文/本刊記者 章蔓菁
伴隨著中企“走出去”步伐的加快,風(fēng)險管理已成為一項重要課題。這其中,保險作為一類風(fēng)險管理的手段,逐步走入越來越多企業(yè)的視野。不少企業(yè)已能夠熟練地運用出口信用保險來管理項目所面臨的政治風(fēng)險。除此之外,一類新型的保險產(chǎn)品也開始在近些年的跨境并購交易實務(wù)中興起,它就是并購保證與賠償保險。憑借自身獨特的功能,并購保證與賠償保險為跨境并購的交易風(fēng)險管理注入了新的活力,成為交易雙方的“新寵”。
并購保證與賠償保險的興起,源于賣方“全身而退”的需要。在跨境并購交易中,買賣雙方各自都需要就有關(guān)事項作出陳述與保證。其中,賣方的陳述與保證能夠促使賣方披露與業(yè)務(wù)相關(guān)的實質(zhì)性信息,幫助買方更準(zhǔn)確地衡量標(biāo)的價值和關(guān)聯(lián)責(zé)任,具體范圍可涵蓋目標(biāo)公司的資產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)、稅務(wù)、環(huán)保、訴訟等多個方面。如果賣方作出的陳述與保證不準(zhǔn)確、不真實、不完整,則有義務(wù)向買方進(jìn)行相應(yīng)的賠償。對于賣方而言,由此產(chǎn)生的問題便是:一方面,在賠償義務(wù)的時限上,買方往往傾向于設(shè)置較長的索賠期限甚至是不設(shè)限,從而使賣方即使在交易完成后,也要承擔(dān)一定程度上的“長尾”責(zé)任;另一方面,在一些交易中,買方為了控制風(fēng)險,還會要求賣方留出一定比例的交易價款作為保證金進(jìn)行第三方托管,從而拉低了賣方的即時資本回報率?!斑@一問題對于私募股權(quán)基金而言尤為突出。出于收益分配等需要,私募股權(quán)基金通常都希望能‘干凈’地退出?!彼侥脊蓹?quán)及兼并收購業(yè)務(wù)資深專家楊延華先生告訴記者,“此外,如果賣方準(zhǔn)備退休或創(chuàng)建新企業(yè),上述義務(wù)也會影響其對資金的安排?!?/p>
不僅僅是賣方,買方也未必就能免除后顧之憂。金杜律師事務(wù)所在《并購保證與賠償保險:中國對德投資的戰(zhàn)略工具》一文中指出,如果賣方是個人、特殊目的實體(SPV),或者賣方出現(xiàn)財務(wù)困難,或者存在買方索賠成功后難以強制執(zhí)行的情況等,都將是令人擔(dān)憂的問題。此外,時間也是一個重要因素,因為買方在外國管轄區(qū)向賣方索賠可能會耗時數(shù)年。
在此背景下,并購保證與賠償保險應(yīng)運而生。所謂并購保證與賠償保險,是指由保險公司來承保賣方在買賣協(xié)議中做出的保證責(zé)任,賠償被保險人因賣方違反陳述與保證條款而遭受的損失。“隨著全球并購活動的高漲,并購保證與賠償保險在近兩年得到了快速發(fā)展,保單限額逐年成倍增長?!睏钛尤A說,“與此同時,該類產(chǎn)品的區(qū)域覆蓋面也不斷擴(kuò)大,除了北美、西歐外,該類產(chǎn)品還進(jìn)入了之前滲透率較低的市場,例如羅馬尼亞、以色列和土耳其等?!?/p>
在此過程中,越來越多的中國企業(yè)也開始熟悉這一保險工具。“隨著‘走出去’步伐的不斷加快,中國企業(yè)對并購保證與賠償保險的認(rèn)識日益充分,越來越多的海外并購交易開始使用此類保險?!睒I(yè)內(nèi)人士向記者表示,“一些保險公司甚至在東道國設(shè)立了中國客戶部,以滿足中國企業(yè)的需求?!?/p>
中企對并購保證與賠償保險的運用,不僅僅是規(guī)模上的提升,更重要的是由“被動”向“主動”的轉(zhuǎn)變。在楊延華看來,在早年的交易中,往往是賣方出于“干凈”退出的需要,要求身為競標(biāo)者的中國企業(yè)投保并購保證與賠償保險;而隨著交易經(jīng)驗的不斷豐富,不少中國企業(yè)已開始主動地運用并購保證與賠償保險,并將其作為一項重要的交易策略。某企業(yè)海外投資部門負(fù)責(zé)人告訴記者,通過引入并購保證與賠償保險,一方面可以在一定程度上降低賣方承擔(dān)的潛在賠償責(zé)任,從而增強競標(biāo)者對賣方的吸引力,提升競標(biāo)勝算;另一方面,考慮到雙方可能會就賣方在交易完成后應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任和時限爭執(zhí)不下,并購保證與賠償保險還有助于彌合買賣雙方在談判過程中的分歧,避免整個談判因個別問題而遲遲無法取得進(jìn)展。此外,當(dāng)收購發(fā)生在一些高風(fēng)險的司法轄區(qū)時,此類保險可以協(xié)助買方應(yīng)對賣方的潛在欺詐行為以及高昂的訴訟成本。
