李永超

實(shí)踐中，雇傭已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡的人員，逐漸成為很多企業(yè)的用工方式之一。一方面，退休返聘的對象工作經(jīng)驗(yàn)非常豐富、工作能力較強(qiáng)，通常是單位里的管理人員或核心技術(shù)人員或者具有特殊技能的人員；另一方面，相比勞動合同制人員，其雇傭成本大大降低。但是，許多企業(yè)卻常常忽略一個(gè)重要問題，使用退休返聘人員不僅涉及民法、合同法等問題，同時(shí)還涉及勞動法規(guī)方面的問題，若操作不慎可能事與愿違，出現(xiàn)意想不到的糾紛、爭議。

退休年齡和退休手續(xù)

●《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》有關(guān)退休年齡的規(guī)定。該暫行辦法規(guī)定，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的；從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的；男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的；因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)，完全喪失勞動能力的。

●《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》有關(guān)退休年齡的規(guī)定。該通知規(guī)定，要嚴(yán)格執(zhí)行國家關(guān)于退休年齡的規(guī)定，堅(jiān)決制止違反規(guī)定提前退休的行為。國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作（以下稱特殊工種）的，退休年齡為男年滿55周歲，女年滿45周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿55周歲，女年滿45周歲。

●《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關(guān)問題的通知》有關(guān)退休年齡的規(guī)定。該通知規(guī)定，加強(qiáng)企業(yè)職工退休審批工作的管理。男職工年滿60歲、女干部年滿55歲、女工人年滿50歲退休的，仍由縣級人民政府勞動保障部門審批……各地區(qū)、各部門及各企業(yè)必須嚴(yán)格執(zhí)行國家關(guān)于企業(yè)職工退休條件的規(guī)定。

實(shí)踐中，有關(guān)勞動者退休年齡的確定，通常根據(jù)社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)記載的勞動者身份、年齡來確定；用人單位、勞動者對于記載的身份信息有異議的，可以向社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請變更身份信息，各地社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)操作略有差異。

●退休手續(xù)的辦理。在職員工的退休手續(xù)由用人單位負(fù)責(zé)配合勞動者辦理，用人單位拒絕配合勞動者辦理退休手續(xù)，或者怠于為勞動者辦理退休手續(xù)，從而導(dǎo)致勞動者養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇損失的，原則上需要承擔(dān)賠償責(zé)任，勞動者拒絕配合用人單位辦理退休手續(xù)的情況除外。鑒于一般規(guī)定勞動者領(lǐng)取養(yǎng)老金是從辦理退休手續(xù)次月起開始，在實(shí)務(wù)操作中，用人單位需要提前一個(gè)月書面通知勞動者配合辦理退休手續(xù)及提交相關(guān)資料等事宜，以避免不必要的爭議和損失。

另外，由于戶籍政策的差異，對于能否在工作所在地辦理退休手續(xù)，一般情況下需要額外符合在當(dāng)?shù)剡B續(xù)社保繳費(fèi)滿十年的條件，隨著我國社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次的提高，未來這類限制條件會逐漸取消，目前仍然是存在的，但并非是用人單位的過錯。

退休年齡和養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇

●達(dá)到法定退休年齡且滿足養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》第十六規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

●特殊情況下養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的享受。因病或者非因工死亡的，已經(jīng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金和撫恤金；在未達(dá)到法定退休年齡時(shí)因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領(lǐng)取病殘津貼。所需資金從基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金中支付。

由此可見，勞動者達(dá)到退休年齡時(shí)，未必可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，但是用人單位可以依法終止勞動合同。

●累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的問題。勞動者達(dá)到退休年齡，但是社保繳費(fèi)不滿十五年的，各省市一般執(zhí)行的政策是，2011年6月30日之前（《社會保險(xiǎn)法》實(shí)施之前）參保的人員，可以延長繳費(fèi)至滿十五年，延長繳費(fèi)滿五年時(shí)仍然不足十五年的，可一次性補(bǔ)繳至滿十五年。

退休年齡、依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和勞動合同

●退休年齡和勞動合同終止?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。

●依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和勞動合同終止。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同終止。

●勞動終止依據(jù)和理由選擇。根據(jù)上述法律規(guī)定，我們可以這樣理解，用人單位在勞動合同終止依據(jù)和理由上可選擇適用《勞動合同法》的規(guī)定，也可以選擇適用《勞動合同法實(shí)施條例》的規(guī)定。選擇適用上述任何一種終止勞動合同，用人單位均無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也無需提前一個(gè)月通知，遇到因工傷殘的員工一般情況下企業(yè)也無需支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

●退休年齡和勞動關(guān)系。勞動者達(dá)到退休年齡與用人單位構(gòu)成何種法律關(guān)系，實(shí)踐中主要分為以下情形：

（1）已經(jīng)辦理退休手續(xù)之后，又被其他企業(yè)聘用的，雙方之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；

（2）達(dá)到退休年齡未辦理退休手續(xù)，被其他企業(yè)聘用的，主流觀點(diǎn)認(rèn)為雙方之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；

