毛嵐

摘要：在現(xiàn)代社會，保護消費者的合法權益以及營造公平合理的消費市場至關重要。14年新的《消費者權益保護法》出臺，但其中的關于懲罰性賠償?shù)牡?5條規(guī)定由于規(guī)定的模糊性使得其在實務和理論界紛爭眾多。而最新出臺的《民法總則》的第128條規(guī)定了民法特別法的銜接條款，將消費者保護也納入了民法的體系之中，這使得消費者權益保護法與民法的關系更加密切，但又因為法律體系以及價值取向的不同產(chǎn)生沖突，通過對這些沖突取舍協(xié)調，可以更好解決消法第55條的適用問題。

關鍵詞：消費者權益保護法第55條適用；消費者；欺詐行為；知假買假；誠實信用

中圖分類號：D923.8文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0010-04

一、從《民法總則》看消費者權益保護法與民法的關系

理論界對于消費者權益保護法的性質存在爭議，有人認為消法調整的不僅是消費者與經(jīng)營者之間的關系，更重要的是國家與消費者之間的關系。這種法律調整的特點不是私法的性質，而是縱向的法律關系，因而屬于經(jīng)濟法。而筆者認為，消費者權益保護法雖然有部分行政類管理規(guī)定，但最主要的還是調整消費者和經(jīng)營者之間的權利義務關系，雖然其給予消費者權利一定的傾斜性的保護，但仍屬于平等主體之間的關系，屬于私法規(guī)范的范疇。

而新出臺的《民法總則》在“民事權利”一章第128條規(guī)定“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一法條看似條文簡潔，但實則功能強大，通過本法條的規(guī)定，立法者將某些法律規(guī)范特別是《消費者權益保護法》納入民法體系，實現(xiàn)其作為民法特別法的立法目的。在這里新的民法總則雖然沒有對消費者的權利進行細致規(guī)定，但這個法條卻成為了特別法的鏈接條款，此條款將消法納入大民法體系，形成以民法為中心、在民法外圍包圍民法特別法的較為完整的民法體系。

二、消費者權益保護法第55條第一款的適用

根據(jù)新《消費者權益保護法》第55條第一款規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。本條條文看似簡單，但仍然存在許多問題，如何認定消費者？消法中的欺詐如何認定？知假打假者是否適用懲罰性賠償？這些問題，學術界意見不一，而現(xiàn)實中判決結果也大不相同，而這都需要我們進一步對于本法條進行細致的解釋和理解。

（一）消費者主體資格的認定

法解釋學要求我們以“確定每項規(guī)定的效力范圍，如果有必要，劃定彼此間的界限”如何確定消費者的資格，實際上是為了確定《消費者權益保護法》第55條的適用范圍，研究“消費者概念應當對哪些領域保持開放性”。消費者概念的界定不僅對于消費者權益保護法至關重要，對于民法也具有重要意義?！兜聡穹ǖ洹窞榱藚f(xié)調消費者權益保護法與其他法律體系和邏輯的沖突，直接在民法總則的第13條對消費者概念予以界定，規(guī)定消費者是指既非以其營利活動為目的，也非以其獨立的執(zhí)業(yè)活動為目的而締結法律行為的任何自然人。但在我國的民法總則之中，采取轉接條款的形式，沒有直接對于消費者概念進行規(guī)定。因此要想對消費者概念進行清晰的界定，我們仍需要求助于作為特別法的消費者權益保護法。

消費者保護法第二條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。消法在定義消費者時，對消費目的進行了限制要求必須是為生活消費需要，但是生活消費應該如何界定呢？

生活消費的認定，學術界有2種不同的觀點，分為主觀說與屬性說。主觀說的代表學者為梁慧星老師，他認為我們應當嚴格依照文義解釋，僅從行為者的主觀目的來判斷是否屬于為了生活消費需要，而主觀目的的推斷則依照普通人的生活經(jīng)驗，數(shù)量是一個可供參考的標準，例如買手機買一部可以推定為為生活消費，而一個人一次性購買6，7臺因為不符合普通人的消費習慣也不應當被認定為為生活消費。而屬性說則強調通過商品的性質來判斷是否屬于生活消費，只要商品性質屬于生活消費商品，則推定其屬于生活消費，而不過問主觀目的。

