè)單位的拖延支付工程款帶來的風(fēng)險，利用行業(yè)中相對于專業(yè)分包商的優(yōu)勢，在分包合同中明確約定分包商的工程款在建設(shè)單位支付總承包商后，總承包才履行對分包商的支付義務(wù)。

一、“背靠背”條款的定義和法律性質(zhì)

（一）“背靠背”條款的定義

“背靠背”條款有廣義與狹義之分。廣義上，是指總承包商將其與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的義務(wù)，全部或者大部分內(nèi)容轉(zhuǎn)移給分包商。通過轉(zhuǎn)嫁合同義務(wù)，保證總承包商的利益，規(guī)避總承包商履約風(fēng)險。狹義上，則僅限于工程款支付條款，即總承包商與分包商在分包合同中約定，總承包收到建設(shè)單位工程款是支付分包商工程款的前提。如果總承包沒有收到建設(shè)單位的工程款，分包商無權(quán)主張支付工程款。本文討論內(nèi)容僅限于狹義的“背靠背”條款。

（二）法律性質(zhì)

1.“背靠背”條款屬于附條件的民事法律行為是當(dāng)前人們的主流觀點(diǎn)，[1]認(rèn)為“背靠背”條款是對于將來總承包商向分包商支付工程款生效與否設(shè)定的一個“客觀事實”，以將來事實為條件作為法律行為的生效要件，具有客觀上的不確定、影響法律行為的效力。

2.有觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款從邏輯上而言不屬于不確定的客觀事實，建設(shè)單位支付工程屬于必然實現(xiàn)的確定事實，屬于必然到來的期限，傾向于附期限的民事法律行為。[2]

3.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款既不屬于附條件法律行為，也不屬于附期限法律行為，只是合同雙方在付款時間約定方式?！氨晨勘场睏l款的支付約定的法律后果又有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為其為雙方自主約定，對雙方均有約束力。[3]二是認(rèn)為這是雙方締約過程中瑕疵，雙方未能約定確定的支付時間點(diǎn)，視作為工程款支付未作約定，分包商只要給予總承包商合理時限，隨時可以主張總承包支付工程款。

本研究傾向于“背靠背”條款屬于附條件的民事法律行為的觀點(diǎn)。建設(shè)工程施工分包合同其包含有兩個民事法律行為，一是分包商進(jìn)行施工建設(shè)，提供合格的建設(shè)產(chǎn)品的行為；二是總承包商支付工程價款的行為。在雙方締結(jié)分包合同時，自主協(xié)商將建設(shè)單位支付工程款作為生效條件，只有滿足該條款的條件支付工程款的行為才能生效。因此，“背靠背”條款屬于附條件的民事法律行為更為合理。

二、“背靠背”條款的合法性和效力分析

（一）公平原則下的效力分析

認(rèn)為“背靠背”條款是無效條款，主要理論依據(jù)是違反合同法的公平原則。該觀點(diǎn)值得商榷。一是建設(shè)工程施工合同的主體是商主體。我國合同法和行政法規(guī)都明確建設(shè)工程施工合同的主體為商主體，建設(shè)工程施工合同雙方作為參與市場競爭的商業(yè)主體，能夠理解“背靠背”條款的真實涵義及可能帶來的商業(yè)風(fēng)險。二是建設(shè)工程施工合同實行資質(zhì)管理。我國法律對建設(shè)工程市場實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，只有在建設(shè)工程相關(guān)專業(yè)取得合格資質(zhì)，才能進(jìn)入建設(shè)工程市場的門檻。作為“背靠背”條款的風(fēng)險承受者，其從市場、利潤及可期待利益的角度參與商業(yè)博弈。三是公平原則是主觀判斷，而不是第三方或法院的客觀判斷。當(dāng)事人雙方自主形成交易，法院不能扮演“監(jiān)護(hù)”的角色，以自己的價值判斷變更合同的內(nèi)容。[4]因此，“背靠背”條款并不違反公平原則，這是雙方合同自由的體現(xiàn)。

（二）合同法第五十二條

有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。“背靠背”是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。目前，我國法律、行政法規(guī)并不禁止“背靠”條款，從司法實踐上看，大多數(shù)判斷支持“背靠背”條款是合法、有效的。江西冠能科技發(fā)展有限公司與南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北開放開發(fā)區(qū)開發(fā)建設(shè)總公司建設(shè)工程分包合同糾紛案一審判決，明確背靠背條款有一定的合理性和合法性，該約定有效。因此，目前“背靠背”條款合法有效基本成為法律共識，關(guān)鍵在于在實踐如何適用和完善。

