馮濤

摘 要：“第三者”介入是造成我國婚姻家庭關系不穩(wěn)定的重要因素，亟需構(gòu)建“第三者”民事侵權(quán)責任制度予以遏制。對“第三者”的概念加以明確，對其行為表現(xiàn)形態(tài)進行闡釋，是構(gòu)建該項制度的邏輯起點。本文在全面分析和總結(jié)以往理論的基礎上，從“第三者”的概念、行為表現(xiàn)形態(tài)兩個方面出發(fā)，對“第三者”進行概述，以期使以往充滿爭議的“第三者”概念更見明晰，對構(gòu)建我國“第三者”的民事侵權(quán)責任制度有所裨益。

關鍵詞：婚姻；“第三者”；概念；表現(xiàn)形態(tài)

從當前造成我國婚姻家庭關系不穩(wěn)定的各種因素來看，“第三者”插足無疑是其中比較重要的甚至可以說是主要的因素。在當前的社會條件下，道德規(guī)范早已無力規(guī)制此類行為，“第三者”插足現(xiàn)象愈演愈烈，大有成為社會時尚之勢，“首先出現(xiàn)在道德領域中的變化已經(jīng)觸碰到了法律制度中的權(quán)利”，①嚴重破壞了社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威。因而，必須在法律上構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責任制度，遏制“第三者”插足行為，以維護社會健康穩(wěn)定發(fā)展。法律制度的構(gòu)建需要法學理論的完善，而法學理論的邏輯起點往往表現(xiàn)為起始法律概念。要構(gòu)建完善可行的“第三者”的民事侵權(quán)責任制度，必須要對這一制度的起始概念——“第三者”進行準確界定，對其內(nèi)涵加以明確，以嚴格區(qū)分社會通俗說法中的“第三者”和法律制度中的“第三者”所指對象；同時，在準確界定“第三者”概念的基礎上，對“第三者”行為的表現(xiàn)形態(tài)進行闡釋，明確“第三者”這一概念的外延，提高立法和司法工作的可操作性，以便在司法實踐中追究“第三者”的民事侵權(quán)責任時做到有的放矢。

一、“第三者”概念界定

由于近年來“第三者”現(xiàn)象在我國的泛化，提起“第三者”人們固然可以想到與合法婚姻關系中一方配偶有不正當男女關系的第三人，但對“第三者”這個概念尤其是其內(nèi)涵和外延的理解和界定，學術界尚且眾說紛紜、莫衷一是，普通民眾與專家學者的理解更有差異；加之，道德派反對用法律手段規(guī)制“第三者”現(xiàn)象的理由之一便是“第三者”概念模糊，內(nèi)涵和外延難以確定；再則，并不是所有在客觀上破壞他人合法婚姻關系的第三人都要承擔法律責任。因而，要構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責任制度，必須要對應當承擔法律責任的“第三者”進行嚴格界定和限制。

（一）“第三者”概念的由來

從嚴格意義上來說，“第三者”并不是一個法律用語，而是社會大眾對插足他人合法婚姻關系，與其中一方配偶發(fā)生不正當男女關系從而在客觀上破壞他人婚姻家庭關系的第三人的一種泛稱。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“第三者”有兩層含義，第一層含義是其基本含義：“指當事人雙方以外的人或團體”；第二層含義是由其基本含義生發(fā)而來：“特指插足于他人家庭跟夫婦中一方有不正當男女關系的人”。在現(xiàn)實生活中，一提到“第三者”，人們首先想到的是其第二層含義，這充分說明了由于“婚外戀”現(xiàn)象在我國的泛化，“第三者”的第二層含義已深入人心。而實際上，迄今為止“第三者”的特定含義僅僅有三十年歷史。上世紀80年代初，改革開放剛剛起步，社會的開放使得經(jīng)濟快速發(fā)展，經(jīng)濟的發(fā)展反過來又推動了社會的進一步開放，西方社會的文化價值觀強烈地沖擊著我國社會的傳統(tǒng)文化觀念，其性解放的觀念也逐步滲入我國解決了溫飽問題的民眾的思想中。