主觀說和屬性說均有合理性，但也有值得質疑的地方。主觀說的缺點在于人的內心難以推測，要想真實了解行為人當時的購買意圖，著實困難。而哪怕是通過生活常識例如數(shù)量來進行區(qū)分，仍具有較大的爭議，因為個人即使同時購買多數(shù)量產(chǎn)品例如手機，即使不符合常識仍然可能為生活消費，因為消費者有可能為親朋好友購買或者有真實的生活需要。而當我們過分地追求為生活消費的主觀目時，無異于慢慢縮小了消費者的范圍，將一部分人群排除在消費者的保護范圍之外，這顯然也違背立法者設立法律時的初衷。

屬性說通過商品性質來推定消費目的，看似可行卻也不適應現(xiàn)今社會發(fā)展。隨著社會商品交換日益頻繁，產(chǎn)品不斷更新?lián)Q代，很多商品已經(jīng)很難區(qū)分到底是屬于生活類商品還是其他類別，比如電腦既可以在工作之中用于辦公，也可以在家庭生活之中用于生活娛樂，因此如果單采取屬性說不利于判斷購買部分產(chǎn)品是否屬于以生活消費為目的。

鑒于這2種方法均存在一定問題，因此有學者認為應當對消費者做出這樣的界定：消費者是針對經(jīng)營者或銷售者而言，購買商品或者接受服務，滿足各種需求進行消費的人，只要其不是為了將商品或服務再次轉手或是投放市場，并非為了特意的從事某種商品交易活動，其購買行為便是為了生活消費，則其就具有消費者這一身份，關于在購買時目的和動機如何，都不影響消費者的認定這里通過采用二分法，將生產(chǎn)經(jīng)營消費與生活消費割裂開。生活消費類似于個人消費，而個人消費的目的并不僅僅局限于狹義的為生活消費。對消費者作較寬理解，符合立法者關于制裁消費領域中的欺詐行為，維護市場經(jīng)濟秩序，保護消費者合法權益的原意?！断M者權益保護法》，是基于消費者弱勢群體的前提，旨在維護消費者合法權益而頒布的，是實質正義的典型體現(xiàn)。消費者欠缺必要的信息與知識，處于相對弱勢的地位，因此消費者權益保護法有意識的將權利保護傾向于消費者，擴大對消費者的保護，而對經(jīng)營者則采取相反的措施嚴格限制其權利。

消法中的消費者概念的界定，通過對于消費者的傾向性的保護，實現(xiàn)了法律的實質正義。但傳統(tǒng)民法堅持“形式正義”，它要求“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。消費者的概念引入民法，與民法傳統(tǒng)的自然人，法人等平等主體概念產(chǎn)生了矛盾。將消費者和經(jīng)營者的概念納入民法總則，與自然人概念并列，這樣看似不符合邏輯體系，但也反映了當代民法為適應社會生活變化而產(chǎn)生的一系列變化。隨著社會的發(fā)展，民法的傳統(tǒng)理念的純粹“形式正義”在實際上已經(jīng)不能維護社會秩序和保護人民權利，必須要進行一定的調整，在形式正義與實質正義之中尋求平衡。而將消費者概念列入民法之內，為的就是對消費者權利進行更有力的保護，達到實質正義的目的。將消費者權益保護法的消費者的概念納入民法體系雖然突破了原有民法的主體平等的原則，但卻不斷豐富發(fā)展和完善了民法的原有的體系，使得民法隨著社會生活的變化而不斷進行調整，是對民法的一種補充與發(fā)展。

（二）欺詐的認定

此問題的核心在于，民法有關欺詐的規(guī)定是否能夠類推適用于消費者權益者保護法。根據(jù)《消費者權益保護法》第55條第一款的規(guī)定，要獲得懲罰性賠償，還需要經(jīng)營者有欺詐行為。欺詐在我們的法條之中并不陌生，民法通則第五十八條；合同法第五十四條第二款以及合同法第五十二條都對欺詐行為均有過規(guī)定，并規(guī)定了欺詐行為的不同的后果。而同時根據(jù)照最高人民法院的解釋，“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”，民法領域的欺詐要求滿足4個構成要件第一，須存在欺詐行為；第二，須欺詐人為相對人或第三人；第三，須欺詐行為與表意人陷入錯誤及作出意思表示存在因果關系；第四，須欺詐人有欺詐的故意⑨，民法上的欺詐必須要以故意為其構成要件，因此梁慧星老師認為為了保持整個法律體系的完整性，不同的法律之間應該對于同一概念進行同一的解釋，而鑒于消法對于欺詐沒有明確的定義，因此應該推定適用民法的欺詐的含義。