三、“背靠背”條款的司法實踐和建議對策

（一）總承包商承擔(dān)舉證責(zé)任

1.總承包合同的支付條款的告知義務(wù)。總承包商與分包商簽訂“背靠背”條款分包合同，應(yīng)當(dāng)將發(fā)包人與總承包商的工程款支付條款作為附件，或者以書面形式告知分包方。如總承包商未告知分包商工程款支付條款，視為雙方對工程款支付時間不確定。發(fā)包人與總承包商在合同履約過程中，變更工程款支付條款導(dǎo)致侵害分包商利益的，應(yīng)當(dāng)由總承包承擔(dān)責(zé)任。

2.停工或解除合同的告知義務(wù)?？偝邪淘诿髦l(fā)包人沒有支付能力的情況下，自身已經(jīng)停工或解除合同，應(yīng)當(dāng)通知分包商，減少分包商的損失。如因總承包商未及時通知原因，造成分包商的損失，應(yīng)當(dāng)由總承包商承擔(dān)。

（二）約定內(nèi)容不明做出不利于總承包商的解釋

1.只約定付款時間，未明確付款比例?！鞍l(fā)包人向總承包商支付相應(yīng)工程款15日內(nèi)，總承包商再向分包商支付，因發(fā)包人延遲或拒付工程款，分包商不得請求總承包商支付工程款?！痹趯嵺`中，總承包合同履約過程中，工程款支付與工程內(nèi)容不一定是一一對應(yīng)關(guān)系，因此，如總承包商在不能證明發(fā)包人所支付工程款所對應(yīng)的工程內(nèi)容時，則不適用“背靠背”條款。

2.只約定支付比例?！翱偝邪贪凑瞻l(fā)包人付款進(jìn)度，同比例支付分包商工程款。發(fā)包人未支付工程款，分包商無權(quán)請求總承包商支付?！笨偝邪贤诼募s過程中，非分包商原因，導(dǎo)致發(fā)包人支付比例降低的，總承包商應(yīng)按原比例支付。也就是說，如果因總承包商或其他分包商原因，導(dǎo)致發(fā)包人扣減支付比例的，其降低比例部分應(yīng)由總承包商承擔(dān)。

（三）明晰總承包商怠于行使到期債權(quán)的情形

工程款具體分為預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款和保證金，根據(jù)不同階段賦予總承包商不同義務(wù)比較合理。在竣工結(jié)算之前，認(rèn)定總承包商是否怠于到期債權(quán)主要依據(jù)為自力救濟(jì)形式，如工程款支付請示、催款通知函、律師函；在項目竣工結(jié)算后合理時間內(nèi)（6個月為宜），認(rèn)定總承包商是否怠于到期債權(quán)主要依據(jù)為公力救濟(jì)（訴訟或仲裁）。根據(jù)工程建設(shè)不同階段，賦予總承包商不同的催收義務(wù)較符合建設(shè)工程市場的實際情況。

（四）利益沖突下的合理排除適用

一般地，發(fā)包人通過公開招投標(biāo)的方式選定總承包商。但在特殊情況下，發(fā)包人與總承包商之間是同一人或具有利害關(guān)系，會嚴(yán)重影響分包商的利益。除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：第一，采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；第二，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。[中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（2017修訂）第九條第二、三款]根據(jù)前述規(guī)定，第二款的建設(shè)工程總承包合同發(fā)包人與總承包人為同一人；第三款是當(dāng)前PPP（Public-Private Partnership）模式所廣泛采用，在PPP項目招標(biāo)確定社會合作方后，由社會合作方為主成立項目公司，項目公司作為投資方與具有施工能力的社會合作方（或控股公司）簽訂建設(shè)工程施工合同。顯然，作為發(fā)包人的項目公司與社會合作方具有利害關(guān)系。因此，對于發(fā)包人與總承包商為同一人或具有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)排除分包合同中“背靠背”條款的適用，以保證分包商的利益。

“背靠背”條款在原則有效共識下，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)總承包商的舉證責(zé)任、在具有兩個以上不同理解下做出對總承包商的不利解釋、明確總承包商行使到期債權(quán)具體義務(wù)并在特殊情況排除對“背靠背”條款的適用。明確總承包商和分包商各自權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)好雙方各自權(quán)益和義務(wù)界限，司法機(jī)關(guān)對“背靠背”司法釋義已是當(dāng)務(wù)之急。

[1] 范賢芳.背靠背合同的爭議與風(fēng)險防范[J].施工企業(yè)管理，2017(4)：110.

[2] 袁華之，丑 斌.分包合同中的背靠背條款淺析[J].財經(jīng)法學(xué)，2017(2)：99.

[3] 張仁藏.背靠背條款的實務(wù)操作[J].工程建設(shè)，2017(10)：75.

[4] 王澤鑒.債法原理（第一冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.