鑒于“第三者”危害的嚴重性，在1984年最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中，第一次從法律上明確了“第三者”以及“第三者介入”的概念。該《意見》第3條規(guī)定：“因第三者介入而造成的離婚糾紛，首先要分清是非責任，對有過錯的一方和第三者，應給予批評教育，或建議有關組織嚴肅處理。有過錯一方提出離婚的，如原來夫妻關系融洽，感情尚未破裂，對方諒解，應著重做調(diào)解和好的工作，即使調(diào)解無效，也可以判決不準離婚。如果夫妻感情確已破裂，勉強維持夫妻關系不僅使雙方長期痛苦，還可能使矛盾激化的，則應會同有關方面，做好思想工作和防范工作，調(diào)解離婚無效，應判決離婚。無過錯一方提出離婚的，經(jīng)調(diào)解和好無效時，一般應準予離婚”；第19條規(guī)定：“因第三者介入或喜新厭舊而離婚的，處理財物時，要注意照顧無過錯的一方和子女的利益”。除該《意見》之外，幾乎未見“第三者”作為法律概念出現(xiàn)在我國法律、法規(guī)以及司法解釋上的情形，在遇有涉及到當事人之外的第三人的權(quán)利義務時，我國法律、法規(guī)以及司法解釋一概使用“第三人”的說法，而有意避免使用“第三者”的說法。因而可以認定，“第三者”的概念在我國法律上已經(jīng)特定化。③

（二）法律意義上的“第三者”

雖然“第三者”的特定含義早已為我國社會大眾所熟悉，最高人民法院也早在1984年在其印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中使用了“第三者”這一說法，但迄今為止我國法律、法規(guī)及司法解釋一直沒有對“第三者”這一概念進行準確界定，“第三者”的內(nèi)涵和外延尚處于模糊狀態(tài)，這使得在法律上構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責任制度成為難題。因此，要構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責任制度，必須要在法律層面上準確界定“第三者”這一概念，明確其內(nèi)涵和外延。

目前，理論界對“第三者”概念的解釋和界定眾說紛紜，各執(zhí)一詞，歸納起來主要有以下幾種代表性觀點：

第一種觀點認為“第三者是明知對方有配偶而與之通奸、姘居的人，雖有惡性但沒有越軌行為的和受騙及受威脅而介入者不屬于第三者，重婚者除承擔刑事責任外，也應承擔相應的民事責任”；④

第二種觀點認為“第三者”是指介入他人合法婚姻關系，與其中一方配偶有婚外性關系的人，包括通奸者、姘居者和重婚者；⑤

第三種觀點則從行為方式出發(fā)，認為“第三者”是指明知他人有配偶，而與其發(fā)生不正當男女性關系，從而導致該他人夫妻感情破裂，且希望與之成為合法配偶的人。⑥

除以上三種比較有代表性的觀點外，其他的觀點還有“關系曖昧說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與其發(fā)生曖昧關系的人；“通奸說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與其通奸的人；“破裂說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與該他人有曖昧關系并導致其家庭破裂的人；“目的說”：“第三者”是指明知他人有配偶而與其發(fā)生性關系，且以與該他人結(jié)婚為目的的人。

以上觀點分別從不同的角度對“第三者”給出了定義，指出了“第三者”的一些特征：①“第三者”在意識方面認識到對方有配偶；②“第三者”與有配偶者有不正當男女關系；③“第三者”介入合法婚姻的行為在客觀上損害了另一方配偶的合法權(quán)益，擾亂了婚姻秩序。這些觀點各有其合理性，它們的碰撞和交融對科學界定“第三者”起到了積極作用，然而仔細推敲，其理論缺陷亦很明顯：

第一種觀點雖然對“第三者”的界定相對全面和科學，但其排除“雖有惡性但沒有越軌行為”的介入者似有縮小“第三者”范圍之嫌，因為有的介入者雖然沒有和與其有曖昧關系的合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關系，但其卻依恃自己對該一方配偶的誘惑力，積極離間對方的合法婚姻家庭關系達到了一定的損害程度。