不可否認，消費者與經(jīng)營者之間本質屬于一種合同關系，其與民法和合同法所調整的內容具有共通之處，但是消費者保護法有其獨特特點，因此筆者認為消法中的欺詐應該與民法中的欺詐有所區(qū)分。

社會科技的進步，社會分工的精細，使得消費者對于商品信息的掌握能力越來越弱而專業(yè)化的市場，壟斷企業(yè)則進一步削弱了消費者的地位。此時，消費者和經(jīng)營者已經(jīng)實際上不處于“平等的地位”。因此，對處于弱者地位的消費者的權益的保護成為了消費者的立法出發(fā)點，這顯然與民法所追求的民事主體平等自治的出發(fā)點不同。這種差異也決定了即使民法與消法統(tǒng)一在私法的體系之下，也不能將民法的理論直接套用到消費者權益保護法上來，更應該考慮消費者權益保護法的特殊的地位。

從主觀要件上來看，主觀要件的認定分為故意，過失和重大過失3類，而對于主觀責任的分配，從本質上體現(xiàn)了法律對于風險與正義的分配的態(tài)度。⑩這體現(xiàn)了法律立法的價值取向問題。因此將欺詐的主觀認定的標準放低，不像傳統(tǒng)民法理論一樣僅僅局限于故意，更有利于保護消費者權益，符合消法立法目的。

在現(xiàn)實生活之中，如果依照民法的理論，只認定故意的欺詐行為，也是不可取的，當商場過失銷售了假冒偽劣產(chǎn)品導致消費者的權益受損時，如果消費者不能夠找商場要求懲罰性賠償，會使得消費者的權益受到重大的損害。我們應該這樣認為，雖然商品銷售者可能并不知道自己銷售了有害產(chǎn)品，它主觀上也并沒有侵害消費者的故意，甚至，它自己也有可能是這些假冒偽劣產(chǎn)品的受害者，但是這些都不能夠證明銷售者能夠也應該從這場糾紛之中全身而退，作為銷售者的商場，雖然沒有故意，但是應該出于對消費者負責的態(tài)度，擔負起檢查貨源，保證銷售商品質量的責任，當商場未盡到這項義務時，其不受懲罰，還要消費者承擔可能的損失，似乎并不合理。倘若借口不知就可以拒絕承擔懲罰性賠償?shù)呢熑危敲翠N售者就會以“不知”為托詞，法律規(guī)定的增加賠償就成了一句空話。11

同時，雖然消費者權益保護法將更多的責任分配給生產(chǎn)者，但這種責任不能無限制擴大?，F(xiàn)實生活中經(jīng)營者不可能將商品的所有信息完全告知消費者，因為其不利于交易的便捷快速，因此對于部分對消費者權益沒有重大影響的信息，在消費者未進行詢問的情況下，經(jīng)營者的沉默不應當被認定為欺詐，但是如果經(jīng)營者對負有告知義務的與消費者權利聯(lián)系密切的信息如商品質量瑕疵，性能等有所隱瞞，就應當認定為不作為的欺詐。

在現(xiàn)實生活之中我們還要區(qū)分夸張式宣傳與欺詐。消費者權益保護法雖然放寬了對欺詐范圍的認定，但是欺詐也必須要達到有違民法誠實信用的最低標準。為了達到宣傳產(chǎn)品的目的，廣告通過藝術加工難免對產(chǎn)品有一定程度的夸張，如果將這些夸張都認定為欺詐，很明顯不符合公平原則。因此一般來說如果消費者可以通過日常生活經(jīng)驗對夸張性宣傳進行區(qū)分，就不應當認定為欺詐。

對欺詐行為的和認定更多的是為了平衡消費者和經(jīng)營者的利益，消費者權益法中的欺詐相較于民法中的欺詐，涵蓋面更加寬泛，將非故意的欺詐也列入其中，給予消費者更高的保護，但是它也應該符合民法的誠實守信的最低標準，其范圍應該控制在合理的維度。

（三）消法的現(xiàn)實性問題——職業(yè)打假人的懲罰性賠償?shù)倪m用

職業(yè)打假人也被稱之為知假買假者，是指消費者在明明知道即將購買和使用的商品是假貨的情況下，仍然購買、使用商品和接受服務的行為。12以王海為代表的職業(yè)打假人是消費者權益保護法出臺后新出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象，引發(fā)了社會各界的廣泛的討論。而對于職業(yè)打假人是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，學屆和實務屆意見不一。筆者認為，通過最基本的文義解釋，社會學解釋分析，再加之知假買假者與民法的基本原則和合同法的規(guī)定相沖突，知假買假者不應該適用懲罰性賠償。