要想真正發(fā)揮保險的作用,離不開對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和特性的精準(zhǔn)把握。根據(jù)被保險人的不同,并購保證與賠償保險的保單具體可分為賣方保單和買方保單兩類。其中,賣方保單是為賣方安排的責(zé)任保單,一旦買方起訴賣方違反保證條款或賠償條款,則該保單可為賣方提供保險保障;買方保單則是為買方提供保險保障,當(dāng)賣方違反保證條款而給買方造成損失時,買方可憑借買方保單,直接向保險公司提出索賠。需要注意的是,兩類保單的保障范圍略有差異:賣方保單并不承保賣方或保證人的欺詐行為,買方保單的保障范圍則可以擴(kuò)展至賣方的欺詐行為?!跋噍^于賣方保單,買方保單在現(xiàn)實中更為常見。這是因為并購保證與賠償保險一般是保障未知的風(fēng)險,而賣方通常比買方更了解風(fēng)險?!睏钛尤A告訴記者。
鑒于中國企業(yè)在跨境并購中更多的是擔(dān)任“買方”的角色,如何充分運用買方保單來維護(hù)自身利益,是不少企業(yè)的關(guān)注重點。在楊延華看來,雖然并購保證與賠償保險是一類新興的保險產(chǎn)品,其仍具有與其他保險產(chǎn)品類似的共性要素,包括保費、除外責(zé)任和保單限額等。為達(dá)到風(fēng)險管理的目標(biāo),企業(yè)需要清晰地把握這些要素的特性。
“一般來說,買方保單的保費價格在所購保險額的1.5%至3.5%,最可能影響保費價格的因素包括免賠額要求、所處行業(yè)、所在地區(qū)等??偟膩碚f,越是高的免賠額、越是簡單的行業(yè)、越是低風(fēng)險的司法轄區(qū),保費價格往往會越低?!睏钛尤A告訴記者。達(dá)信對全球各區(qū)域的保費調(diào)查結(jié)果顯示,目前針對英國、德國的市場,并購保證與賠償保險的保費費率相對較低;對于東歐以及“一帶一路”沿線的多數(shù)發(fā)展中國家,費率則會稍高;而美國市場由于司法體系的特殊性以及通常有更廣泛的保障范圍,保費費率較其他發(fā)達(dá)國家會更高。
在除外責(zé)任上,企業(yè)通常傾向于更小的除外責(zé)任,也即更大的保險責(zé)任范圍。記者了解到,并購保證與賠償保險的除外責(zé)任主要分為兩類:一類是一般性的標(biāo)準(zhǔn)除外責(zé)任,通常包括前瞻性的陳述或預(yù)測性保證、已知的索賠、賄賂腐敗責(zé)任等;另一類則由保險公司根據(jù)具體交易的國別、行業(yè)等特點來確定交易相關(guān)的除外責(zé)任,例如將一些國家的稅收政策所可能引發(fā)的稅收賠償責(zé)任設(shè)為“除外”。
“針對交易相關(guān)的除外責(zé)任,買方需要盡可能做好充分、徹底的盡調(diào),以盡可能縮小除外責(zé)任的范圍。如果是盡調(diào)沒有覆蓋的領(lǐng)域,保險公司很可能會將其歸入除外責(zé)任。”楊延華強調(diào)說。但在現(xiàn)實中,這一點恰恰被不少企業(yè)所忽視,認(rèn)為只要引入并購保證與賠償保險,從此便可高枕無憂;甚至為了降低交易費用,只進(jìn)行非常有限的盡調(diào)。對此,業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,這樣的做法看似節(jié)約開支,實則代價高昂。因為,保險公司早已設(shè)置了一套嚴(yán)密的核保盡調(diào)機(jī)制,以防范企業(yè)對保險的“過度依賴”。與買方所實施的盡職調(diào)查不同,保險公司的核保盡調(diào)并非一項完整、全新的盡調(diào),而是由保險公司的專業(yè)核保團(tuán)隊對買方的盡調(diào)報告和相關(guān)材料進(jìn)行審閱,在此基礎(chǔ)上向買方的交易團(tuán)隊提出相應(yīng)的問題,由交易團(tuán)隊作出回答。這其中,如果保險公司認(rèn)為買方的盡調(diào)報告不夠全面、具體,則很可能會將所涉及的事項列入“除外”范圍,從而使交易難以得到充分的保障。