第二種觀點的缺陷有兩處：第一處缺陷是其將“第三者”限定為“與其中一方配偶有婚外性關系的人”，這縮小了“第三者”的范圍，理由同第一種觀點；第二處缺陷是其沒有突出“第三者”的主觀狀態(tài)，這就有打擊面過大之嫌，須知有的介入者是被騙或者被迫的，他們本身也是受害者，無須承擔責任。

第三種觀點將“第三者”限定在“且希望與之成為合法配偶的人”，縮小了“第三者”的范圍，因為有的“第三者”雖然沒有“希望與之成為合法配偶”的目的，但其主觀惡性很大，同樣嚴重破壞了合法婚姻家庭關系、損害了無過錯方配偶的合法權(quán)益，應當承擔一定的法律責任。如此界定“第三者”顯然會有很多“漏網(wǎng)之魚”。

除上述三種有代表性觀點的缺陷外，“關系曖昧說”對“第三者”的界定過于籠統(tǒng)，打擊面過大，因為有的曖昧關系程度很輕，損害不大，應由道德規(guī)范予以調(diào)整，沒有必要上升到法律層面；“通奸說”對“第三者”的界定范圍過窄，因為“第三者”的行為不僅僅表現(xiàn)為通奸，還表現(xiàn)為其他嚴重損害婚姻家庭關系的行為；“破裂說”對“第三者”的界定范圍過窄，因為有的“第三者”介入雖然沒有導致他人家庭破裂，但這并不說明其危害性不大，只是還未突破破裂程度的臨界點，就好比刑事領域的盜竊行為，行為人從受害人家中盜竊了數(shù)十萬元財物，受害人很長時間都未發(fā)現(xiàn)家中失竊，但這并不代表該盜竊行為損害不嚴重；“目的說”的缺陷同第三種觀點。

在綜合分析以上幾種觀點優(yōu)勢和不足的基礎上，筆者認為法律層面上的“第三者”應同時符合以下幾個方面的條件：①在主體方面，“第三者”須是與合法婚姻關系中一方配偶有曖昧關系且發(fā)生性關系，或者雖未發(fā)生兩性關系，但主觀惡性較大，依恃自己對該一方配偶的誘惑力，積極離間對方的合法婚姻家庭關系甚至離婚以達到與自己結(jié)合的目的的人，排除純粹的一夜情和嫖娼賣淫情形；②在客體方面，損害的客體須是合法的婚姻關系，如果損害的只是他人的非法同居關系或者戀愛關系，則應歸于道德規(guī)范調(diào)整，不構(gòu)成法律上層面上的“第三者”；③在主觀方面，須明知對方有配偶卻仍然與其保持不正當?shù)膬尚躁P系，即主觀上有故意妨害他人合法婚姻關系的故意，排除被迫或者被騙的情形；④在客觀（損害結(jié)果）方面，在具備前三項條件的前提下，不論被其損害的婚姻關系是否破裂，也不論該婚姻關系中的無過錯方是否發(fā)覺介入者的存在，只要在客觀上嚴重損害了他人合法的婚姻關系，均可認定該介入者為“第三者”。因而，筆者認為對法律層面上的“第三者”可以這樣來界定：“第三者”是指明知對方有配偶而與之通奸、姘居甚至重婚，或者雖未和對方發(fā)生性關系，但卻依恃自己對對方的誘惑力，主動離間對方的合法婚姻家庭關系達到一定損害程度的人。⑦

二、“第三者”行為的表現(xiàn)形態(tài)

對其行為的表現(xiàn)形態(tài)進行分析，是全面而深入地研究某一類主體的必要條件。因而，對于“第三者”這個外延很難把握的概念，更應該對其行為表現(xiàn)形態(tài)加以分析，為構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責任制度提供全面而可靠的理論依據(jù)，以便提高司法活動制裁“第三者”插足現(xiàn)象的精確性。