1.從文義解釋角度看知假買假者

對任何法律條文進行解釋，無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。

在這里需要我們思考的是通過文義解釋，知假買假的消費目的是否可以界定于生活消費者之內。筆者認為不能，在前文雖然筆者贊同為了保護消費者的利益而對消費者的定義進行寬泛的解釋，但是我們更應該考慮知假買假者的特殊性來進行具體的分析。知假買假行為的判定的難點在于其處于經(jīng)營和消費的定義的灰色地帶。知假買假雖然明顯不屬于經(jīng)營行為，但是顯然也不屬于傳統(tǒng)的以滿足衣食住行為目的的生活消費行為。

如今知假買假飛速發(fā)展呈現(xiàn)出團伙化的趨勢，許多人甚至設立了專門的打假公司以謀取利益，在這種情況下知假買假購買商品的目的是以買假貨為手段賺取利益，具有經(jīng)營的目的，因此不可以再認定其為消費者。此時“買假索賠”超出了“生活消費的需要”一語可能的文義范圍13。

而同時消費者權益保護法制定的初衷是鑒于消費者和經(jīng)營者之間的信息不對稱不平等的現(xiàn)實狀態(tài)，對于知假買假者，其與經(jīng)營者的信息不對等的情況并不明顯。并且職業(yè)打假人并沒有因為商家的欺詐行為陷入錯誤的意思表示所以其行為也不符合欺詐的構成要件。故筆者認定不用要將其認定為具有特殊保護地位的消費者。

2.從社會學解釋的角度來看知假買假者

知假買假者的支持者們大多從社會學解釋方法出發(fā)，認為知假買假的問題整體上屬于價值判斷的過程，需要對其進行價值衡量，判斷職業(yè)打假人應不應該屬于消費者，考慮職業(yè)打假人屬于消費者的利大于弊還是弊大于利。14他們認為如今消費者權利被侵害的事情時有發(fā)生，這種現(xiàn)象的泛濫是政府監(jiān)管不到位，違法成本低的共同結果，而職業(yè)打假人可以彌補現(xiàn)階段我國消費者權益維權較為困難，手段較為單一的現(xiàn)實狀況。職業(yè)打假人可以威懾經(jīng)營者，使經(jīng)營者違法成本增高，有利于整頓行業(yè)的亂象。而如果我們制止職業(yè)打假人，商家的侵權后果就會轉嫁給消費者。而普通的消費者因為經(jīng)濟成本等原因不愿意索賠，這相當于間接維護賣家的利益，與消費者權益保護法的監(jiān)督市場的目的沖突。

筆者認為職業(yè)打假人是否對于市場起到積極的作用有待商榷。職業(yè)打假人作為一種民間打假方式，通過私權的運用承擔了一部分屬于公權的管理市場秩序的職責。而由于對職業(yè)打假人的現(xiàn)有規(guī)定不足，職業(yè)打假的手段和目的都很難規(guī)范。在現(xiàn)實社會之中，這種缺乏監(jiān)管的群眾性運動給我們帶來的除了對經(jīng)營者的威懾的好處之外更多的是市場秩序混亂的壞處。最高法院民事審判第一庭庭長張勇健也曾說，“職業(yè)打假本身是一把‘雙刃劍，一方面能夠對假冒偽劣行為起到制約、遏制作用，但也可能產(chǎn)生一些道德風險或者市場秩序上的問題。”職業(yè)打假在一定程度上混淆了公權與私權的界限，不利于整體法治。而從目前消費維權的司法實踐中來看，知假買假行為有商業(yè)化的趨勢，出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)打假人、打假公司，更有甚者利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索，其動機并非為了凈化市場。

在現(xiàn)實環(huán)境之中，通過商業(yè)公司來進行職業(yè)打假的現(xiàn)象越來越普遍，這對于我們國家的監(jiān)督機制，司法資源以及商家的生存環(huán)境都提出了不小的挑戰(zhàn)。在現(xiàn)在對職業(yè)打假者的規(guī)范并不完善的情況下，貿然給予其積極的評價會導致市場監(jiān)管的亂象，最終也將不利于整個市場的穩(wěn)定發(fā)展。職業(yè)打假人雖然促進了打假的進程，但是其作用并非是不可替代的，政府部門可以通過設立適當?shù)莫剟钪贫?，鼓勵職業(yè)打假人向政府進行舉報并給予獎勵，以此來保證職業(yè)打假人的積極性，維護良好的市場制度，將職業(yè)打假人納入政府的監(jiān)督管理體系之中，有利于對如今的管理的灰色地帶進行彌補。因此哪怕從社會學解釋角度分析，職業(yè)打假人的合理正當性仍然值得懷疑。

