摘 要：國家對外匯實(shí)行強(qiáng)制管理制度，目的在于集中使用一國的外匯，限制資本的流進(jìn)流出，防止外匯投機(jī)，抵御金融風(fēng)險(xiǎn)。本案被告人組織外匯幫助相關(guān)單位虛假驗(yàn)資，結(jié)匯成人民幣后按照約定的比率收取手續(xù)費(fèi)進(jìn)行謀利，其實(shí)質(zhì)是非法買賣外匯，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

關(guān)鍵詞：組織外匯；謀利；非法經(jīng)營

一、基本案情

2011年到2013年間，被告人黃某通過他人組織境外美元，并通過被告人王某、蔡某等人的聯(lián)系，將境外美元以招商引資投資款的名義匯入相關(guān)部門指定的企業(yè)賬戶，注冊驗(yàn)資后在相關(guān)企業(yè)協(xié)助下立即以支付虛假的工程款、設(shè)備款等名義申請銀行結(jié)匯成人民幣，再相繼轉(zhuǎn)入被告人黃某等人指定的賬戶，并按每100萬美元收取12.5%-18%不等比例的人民幣作為手續(xù)費(fèi)。同時(shí)為逃避銀行對外匯資金的監(jiān)管，被告人黃某借用他人幾十張身份證辦理銀行卡，專門為其從事非法經(jīng)營外匯活動接收、過渡、轉(zhuǎn)移資金。

二、不同處理意見

本案審理中，有三種分歧意見：第一種意見認(rèn)為被告人組織外匯幫助相關(guān)單位虛假驗(yàn)資進(jìn)行牟利的行為不屬于非法買賣外匯，故亦不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；第二種意見認(rèn)為被告人組織外匯幫助相關(guān)單位虛假驗(yàn)資進(jìn)行牟利的行為屬于非法買賣外匯，且有法律及司法解釋明確規(guī)定，故不需就適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)層報(bào)最高院請示；第三種意見則認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在此基礎(chǔ)上需就適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)層報(bào)最高院請示。

三、意見分析

非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位在生產(chǎn)領(lǐng)域、流通領(lǐng)域中嚴(yán)重違反國家法律、行政法規(guī)，擾亂市場管理秩序，并具有嚴(yán)重社會危害性的行為。作為典型的行政犯，成立該罪需同時(shí)具備以下條件：①違反國家規(guī)定；②擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重；③刑法第二百二十五條所規(guī)定的四種行為之一。由于刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)屬于兜底條款，規(guī)定的較為原則，亦是司法實(shí)踐中適用的難點(diǎn)和分歧所在。

筆者同意上述第二種意見，即本案被告人的行為與典型的非法買賣外匯犯罪有所不同，其行為是變相買賣外匯，符合非法經(jīng)營罪的主客觀要件，且有法律及司法解釋明確規(guī)定，故不需就適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)層報(bào)最高院請示，主要理由如下：

1.組織外匯幫助政府虛假驗(yàn)資謀利的行為屬于非法買賣外匯

我國法律對買賣外匯的個人、單位、交易場所都有嚴(yán)格的規(guī)定，合法的外匯交易須在國家規(guī)定的場所內(nèi)按操作規(guī)程進(jìn)行買賣，不允許脫離政府職能部門的監(jiān)管進(jìn)行交易。非法買賣外匯的行為主要包括私自買賣外匯、變相買賣外匯以及倒賣外匯等。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法買賣外匯的手段也不斷翻新，傳統(tǒng)的一手交錢一手交貨的買賣方式已經(jīng)很少。變相買賣外匯通常表現(xiàn)為不直接進(jìn)行外匯和人民幣的買賣，而是以其他形式出現(xiàn)，比如借外匯以人民幣償還，借人民幣以外匯償還等，以外匯和人民幣互換，從而實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值的轉(zhuǎn)移。