從上文對“第三者”概念的分析來看，其行為形態(tài)通常表現(xiàn)為以下四種：

（一）通奸

“通奸是指雙方或一方有配偶的男女自愿發(fā)生不正當兩性關系的侵害配偶權(quán)的行為”。⑧通奸通常具有這樣幾個特征：①隱秘性，通奸雙方不愿讓外人知道其不正當兩性關系；②自愿性，在無外力強迫下，通奸者明知對方有配偶或者雙方都有配偶而發(fā)生不正當兩性關系；③臨時性，通奸通常是一種在時間上呈不規(guī)則點狀形態(tài)的不連續(xù)的兩性關系。

（二）姘居

姘居是指第三人明知他人有配偶，而與之不以夫妻名義為缺乏長久共同生活目的的臨時性公開居住。姘居具有以下特點：①相對于通奸，姘居具有一定程度的公開性；②連續(xù)性，姘居雙方不正當?shù)膬尚躁P系在時間上呈線狀分布；③當事人通常有較為固定的居所；④雖有一定的公開性，但當事人不以夫妻相稱。

（三）重婚

我國《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役”。因而，從“第三者”的角度來看，重婚是指明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚，或者雖未登記結(jié)婚但卻以夫妻名義公開同居的行為。重婚是“第三者”行為形態(tài)中對社會秩序和法律權(quán)威損害最為嚴重的行為，因為它公然藐視現(xiàn)存社會秩序和法定權(quán)利，損害后果嚴重、影響惡劣，因而在大多數(shù)國家這種行為首先都由刑法來調(diào)整。重婚具有兩大特點：一是明知，即當事人必須明知對方有配偶；二是公然為夫妻生活，包括登記結(jié)婚和雖未登記結(jié)婚但卻以夫妻名義公開同居兩種行為。

（四）離間

所謂“離間”是指，雖然有的“第三者”沒有和與其有曖昧關系的合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關系，但其卻依恃自己對該一方配偶的誘惑力，離間對方的合法婚姻家庭關系達到一定損害程度的行為。以往的理論大多忽視了此類行為的危害性，較少對之進行論述，因而此類行為暫無確定概念，為在下文中論述方便，筆者暫且將此類行為稱之為“離間”。由于忽視了此類行為的危害性，以往的理論幾乎都未將此類行為的施行者納入到須承擔法律責任的“第三者”的范圍內(nèi)。但筆者認為此類行為的危害性并不比通奸、姘居的危害性小，因為此類行為的施行者雖然沒有與合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關系，但其主觀惡性較大，手段也較卑劣，如果對被其介入的婚姻家庭關系的損害達到了一定程度，就具備了對其追究法律責任的必要性。因而，筆者認為有必要將此類行為納入到“第三者”的行為形態(tài)之中。在司法實踐中，“損害達到了一定程度”的量化標準可以由最高人民法院作出司法解釋，也可以由各級法院法官根據(jù)當?shù)貙嶋H情況行使自由裁量權(quán)來決定。

注釋：

①楊利華.婚姻關系中“第三者”侵權(quán)的法律救濟[J].法制與社會，2010年第14期，第56頁.

②英國著名性心理學家靄理士從心理學解釋為，人都有一種多戀傾向，“每一個男子或女子，就基本與中心的情愛說，無論他或她如何的傾向于單婚，對其夫妻以外的其他異性，多少總可以發(fā)生一些性愛色彩的情感”。

③李志紅.第三者侵害婚姻關系民事責任研究[D].山西大學碩士學位論文，2007年6月，第4頁.

④巫昌禎.《我與婚姻法》[M].法律出版社，2001年6月版，第43頁.

⑤陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究，2002年第2期，第84頁.

⑥楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認定與處理》[M].法律出版社，2001年7月版，第8頁.

⑦在司法實踐中，“第三者”對合法婚姻家庭關系的損害程度可由受害一方配偶來舉證，由法院結(jié)合當?shù)貙嶋H來裁量.

⑧呂春娟.配偶權(quán)先相關問題探討，轉(zhuǎn)引自夏吟蘭、龍翼飛、郭兵、薛寧蘭主編.《婚姻家庭法前沿——聚焦司法解釋》.社會科學文獻出版社，2010年版，第6頁.