3.從民法角度看知假買假者

根據(jù)前文的分析，消費者權益保護法可以被視為民法體系的特別法，因此消費者權益保護法的一些規(guī)范也要受到民法的基本規(guī)則和價值的約束，受到民法的調整，而這其中也就包括民法中的誠實信用原則。誠實信用原則是民法中的霸王條款，講誠實，守信用，不僅是私法行為的要求，也是一般社會行為的基本要求。誠信是為人之本，為市場經(jīng)濟正常發(fā)展的根基。15知假買假者采取市場交易的方式，抱著必將刻意反悔的心態(tài)從事交易，以這種違反誠信原則的方式打假，便損害了交易的性質。16知假買假者知假而購買商品，隨后又反悔通過自己明知的行為來獲取利益，實質上正是違背了誠實信用原則中的禁止反言的原則，雖然經(jīng)營者有過錯，但是知假買假者的這種行為本身也是屬于不正當?shù)男袨椋绻覀児拇蒂澰S這種行為，無異于在一定程度上支持了通過不誠信行為獲利，這樣是對民法誠實信用原則的踐踏，也會導致市場秩序的混亂。同時當消費者以消費者名義濫用自己權利惡意適用懲罰性賠償索賠時，也違背了民法上的禁止權利濫用原則，在這種情況下的職業(yè)打假人不應該享有消費者的保護，相反如果其行為對經(jīng)營者權益造成嚴重損害，還應當追究責任。

另外，消費者和經(jīng)營者之間的關系也是一種買賣消費合同關系，我們可以通過合同法從另一個視角看待職業(yè)打假人。根據(jù)合同法的買賣合同的規(guī)定，商家要承擔瑕疵擔保義務。合同法的瑕疵擔保責任要求賣方應擔保出賣的標的物符合質量要求并且不存在第三人主張任何權利的瑕疵，否則就應該認定其違約，但是這種擔保義務并不絕對，根據(jù)合同法的規(guī)定如果買受人明知商品具有瑕疵仍購買，出賣人的瑕疵擔保義務即可免除，在此種情況之下，因為買受人主觀上為故意，所以也應當為自己故意行為所產(chǎn)生的不利的影響負責。而知假買假人很明顯具有主觀上的故意，因此筆者認為正是由于這種主觀上的故意可以免除賣家的責任，也不應該適用懲罰性賠償。

雖然筆者承認知假買假者在現(xiàn)實生活之中確實給消費者帶來了懲罰經(jīng)營者的好處，并一定程度上符合和支持了消費者權益保護法的立法目的，但是消費者權益保護法既然處于民法的體系之下，應當受到民法的約束。雖然其自身具有一定的特殊性，但是這并不能夠成為其對于民法的基本原則和合同法的基本規(guī)定完全背離的原因。

值得提出的是，2014年最高法院以司法解釋的領域首次在食品和藥品領域肯定了知假買假的合理性，但是這并不意味著這項解釋可以推廣適用到所有的消費領域，食品和藥品因與人們身體健康和安全密切聯(lián)系，需要進行較高程度的保護，但這并不能夠成為職業(yè)打假人合法的依據(jù)。而2017年最高法對于職業(yè)打假人的回復也表明不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領域，明確表明其不再支持其他領域的職業(yè)打假人。

三、結語

消費者權益保護法的懲罰性賠償?shù)倪m用一直都是受到熱議的條款，可惜的是新的消法對此極具爭議的話題并沒有給出合理的解釋。民法總則的出臺使得消費者權益保護法與民法的關系更加密切，在對消費者權益保護法進行解釋時，民法可為其提供一定思路，但是因為消法有其自身的特殊性，其與民法有一定的沖突。筆者認為消費者的主體資格的認定是對于民法傳統(tǒng)平等地位的突破和完善，而消費者權益法的欺詐行為雖然不宜適用民法中欺詐的定義但是也應該達到民法誠實信用的最低限度，在認定職業(yè)打假人時，在消費者權益保護法的保護弱勢消費者的目的與民法誠實信用原則和合同法的相關規(guī)定沖突時，應當充分考慮到民法基本原則和規(guī)定對消法的約束性。

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