因此,即便企業(yè)有意投保并購保證與賠償保險,仍須進(jìn)行充分、徹底的盡職調(diào)查,并就所發(fā)現(xiàn)的問題與賣方進(jìn)行談判以及商量解決方案(如對交易對價進(jìn)行協(xié)商),而非簡單地用保險來取代正常的交易談判?!捌髽I(yè)需要了解,保險主要是用來承保尚未發(fā)現(xiàn)的問題,而非本應(yīng)識別出的風(fēng)險?!睏钛尤A表示,“如果交易雙方一直無法就如何解決盡調(diào)所發(fā)現(xiàn)的問題達(dá)成一致意見,也可嘗試通過個性化的風(fēng)險解決方案,將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司,但承保程序會更加復(fù)雜?!?/p>
在保單限額上,目前并購保證與賠償保險的保額一般為交易金額的10%—50%。保單限額可能會取決于承保人對風(fēng)險的認(rèn)知與偏好、交易所在的地區(qū)、行業(yè)類別以及交易結(jié)構(gòu)等。需要注意的是,保險公司為管理保單的風(fēng)險,通常會在保單限額中包含一定比例的免賠額,一般為交易金額的0.5%—1%?!皩⒈闻c賣方提供的責(zé)任限額結(jié)合在一起使用,可最大程度地實現(xiàn)風(fēng)險管理的效果。例如,買方希望獲得比賣方提供的責(zé)任限額更高的保障時,可使用買方保單承保賣方責(zé)任限額金額之上的責(zé)任;也可使用買方保單的責(zé)任限額來降低交易協(xié)議中對賣方責(zé)任限額的要求?!睏钛尤A說。
作為一類服務(wù)于跨境并購的風(fēng)險管理工具,并購保證與賠償保險只有與交易形成“聯(lián)動”,才能切實發(fā)揮出自身的作用。企業(yè)在運用的過程中,需要事先做好規(guī)劃和安排,以將保險工具有機(jī)地融入到整個交易流程中。
在專家看來,企業(yè)應(yīng)在交易初期就將并購保證與賠償保險作為一項重要戰(zhàn)略來使用,這樣有助于企業(yè)在整個交易過程中更加“有的放矢”。例如在報價的底線上更加明確、將談判重點放在保險公司不予承保的事項上,以及根據(jù)保險公司的要求對交易文件做出相應(yīng)修改等。
具體到執(zhí)行層面,企業(yè)需要將交易進(jìn)度與保單的安排步驟進(jìn)行有機(jī)結(jié)合。記者了解到,并購保證與賠償保險從規(guī)劃到落地,一般分為三個階段:第一階段為初步市場活動階段。在該階段,保險經(jīng)紀(jì)人會根據(jù)風(fēng)險狀況與保險公司進(jìn)行初步洽談,提供非約束性報價,以及與被保險人就選擇哪家保險公司作為承保人達(dá)成一致。第二階段為核保階段。在該階段,保險公司會進(jìn)行一系列的盡職調(diào)查,查看包括并購協(xié)議和披露函、買方盡職調(diào)查報告等在內(nèi)的相關(guān)資料,在此基礎(chǔ)上提出核保問題,并根據(jù)買方交易團(tuán)隊的回答對其準(zhǔn)備承保的風(fēng)險確立自己的觀點;保險經(jīng)紀(jì)人則代表被保險人與保險公司就保險條件和保單條款進(jìn)行談判,為被保險人爭取最優(yōu)的結(jié)果。第三階段為執(zhí)行階段。在經(jīng)過充分洽談后,保單于各方商定的時間生效。
“相比較而言,第二階段的工作量最大。建議企業(yè)留出足夠的時間完成該階段的工作?!睏钛尤A說。同時,他也提醒企業(yè)留意賣方保證內(nèi)容在不同階段的變化對保費價格的潛在影響。這是因為,交易是在持續(xù)進(jìn)行的,買賣協(xié)議的內(nèi)容也會隨之發(fā)生變化。第一階段的協(xié)議內(nèi)容往往更加有利于賣方(例如賣方只給出非常有限的保證),而非買方所希望達(dá)到的保證水平,后續(xù)階段則通過交易雙方的持續(xù)談判,使賣方的保證范圍更加趨近雙方的利益平衡點。在此背景下,如果買賣協(xié)議的陳述與保證條款與保險公司初始報價時的內(nèi)容發(fā)生了很大變化,不排除保險公司會因為保證范圍的變化而提高價格。在業(yè)內(nèi)人士看來,面對保費變動的風(fēng)險,企業(yè)在向保險公司提供買賣協(xié)議草案時,需盡可能包含合理水平的保證,而非最低水平的保證,以避免之后的保費價格超出預(yù)期。