本案被告人以營利為目的，在沒有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，組織外匯賣給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府轄區(qū)內(nèi)的引資企業(yè)，通過在國內(nèi)組織操縱外匯，用虛假的手續(xù)結(jié)匯成人民幣，然后按約定的比率收取費(fèi)用進(jìn)行牟利，雖然形式上通過銀行走賬，但這只是非法買賣外匯的環(huán)節(jié)之一，系實(shí)施犯罪的一種手段，其本質(zhì)仍屬于變相買賣外匯，政府招商引資可視為買方，對價(jià)被告人收取好處費(fèi)，可視為賣方。被告人并非出借美元，而是變相通過買賣美元的方式幫助政府虛假驗(yàn)資，所謀取的手續(xù)費(fèi)并非借出外匯產(chǎn)生的報(bào)酬或者勞務(wù)費(fèi)，而是非法買賣外匯過程中因交易行為所產(chǎn)生的盈利。

2.變相買賣外匯的行為違反國家金融法規(guī)規(guī)定

為維護(hù)外匯交易市場秩序的穩(wěn)定，我國對外匯實(shí)行強(qiáng)制管理制度?！吨腥A人民共和國外匯管理?xiàng)l例》對買賣外匯的個人、單位、交易場所有嚴(yán)格的規(guī)定，任何組織、個人從事外匯買賣、結(jié)匯業(yè)務(wù)必須獲得國家外匯管理部門的許可并在國家規(guī)定的場所內(nèi)按操作規(guī)程進(jìn)行，不允許脫離政府職能部門的監(jiān)管進(jìn)行非法買賣外匯。只有違反上述規(guī)定的行為，才有可能引起刑法手段的介入，從而被納入刑法調(diào)整范疇，具備刑事可罰性。非法經(jīng)營罪屬于法定犯，要以違反國家規(guī)定為前提，本案被告人變相買賣外匯行為違反了《外匯管理?xiàng)l例》相關(guān)禁止性規(guī)定。

3.各被告人的行為擾亂了國家金融市場秩序，有必要受到刑法的規(guī)制

國家對外匯管理的目的在于集中使用一國的外匯，限制資本的流進(jìn)流出，防止外匯投機(jī)，抵御金融風(fēng)險(xiǎn)。本案在脫離國家有關(guān)部門監(jiān)管以及沒有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，為了迎合政府招商引資的需要，不是實(shí)際的外資投資人而假冒，幫助政府虛假投資，通過在國內(nèi)組織操縱外匯，用虛假的手續(xù)結(jié)匯成人民幣，然后按約定的比率收取費(fèi)用進(jìn)行牟利，其行為比較隱蔽，監(jiān)管部門難以發(fā)現(xiàn)，擾亂了國家的金融管理秩序以及外匯市場的管理秩序，系以合法形式掩蓋非法目的，被告人獲利達(dá)到3千萬，且所得利益均由政府買單，造成了國家的損失，社會危害性大，系非法經(jīng)營罪保護(hù)法益的范疇，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

4.本案情節(jié)達(dá)到非法經(jīng)營外匯入罪標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法及司法解釋對此類行為定罪處罰均有明確規(guī)定，全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一單行刑法，第四條規(guī)定：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰；最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬美元以上的；（二）違法所得五萬元人民幣以上的（《中華人民共和國刑法修正案》將刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)作為第三項(xiàng)，原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)）。本案被告人黃蘭英等人非法買賣外匯高達(dá)1.9億美元，理應(yīng)對其定罪處罰。

綜上，本案被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)，且適用該項(xiàng)規(guī)定有法律及最高院司法解釋的明確規(guī)定，故不屬于作為法律適用問題逐級向最高院層報(bào)的情形。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《刑法學(xué)》 [M].法律出版社2011年版，第749頁.

[2]周慶琳，湯詠梅.采用資金對沖方式非法經(jīng)營外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪[J].人民司法·案例，2010年第24期.

作者簡介：

邱廣勝，男，法律碩士，現(xiàn)工作于淮安市中級人民法院執(zhí)行局。