（3）達(dá)到法定退休年齡辦理退休手續(xù)之后，被原用人單位聘用的，雙方之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；

（4）達(dá)到退休年齡符合退休條件未辦理退休手續(xù)，繼續(xù)在原單位工作的，雙方之間構(gòu)成勞動關(guān)系；

（5）達(dá)到退休年齡不符合退休條件，繼續(xù)在原單位工作的，在上海市雙方之間構(gòu)成勞動關(guān)系，在其他地區(qū)主流觀點(diǎn)認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系。

鑒于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系法律適用的差異，建議企業(yè)在員工到達(dá)退休年齡時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與其終止勞動合同。若企業(yè)需要繼續(xù)雇傭該勞動者，可以根據(jù)《民法》《合同法》之相關(guān)規(guī)定，建立其他法律關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

退休返聘的各項(xiàng)待遇問題

●退休返聘人員的待遇。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，退休返聘人員不屬于《勞動法》《勞動合同法》調(diào)整的對象，雙方之前的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法》《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定確定。換言之，基于勞動法規(guī)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、各類有薪假期等規(guī)定不適用退休返聘人員。故而，用人單位可以與勞動者就各項(xiàng)待遇進(jìn)行約定。

●工傷保險(xiǎn)待遇問題。人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（二）規(guī)定，達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》。

特殊“退休”人員和勞動關(guān)系

2010年9月14日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

故而，企業(yè)采用退休返聘的用工形式時(shí)，遇到上述幾類人員應(yīng)當(dāng)特別注意，因?yàn)殡p方之間構(gòu)成的是勞動關(guān)系，而非是勞務(wù)關(guān)系，即便是因?yàn)樘囟ǖ脑驅(qū)е缕髽I(yè)無法正常為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，亦不能影響勞動關(guān)系的建立。這時(shí)候，企業(yè)可以通過購買意外險(xiǎn)、雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)來規(guī)避用工過程中可能會產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。

【延伸閱讀】

主要省市關(guān)于“退休返聘”的

審裁口徑

北京市：北京市高院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》規(guī)定，依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

上海市：上海市高院2013年勞動爭議案件審理要件指南（一）規(guī)定，對于勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，應(yīng)嚴(yán)格按《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“司法解釋三”）的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于雖已達(dá)到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關(guān)系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；對于已達(dá)到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動關(guān)系，但因勞動者社會保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)年限不夠，不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動者只要依照《社會保險(xiǎn)法》有關(guān)規(guī)定補(bǔ)繳社保費(fèi)后即可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其再就業(yè)與用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

廣東?。簭V東省高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

江蘇?。航K省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定，用工單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

浙江?。赫憬「咴骸蛾P(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。未達(dá)到法定退休年齡而內(nèi)退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關(guān)系，一般應(yīng)按勞動關(guān)系處理。但原用人單位繼續(xù)為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者又要求現(xiàn)用人單位為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，不予支持。

山東?。荷綎|省《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》規(guī)定，依據(jù)“司法解釋三”第八條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按勞動關(guān)系處理。該規(guī)定肯定了雙重勞動關(guān)系的合法性，但由于“司法解釋三”沒有規(guī)定適用的時(shí)間效力，對于司法解釋實(shí)施之前存在的雙重勞動關(guān)系是否可以依據(jù)司法解釋的規(guī)定予以認(rèn)定未明確。所以，按照法不溯及既往原則，在司法解釋出臺之前，對于“司法解釋三”第八條所列情形均按照勞務(wù)關(guān)系處理，但該司法解釋實(shí)施之后，尚未審結(jié)的一、二審勞動爭議案件均應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定認(rèn)定雙重勞動關(guān)系。

廈門市：廈門市中級人民法院、廈門市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于貫徹實(shí)施<中華人民共和國勞動合同法>、<中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法>的指導(dǎo)意見》規(guī)定，用人單位招用已達(dá)法定退休年齡或已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇、退休金的人員，按雇傭關(guān)系處理。

福建?。焊＝ㄊ「咴骸蛾P(guān)于勞動爭議裁審銜接有關(guān)問題的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》規(guī)定，用人單位招用已達(dá)法定退休年齡的人員，不論其是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)或單位退休金待遇，均按雇傭關(guān)系處理。但用人單位招用未達(dá)法定退休年齡已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，或者用人單位招用未達(dá)退休年齡但已享受單位退休待遇的人員，若用人單位能舉證其是完全喪失勞動能力的，按雇傭關(guān)系處理；用人單位無法舉證其是完全喪失勞動能力的，按勞動關(guān)系處理。

四川?。核拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ァ蛾P(guān)于印發(fā)<關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答>的通知》規(guī)定，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

與原用人單位保留勞動關(guān)系的內(nèi)退、待崗、停薪留職人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新的用人單位建立用工關(guān)系的，按勞動關(guān)系處理。其中，勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報(bào)酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時(shí)間、休息休假、福利待遇的，應(yīng)予支持；但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、辦理社會保險(xiǎn)（除工傷保險(xiǎn)外），或勞動者以新的用人單位未為其繳納社會保險(xiǎn)為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

責(zé)編/寇斌